最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六０六五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九
月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三一六０號，起訴案
號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０一三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人不符自首之要件，而未減輕其刑，係以證人蔡居福所證：其參與上訴人警詢筆錄之製作；逮捕人犯則由派出所之所長及另三名警員負責，本案因上訴人住居於案發現場附近，便利商店及附近之住戶極為眼熟，乃將上訴人之住所告知警員，所長等人乃至上訴人住處查訪未遇，而留字命上訴人到所說明，上訴人即於隔天到案等語為據。但該證人於作證時未經具結，且其未參與逮捕之行為，所證關於上訴人遭逮捕各詞，屬傳聞之詞，為無證據能力，原審據為論證之依據，自有判決不適用法則之違誤。㈡、原審以上訴人之自白為論罪之唯一證據，尚乏其他補強證據以資補強，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定云云。惟查原判決依憑上訴人所為不利於己之自白，核與證人乙○○、少年朱○○（姓名、年籍詳卷）指訴之情節相符，並有上訴人所有供犯罪所用之玩具手槍壹支（含彈匣壹個）、墨鏡壹副、頭巾壹條、背包壹個等證物為綜合判斷，認上訴人於民國九十七年一月四日零時許，矇面並攜帶可供兇器但無殺傷力之玩具手槍，至桃園縣中壢市○○路六八號全家便利商店之強盜財物行為，係犯刑法第三百三十條第一項之罪，因第一審判決關於此部分之認事用法均有違誤，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依上開法條之規定，論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。另以第一審法院依刑法第三百三十條第二項、第一項之規定，論處上訴人加重強盜未遂罪刑（同日一時許，以同一手法，至同市○○路九十九號全家便利商店，為強盜財物未遂）為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分之第二審上訴，並定其應執行之刑，已敘明其所憑之證
據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查原判決除依上訴人之自白為犯罪之論據之外，尚以證人乙○○、朱○○之指訴，及扣案之犯罪工具、贓物領據等證物並經第一審法院勘驗案發時地之監視錄影帶畫面，以補強上訴人自白之真實，尚無違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。又刑法第六十二條：對於未發覺之罪自首而接受裁判，其所謂發覺，係指有偵查犯罪權之機關或人員，非單純主觀上之懷疑，而須有確切之根據，得為合理懷疑其人犯罪者之謂。查蔡居福結證：其參與上訴人警詢筆錄之製作，本件因上訴人住於案發地點附近，便利商店及附近之人極為眼熟，乃將情告知警員，由派出所之所長及另三名警員查訪未遇，而留字請上訴人到所說明，上訴人即於隔天前來，核與上訴人於警詢中亦陳稱：因警方追緝我強盜案，所以通知我到派出所來投案等語相符（見偵查卷第五頁）。乃警員本於確切之根據，合理懷疑上訴人犯罪，而查訪上訴人並通知到案等情，尚不構成自首。至蔡居福為本案承辦成員，其陳述偵辦團隊分工各情，為親歷事項之陳述，尚與聽聞之詞有別。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二 日 Ｅ