最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八八三號
上 訴 人 甲○○
之1號
乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張豐祥律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年
七月二十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七七九號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六六一
五、六七四八、六七五七、六八四五、七五五四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○係台北縣警察局保安隊警員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於民國八十七年間多次出入台北縣板橋市○○街三十四巷五十號一樓、台北縣土城市○○路四十九巷五號一樓、土城市○○路○段一二九巷八號一樓、三重市○○街十四號一樓及蘆洲市○○○路○段十一巷四號一樓等處，由黃清潭夫婦經營之公眾得出入之職業賭博場所賭博財物遭查獲（賭博罪部分業經判處罰金一萬元確定），旋因該職業賭場賭博案之違紀案遭記一大過，並於八十七年七月間調任台北縣警察局瑞芳分局警備隊，再於同年十月間轉調瑞芳分局東勢格派出所。甲○○因職務上之機會經常得悉台北縣警察局各分局排定之擴大臨檢時間表，明知黃清潭、廖清欣夫婦係在台北縣土城市、板橋市、三重市及蘆洲市經營「推筒子」職業賭場之負責人，竟因經常出入黃清潭夫婦經營之賭場，結識在該賭場擔任清帳工作（即負責於每把牌開牌後，向賭桌之賭客收取抽頭金）之林應祺，復知悉郭春吉貸予黃清潭夫婦之款項獲得利潤豐厚；而萌生以職務上機會知悉黃清潭夫婦經營賭場轄區分局（非其主管服務之瑞芳分局所轄）查察職業賭場之訊息，交換借款予黃清潭夫婦經營賭場取得高額利潤之概括犯意，而於八十七年十月十五、十六日間，透過林應祺交付新台幣一百萬元現金貸款黃清潭夫婦，約定每日之對價利益為八千元，且以十日為一期，而按期收取顯不相當之對價利益八萬元。林應祺旋如數轉交一百萬元予賭場會計廖清欣後，由廖清欣開立一紙
發票日八十七年十一月十七日之同額支票，委由林應祺轉交甲○○收執以為憑據。甲○○則先後於八十七年十月二十七日、同年十一月七日、十七日及二十七日，在台北縣板橋市○○街三十四巷五十號一樓及三重市○○街十四號一樓黃清潭經營之賭場內，向黃清潭及廖清欣收取三期利息二十四萬元，及在台北縣板橋市○○○路之路邊，向林應祺收取轉交之一期利息八萬元。甲○○於收取上開不法利益期間，為避免黃清潭夫婦之賭場被取締查獲，復基於包庇賭場及洩露國防以外應祕密消息之犯意，於八十七年十月二十七日晚間，於電話中將台北縣警察局將於當日（八十七年十月二十七日）二十三時起至翌日凌晨二時止之擴大臨檢執行勤務之國防以外應祕密消息，告知林應祺，囑其提高警覺，使林應祺及黃清潭夫婦得以加強該賭場之警戒，以逃避警方之取締。迄於八十七年十一月十七日，甲○○因其持有廖清欣所簽發之前揭一百萬元支票已屆期，為仍能取得暴利，乃繼續投資上開賭場，由廖清欣再簽發以中和農會民享分部為付款人、帳號00000000000000號、票號DX0000000 號、同額支票一紙交付甲○○收執，並換回前紙支票。嗣法務部調查局台北縣調查站調查員於八十七年十一月二十九日至黃清潭夫婦住所搜索，甲○○為恐犯行敗露，乃於八十七年十二月初，再透過林應祺將前述八十七年十二月二十七日始屆期之支票，退還予廖清欣並索回現金，廖清欣乃另簽發八十七年十二月八日之一百萬元支票予林應祺，由林應祺透過友人「阿隆」兌領後，於八十七年十二月十日將一百萬元現金交予甲○○。總計甲○○自八十七年十月二十七日至同年十二月八日，因放款予黃清潭夫婦賭場而圖得四期不法利益，共計三十二萬元。㈡、上訴人乙○○係台北縣警察局海山分局刑事組偵查員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。乙○○得知陳黃定在台北縣板橋市○○街一三八巷一弄二００號三樓經營職業賭場，乃間接利用一般經營特殊行業之人對於警務人員均不願得罪之機會，經由朋友林文吉之介紹，投資二十萬元參與入股，與陳黃定、蔡清松、陳阿綿、林文吉，及綽號「志明」、「江仔」之不詳真實姓名年籍成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，推由陳黃定擔任賭場負責人，出面向不知情之房東郭義人承租台北縣板橋市○○街一三八巷一弄二００號三樓頂層違章建物提供作為經營「推筒子」職業賭場，聚集不特定賭客賭博財物。其後陳黃定於八十七年十一月初，認為前揭長安街賭場之聚賭頻繁，恐遭取締，欲尋找多處據點以經營流動性賭場，適得知賭客沈德發在板橋市○○街六號經營瓜子店，及在板橋市○○街設有瓜子貯存倉庫，且沈德發與該轄區派出所警察熟識，乃另招攬沈德發參與入股經營賭場，而與前述原有股東共同合資
