最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九五七號
上 訴 人 甲○○
5號（
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十七年九月十五日第二審判決（九十
七年度上訴字第一一四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署九十六年度偵字第七八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪、非法寄藏空氣槍罪及殺人未遂罪部分之科刑判決；改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（處有期徒刑五年六月），又犯非法寄藏空氣槍罪（處有期徒刑三年六月），又犯殺人未遂罪罪刑（處有期徒刑五年六月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證人即共同被告林志鴻、蘇信豪於警詢之陳述，上訴人於原審準備程序已同意作為證據（見原審卷第六八頁），於審理時亦對其二人於警詢所述表示無意見（同上卷第八三頁），原審審酌該陳述作成時之情況認為適當，採為證據，已於理由甲之詳予說明，經核並無不合。又關於上訴人製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，原判決已敘明係依憑上訴人之自白，扣案經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）等證據，認上訴人雖然確有可能不具備製造槍枝之知識、技術及工具，然其基於將道具槍改造成具有殺傷力之槍枝之犯意，將購得之無殺傷力之道具槍交由與其有犯意聯絡之朋友陳主軒（已於民國九十六年三月十四日死亡），由陳主軒改造完成具有殺傷力之前述改造手槍，同屬製造具有殺傷力之槍枝罪之共同正犯。關於寄藏空氣槍部分，則係依憑上訴人之自白，林志鴻、蘇信
豪於警詢之陳述，扣案經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），以及單位面積動能為焦耳／平方公分，足以穿入人體及豬隻皮肉層，亦具殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000）一枝等證據，為其所憑之證據，並非以上訴人之自白為有罪判決之唯一證據，核與證據法則並無違背，不能任意指為違法。至上訴人持以射擊「娜魯娃卡拉ＯＫ店」之上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型改造手槍具有殺傷力乙節，既如前述，又自該槍枝所擊發之子彈依序射穿「娜魯娃卡拉ＯＫ店」之透明壓克力板窗戶，店內包廂隔板，最後射入另一道牆壁隔板內之事實觀之，該改造手槍及子彈顯具有相當之威力。而上開改造手槍又係上訴人委由陳主軒改造製成，並曾持以試射，其顯然知悉該改造手槍具有相當之殺傷力；又持具殺傷力之槍枝，於不超過一般人身高之範圍內，自窗戶朝現有人所在之屋內射擊，可能因子彈貫穿門窗，直接擊中或因彈射而擊中屋內之人而發生死亡之結果，為一般之常識，上訴人自不能諉為不知。而當時「娜魯娃卡拉ＯＫ店」仍在營業中，有姜美蓉、張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞、陳豐新等六人在店內之事實，業經證人該店之老闆姜美蓉與當時在店內消費之客人張清文、盧見元、陳俊宏、鄭碧緞證述明確，證人即同案被告蘇信豪亦證稱：當時卡拉ＯＫ店的招牌及店內的燈光都是亮的等情，而上訴人於第一審亦陳稱其當時有看到貌似與其發生行車糾紛之人站在店內唱歌等語，足見上訴人確實知悉「娜魯娃卡拉ＯＫ店」內有人，再上開卡拉ＯＫ店內部空間並非寬廣，亦有現場相片三張在卷可憑，上訴人既已知悉該店內有人，且室內空間並非寬廣，竟仍持槍朝該店之透明壓克力窗戶射擊，彈孔距離地面僅約一二五公分，高度遠低於一般人之身高，子彈並射穿店內之一道木質隔板（彈孔離地約一九三公分），最後射入店內之另一道牆壁隔板內卡住，雖當時店內之人僥倖未被擊中而未發生死亡之結果，但上訴人顯有縱使擊中屋內人員並造成死亡結果亦在所不惜之主觀犯意，已堪認定，原判決因認其有殺人之不確定故意，已於理由內詳予說明，經核於法並無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十八 日 K