最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡錫欽律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年八月二十九日第二審判決（九十七年度
上訴字第一一一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
六年度偵緝字第二０二四號、第二０二五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑證人郭俊佑（業經判處罪刑確定）、吳東欣於偵查、第一審、原審、證人謝明芬、吳智鳳、柯亦欣於警詢證詞，並有通訊監察書、查獲煙毒麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液鑑驗報告、高雄縣政府警察局鑑識科採證報告、內政部警政署刑事警察局民國九十六年四月四日刑紋字第０九六００四八七八六號鑑驗書、吳東欣之指紋卡等證據，及有原判決附表一編號一之白色粉末六包（合計驗後淨重十七．四五公克，純度百分之八十九．九四，純質淨重十五．九六公克）、原判決附表二編號一之晶體一大包（驗前淨重共九百三十七．七五四公克，驗後淨重共九百三十七．七五公克）、原判決附表三編號一之晶體八包（驗前淨重共八十四．二三四公克，驗後淨重共八十四．二一七公克）、原判決附表四編號一之晶體一大包（驗前淨重九百九十四．八八公克，驗後淨重九百九十四．八三公克）扣案可資佐證。上開白色粉末、晶體，經鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）成分、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）成分，有法務部調查局九十六年三月十六日調科壹字第０九六二三０二八四０號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000－000至0000－000號檢驗書、內政部警政署刑事警察局九十六年三月十四日刑鑑字第０九六００三三六四一號鑑定書在卷可按。對於上訴人否認有販賣海洛因及甲基安非他命犯行，所辯：吳東欣、郭俊佑為警查獲之海洛因、甲基安非他命均係翁良樹交由上訴人保管，當天翁良
樹指示郭俊佑前來向上訴人拿取部分甲基安非他命，因見郭俊佑為警查獲，始將其餘甲基安非他命藏放至健身工廠內。而與「宗慶」聯絡販賣甲基安非他命之人係郭俊佑，乃因吳東欣、郭俊佑認為警查獲係上訴人所致，始挾怨報復誣陷云云，何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人僅有販賣海洛因一次，得款新台幣（下同）七萬元，數量尚少、犯罪所得有限，情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，縱論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，犯罪情節顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十七年），已敘述其所憑之證據及其認定之理由，所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源，因而破獲者既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以論罪之依據。郭俊佑於第一審法院曾質疑為警查獲時上訴人亦同時在旁，警方卻未加以逮捕；又於海巡署訊問時要求逮捕上訴人，足證郭俊佑意圖設詞陷害上訴人。而吳東欣、郭俊佑為警查獲後均拘留於高雄市政府警察局，二人為逃避刑責，自可能相互串供嫁禍上訴人。且郭俊佑與翁良樹甚為熟稔，亦有迴護翁良樹寄藏毒品犯行；況郭俊佑所發簡訊內容亦未提及上訴人。原判決僅憑郭俊佑、吳東欣勾串不實之證詞，遽為上訴人論罪之依據，顯有違背證據法則及調查未盡之違法。另原判決就上訴人於「何時」、「何地」販賣毒品及價格為何？均未於理由說明，亦有判決不載理由之違法。（二）證人郭俊佑、吳東欣在第一審進行交互詰問時，二人均表示依刑事訴訟法第一百八十一條之規定拒絕回答，致上訴人及辯護人無法加以詰問，則二人於警詢、偵查中所為證詞應無證據能力。又吳東欣雖於原審到庭接受辯護人詰問，然所陳述與警詢、偵查中不相符合，原審未加審酌比較，即以吳東欣證言為上訴人論罪之依據，自有適用法則不當之違法。另上訴人及辯護人對吳東欣、郭俊佑之警詢陳述均表示不同意作為證據，原審竟認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定而有證據能力，亦有違背法令云云。經查：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決事實認定上訴人意圖營利，先於九十六年二月十四日前，於不詳處所，以低價向他
人同時販入海洛因及甲基安非他命後，即以給付郭俊佑五萬元報酬為代價，與郭俊佑共同販售甲基安非他命，郭俊佑乃以電話傳送簡訊予「宗慶」之人，詢問是否有意購買等情，業於理由敘明係依郭俊佑於偵查中、第一審及原審供證，並以郭俊佑與「宗慶」間之行動電話通訊監察簡訊內容、郭俊佑身上查扣之甲基安非他命為補強證據。又認定上訴人係於九十六年二月十四日二十二時前某時，以七萬元價格，在上訴人修明街住處，同時販賣吳東欣甲基安非他命及海洛因，則以吳東欣於偵查中、第一審羈押訊問及原審供證，再以郭俊佑於偵查中證詞、吳東欣身上查扣之海洛因及甲基安非他命為佐證。復說明上訴人對於翁良樹何時、何地交付扣案之甲基安非他命，前後不一，並據翁良樹於原審當庭否認。且扣案之甲基安非他命，重量不輕、價值不菲，翁良樹亦無任意寄放於上訴人住處之理，扣案之甲基安非他命顯係上訴人所有無疑。另就吳東欣所稱「以七、八萬元購買海洛因、甲基安非他命」，及於偵查中指證「海洛因、甲基安非他命是分別購入」部分，則參酌郭俊佑證言，並依罪證有疑，利歸上訴人之原則，認定上訴人以七萬元價格同時販賣海洛因、甲基安非他命予吳東欣，已詳敘其所憑之證據及其認定理由。參以吳東欣於第一審法院另案供稱：當天是去跟上訴人購買毒品，因出車禍，所以由朋友載到上訴人家附近，再上樓向上訴人買毒品，並與上訴人一起下樓，同時將二包毒品帶到身上等語（見第一審法院九十六年度訴字第一七九二號卷第二三頁、第六八頁）。及上訴人於第一審坦承：當時吳東欣在高速公路發生車禍，我去高速公路處理好後，回到修明街住處，我拿毒品給郭俊佑，結果就被查獲，吳東欣由朋友載到我住處向我借車等語（見第一審卷第一八０頁、第一八二頁）。設非吳東欣於案發當日係欲前去向上訴人購買毒品，當無於發生車禍後，猶將重達十七．四五公克、八四．二三四公克之海洛因、甲基安非他命攜帶在身，並委由友人駕車載往上訴人住處，再向上訴人借車使用。尤以上訴人於偵查中坦承：與郭俊佑為國中同學，和吳東欣並無金錢或財務糾紛、仇恨（見偵字第二０二四號卷第五五、五六頁）。益見吳東欣、郭俊佑並無因遭查獲而挾怨報復上訴人之情事。原判決依證人吳東欣、郭俊佑證言，並斟酌其他補強證據，本於事實審判斷、裁量之職權，認吳東欣、郭俊佑指證上訴人有本件販賣毒品犯行，確與事實相符。經核並無違背證據法則，亦無上訴意旨所指之採證違法及調查未盡、判決理由不備之違背法令。（二）共同被告於偵查中無論是以被告或證人身分陳述，除顯有不可信之情形外，均屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據。乃因未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非不得於審判中由被告行使補正。原判決於理由說明本件吳東欣、郭俊佑於偵查中向檢察官所為之陳述
，未受外力干擾，並無顯有不可信之情況；復於審判中到庭，經上訴人及辯護人行使詰問權，自有證據能力。另以吳東欣於九十六年二月十五日、郭俊佑於九十六年二月十五日及同年三月七日警詢陳述，上訴人及辯護人均不同意作為證據，認不得作為上訴人犯罪之證據（見原判決理由壹、一、二部分），均無適用法則不當之違法。上訴意旨以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 Ｒ