，每人仍出資二十萬元，陳黃定、沈德發、蔡清松、陳阿綿、林文吉、乙○○，及綽號「志明」、「江仔」之不詳真實姓名年籍成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意聯絡，復推由沈德發於八十七年十一月間，出面承租台北縣板橋市○○街二號二樓（慣稱中正路賭場）及板橋市○○街八十九巷八弄二號一樓（慣稱四維路賭場），提供作為賭場，聚集不特定賭客林慶雄、陳玉珍、黃麗玲、李好、簡秀鳳、「小娟」、「阿宏」、「洪董」、「林董」等人賭博財物。陳黃定旋又僱用與上開股東有共同犯意聯絡之陳榮仁（即陳黃定之子）擔任賭場之把風工作，及僱用綽號「淑芳」之人擔任賭場記帳工作；另又由股東蔡清松、林文吉等人擔任清帳工作。嗣陳黃定等人因前揭板橋市○○街賭場所屬轄區新海派出所之警察阮龍中拒絕收賄，且表明如獲知確實賭場地點將予查緝，陳黃定等人遂結束該瑞安街之賭場，計僅經營二日，抽取之「Ａ仔錢」約五十萬元，扣除支出後，乙○○投資該處賭場，計獲取不法利益三萬元。㈢、上訴人丙○○係台北縣警察局海山分局新海派出所警員，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。緣陳黃定、蔡清松、沈德發等人原擬合夥於台北縣板橋市○○街一三八巷一弄二００號三樓經營職業賭場，又擬承租板橋市○○街二號二樓及板橋市○○街八十九巷八弄二號一樓作為賭場，因該二處賭場屬於台北縣警察局海山分局新海派出所轄區，其等為免賭場遭轄區警察查報取締，陳黃定乃委由沈德發代為處理行賄轄區警員事宜。沈德發、陳黃定二人即基於共同行賄之概括犯意聯絡，推由沈德發於八十七年十一月初，聯絡新海派出所警員丙○○至板橋市○○街六號其經營之瓜子店商談，告知丙○○其等將在新海派出所轄區○○○○○街、民有街二處開設賭場，且表示按日致送八千元之賄款，請新海派出所勿取締該賭場，經丙○○同意，完成期約。旋由陳黃定自該賭場所得「Ａ仔錢」中提撥每日八千元之賄款交付沈德發，再由沈德發先後多次通知丙○○至上開瓜子店，藉泡茶之便當面交付八千元賄款予丙○○。丙○○亦基於對於違背職務行為收受賄賂之概括犯意，連續予以收受；總計該賭場在新海派出所轄區內開設約十日左右，丙○○收受賄款五萬六千元。沈德發另又於八十七年十一月間，先後宴請丙○○前往台北縣板橋市○○街五十一號「好朋友餐廳」，召女陪侍飲酒；丙○○仍承前對於違背職務行為收受不正利益之概括犯意，連續予以收受，因而獲取喝花酒之不正利益，共五次，每次七千元，計三萬五千元；並因此未予查緝該職業賭場，而為違背其職務之行為。㈣、上訴人丁○○係台北縣警察局勤務中心警員，與其他同屬勤務中心警察數人同時擔任台北縣區「一一０」檢舉專線之受案登記職務，負責受理民眾檢舉賭
博、色情及一切民、刑事糾紛，並通知相關轄區分局派員到場查緝或處理之業務，屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有調查犯罪之權限，查緝犯罪為其主管之事務。丁○○於八十七年十月間，因受鄰居李好之託向陳黃定索債，而認識在台北縣板橋市○○街經營職業賭場之陳黃定。丁○○認有機可乘，竟基於違背職務而收受賄賂之概括犯意，向陳黃定表示其目前任職於台北縣警察局勤務中心，負責受理民眾檢舉賭博色情及一切民刑事糾紛等語；陳黃定為求在板橋市○○街順利經營賭場避免被警方查緝，乃於八十七年十一月十一日十三時許，與股東林文吉商議後，擬定經營賭場期間每天給付丁○○二千元，並預計先交付一萬元賄款予丁○○用以疏通。丁○○自該日起，於陳黃定、林文吉在該處經營賭場時，即按日收受林文吉交付之賄款二千元，至同年月十六日止，總計六日共一萬二千元。丁○○於收受賄款後，除違背職務未予查緝陳黃定經營之賭場外，並為其等打探警方查緝之消息，避免賭場受到警方查緝，包庇陳黃定經營賭博場所等情。因而撤銷第一審關於甲○○圖利及乙○○、丙○○、丁○○部分之判決，改判論處甲○○公務員，連續對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處乙○○公務員，對於主管之事務，明知違背法令，間接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處丙○○、丁○○公務員，連續對於違背職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，須以圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其構成要件之一，故是否係不法利益，自應於事實欄明確記載，並於理由欄說明憑以認定之理由，始稱適法。