最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五九一六號
上 訴 人 張○○
選任辯護人 陳文彬律師
唐淑民律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十七年九月四日第二審判決（九十七年度上訴字
第八四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵
緝字第七六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人張○○（姓名詳卷）成年人對兒童犯乘機猥褻罪（原判決事實欄一㈠部分）、對未滿十四歲女子犯強制性交罪（原判決事實欄一㈡部分）、又對未滿十四歲女子犯強制性交罪（原判決事實欄一㈢部分）三罪罪刑（各處有期徒刑十月、七年六月、七年六月，應執行有期徒刑十年）之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）原判決認定上訴人有原判決事實欄一㈠、㈡所載，於民國八十九年底對於當時係兒童之被害人Ａ女（八十三年十二月出生，姓名詳卷）乘機猥褻、強制性交等犯行，理由欄援引Ａ女對於上開兩次被害時間之陳述稱：「我幼稚園畢業後，我與媽媽就跟我乾爹（即上訴人）同住，我六歲時就摸我身體」、「我幼稚園畢業是六歲，六歲到八歲中間二年在嘉義市○○街的家裡，八歲入國民小學」（見原判決正本第三頁倒數第一行至第四頁第二行、第五頁倒數第一行至第六頁第一行）為憑。然依卷附嘉義縣私立○○幼稚園出具之學籍證明記載：Ａ女於八十六年八月一日入園就讀，並於九十一年七月畢業（見原審卷第七八頁）；另嘉義市○○國民小學出具之入學證明書記載：Ａ女於九十一年九月一日於本校入學等情（見第一審卷第二四一頁）。倘上開學籍證明、入學證明書所載屬實，Ａ女就讀幼稚園之期間應在八十六年至九十一年之間，並在九十一年間自幼稚園畢業，進入國民小學就讀。Ａ女關於彼在六歲即八十九年間自幼稚園畢業，且於該年間遭上訴人為原判決事實欄一㈠、㈡所載之性侵害等陳述，顯與卷內資料不符。參諸證人楊○福於警詢時亦指稱：Ａ女幼稚園畢業當天晚上，被Ａ女之母及上訴人由伊住處帶走等語（見警局卷第四０頁）；益見Ａ女究係何時自幼稚園畢業而與上訴人同住，事涉上訴人有無本件原判決事實欄一㈠、㈡所載犯行之認定。原判決對此未究明釐清，逕認上訴人係在Ａ女六歲時（即八十九年）為原判決事實欄一㈠、㈡之犯行，殊嫌率斷。（二）原判決事實欄一㈠記載：上訴人在其住處利用Ａ女熟睡不知抗拒之際
，以手伸入Ａ女之衣褲內，撫摸Ａ女胸部及陰道外部為猥褻行為得逞，因Ａ女驚醒後抵抗，始行罷手等情。然查Ａ女於第一審審理時證稱：「（妳醒來時還繼續摸嗎？）還有繼續摸，摸上半身也有摸陰道」（見第一審卷第一０九頁）；於偵查時稱：「他（指上訴人，下同）當時摸我身體，我有對他拳打腳踢」（見第一六三二號偵查卷第一六頁背面）。倘Ａ女上開指述非虛，則上訴人在Ａ女醒來並以拳打腳踢表示反對之情形下，猶對於Ａ女為撫摸上半身、陰道等猥褻行為，是否已著手以違反被害人意願之方法對當時未滿十四歲之Ａ女為猥褻行為並得逞？原判決就此部分未調查釐清，率認上訴人該部分所為僅係乘機猥褻，亦難謂妥適。（三）原判決事實欄一㈢記載：上訴人於九十五年十二月二十二日晚上某時，對Ａ女為強制性交犯行等情。然理由欄援引Ａ女之陳述卻稱：「最後一次是九十五年十二月二十日…晚上九點多」等語（見原判決正本第四頁第十八行）。該部分事實之認定與理由之說明顯有齟齬，而有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄乙之十一不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十四 日
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