原判決論處甲○○公務員，連續對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，然原判決事實欄僅記載：「甲○○知悉郭春吉貸予黃清潭夫婦之款項獲得利潤豐厚，而萌生以職務上機會知悉黃清潭夫婦經營賭場轄區分局（非其主管服務之瑞芳分局所轄）查察職業賭場之訊息，交換借款予黃清潭夫婦經營賭場取得高額利潤之概括犯意，而於八十七年十月十五、十六日間，透過林應祺交付新台幣一百萬元現金貸款黃清潭夫婦，約定每日之對價利益為八千元，且以十日為一期，而按期收取顯不相當之對價利益八萬元」等情，並未認定記載甲○○係圖得不法利益，而係記載「取得高額利潤」，致事實有欠明瞭，已有未合。又甲○○之原審辯護人為甲○○辯護稱甲○○與郭春吉貸款予黃清潭夫婦，所收取之利息相同，並未因其為警員而有差別待遇等語（見原審卷㈡第二０二頁背面），原判決事實欄亦記載郭春吉貸款予黃清潭夫婦之利潤豐厚等情，證人郭春吉於法務部調查局台北
縣調查站詢問時，亦供稱其與甲○○貸款予黃清潭之利息相同等語（見偵字第四三二三號卷第五、六頁），則黃清潭夫婦以每百萬元日息八千元向人告貸，既有前例，似非甲○○具有查緝犯罪之警員身分，而予獨厚，則甲○○有無就其非主管之事務，利用職權機會圖自己之不法利益之主觀犯意，即非無疑。究竟實情為何？為何高額利息即係不法利益？甲○○所辯為何不可採？原審未詳為勾稽、敍明，即遽為不利甲○○之認定，亦有可議。又原判決事實欄係認定甲○○「借款」予黃清潭夫婦，然理由欄乙、壹部分卻又謂甲○○係「投資」黃清潭經營之賭場云云，足見其事實之記載與理由說明不盡相符，有理由矛盾之違法。㈡、原判決理由欄乙、叁、以證人沈德發前後供述交付丙○○之賄款次數不同（七、八次至十次不等），金額則始終稱每日八千元，以最有利於丙○○之供述，即每日八千元，共七次計，丙○○已收受五萬六千元之賄款等由。然沈德發於原審法院上訴審八十九年四月十四日調查時稱：「有拿八千元給他（指丙○○），約四、五次。」（見上訴字卷㈡第四十三頁），此有利丙○○之供述何以不足採，原判決未審認說明，有理由欠備之疏誤。又原判決認定丙○○接受沈德發招待喝花酒之不正利益共五次，每次七千元，計三萬五千元等情，於理由欄乙、叁、亦說明擇沈德發最有利丙○○之供述認定為五次。然沈德發於偵查中曾供稱先後請丙○○喝酒四、五次等語（見偵字第二六六四五號卷第二十頁背面），此較有利於丙○○之次數供詞，為何不予採納，原判決未予說明，亦有未當。另原判決認定丙○○獲取喝花酒之不正利益，每次七千元，而依沈德發之供述，喝花酒係其與丙○○二人一同前往，則二人吃喝之總花費究竟是一萬四千元，抑僅七千元，如僅為七千元，何以均屬丙○○一人獲取之不正利益，原審就此未予審認說明，難謂適法。㈢、原判決引用之丁○○與陳黃定於八十七年十一月十六日之監聽內容，陳黃定言：「你如果到那裡，你就去跟他拿兩天的那個，到那裡，還是我去拿回來，和這邊的湊在一起，那個兩天的寄放在那裡。」，丁○○言：「嗯，現在這裡幾天？六天是不是？」陳黃定言：「六天，共六天。」，丁○○言：「這樣，我知道……。」，似只能證明丁○○與陳黃定間確定應付之賄款共計六天次，及陳黃定叫丁○○前往取款，並無從證明丁○○已向陳黃定，林文吉分次取得六日共一萬二千元之事實。惟原判決依上開通話內容，逕認丁○○已分次取得六天共一萬二千元之賄款，其論斷自有違論理法則。究竟有無積極證據足以證明丁○○已收受陳黃定、林文吉交付之一萬二千元賄賂，原審未進一步詳查釐清，即率行判決，亦有調查未盡之違法。㈣、原判決依憑證人沈德發、郭春吉、廖清欣、廖素美、林素美、林應祺、林慶雄之證言，及卷附之賭客進出場紀錄表，認定
乙○○有原判決所載公務員對於主管之事務，明知違背法令，間接圖自己不法之利益，因而獲得利益之犯行。然依沈德發於法務部調查局台北縣調查站詢問時及在原審法院審理時之證詞，是陳黃定告訴沈德發有關乙○○有投資陳黃定經營之賭場之事（見偵字第二六六四四號卷第九十一、九十二頁，原審卷㈡第一六六頁），則沈德發所稱乙○○有投資賭場之供述，即屬傳聞證據，尚難執以認定乙○○有此犯行。至於沈德發其他部分之供述，及上述其他證人之證詞（見原判決理由欄第十二頁至第十五頁），以及卷內賭客進出場紀錄表，均僅能證明乙○○有至賭場或參與賭博之事實。究竟有無積極證據足以證明乙○○確有公訴意旨所指投資二十萬元入股賭場之犯行，原審未予詳查，即率為不利乙○○之判決，顯有調查未盡及採證認事違背證據法則之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄丁、不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十七 日 K