最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八七六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十七年三月二十六日第二審更審判決
（九十六年度選上更㈠字第四五四號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署九十四年度選偵字第二八、四七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○於警詢及偵查中已供稱其有贈送茶葉四罐（重約二斤，價值約新台幣《下同》三千元，下稱本件茶葉）予張國和（已死亡，業經判決不受理確定），並請張國和在民國九十四年第十五屆台南縣鹽水鎮鎮長選舉（下稱本件選舉）時支持並投票給候選人即被告甲○○，足見乙○○確有交付茶葉予張國和，並明確要求張國和投票予甲○○之意思表示，渠二人間應有投票行賄及受賄之意思合致，縱張國和原係甲○○之支持者，仍非不得成為投票行賄之適格對象，且投票行賄、受賄罪亦不以行賄者於交付財物外，需另附送競選文宣為必要，則乙○○事後雖翻異改稱其本係甲○○之強力支持者，且於贈送本件茶葉予張國和時，亦未附送甲○○之競選文宣，應係避重就輕之詞，原審輕率採信，又未說明乙○○前開自白不足採信之理由，自嫌理由不備。㈡、乙○○於警詢及偵查時復稱其贈送Rhino 紅酒禮盒（內有紅酒二瓶，價值一千二百元，下稱本件紅酒禮盒）各一盒予陳森山、曾章保（以上二人均經判決無罪確定）時，亦請求渠等在本件選舉時支持並投票給甲○○，堪認乙○○當時已有要求陳森山、曾章保投票予甲○○之意思表示，渠等彼此間應有投票行賄及受賄之意思合致，縱乙○○原本係為販售而購入本件紅酒禮盒，但其嗣以該紅酒禮盒賄選，仍應成立投票行賄罪，又乙○○所經營之飯店若無龐大之紅酒銷售量，何需購進數量甚多之紅酒，增加保存之困擾，倘其係為幫吳秋霖銷售，亦可先行訂購，俟其庫存之紅酒將販賣完畢，再請吳秋
霖送貨，無須逕自買入，寄放在陳森山住處，日後再花錢將紅酒運送至其飯店，所為顯與常理有違，況乙○○之飯店是否確無空間存放數百盒之紅酒，亦有疑問，佐以陳森山住處又經警查獲與所存放本件紅酒禮盒數量相近之競選文宣，衡情應與本件選舉難脫干係，乙○○、陳森山、曾章保於審理中雖均撇清謂本件紅酒禮盒與本件選舉活動無關，顯係事後串供之詞，原審遽予採信，復未敘明乙○○前述自白不足採納之理由，亦有違誤。㈢、葉登福（業經判決無罪確定）雖供稱扣案之七星牌香煙（下稱本件七星牌香煙）係其購買後欲贈送予甲○○，葉登福之女葉秋香亦證陳其受葉登福委託購買七星牌及長壽牌香煙，原擬贈送予甲○○作為助選之用，然葉登福及證人蕭炳榮復均陳稱葉登福僅拿二十三條七星牌香煙至甲○○之競選總部，則葉登福何以未將所購買之長壽牌香煙一併送去，徒留該香煙作何使用？又葉登福雖辯稱其住處於被警搜索時，因害怕遭誣賴，遂有欲撕掉黏貼於裝放香煙用紙箱上紅紙之動作，然一般人於遇警至住處搜索時，因事出突然，通常會先感到錯愕，再詢問警方來意及案情，若非葉登福已知該紅紙與賄選有關，何以能在瞬間思及該置於住處之香煙而恐遭警誣賴？是葉登福及前開相關證人所供，均係事後串證之詞，原審仍予採信。㈣、台南縣鹽水鎮河南國小（下稱河南國小）家長會於九十四年十月十六日在該國小所舉辦之親子烤肉活動（下稱本件烤肉活動）縱非甲○○、乙○○（下稱被告等）主動發起，然被告等係假借捐助金錢贊助活動之名義，實則為爭取於活動當日到場參加者之支持，此由其他未捐助該活動之候選人，未能到場為競選活動自明，足見乙○○上開捐助行為，已影響本件選舉之公正及廉潔性，自應成立修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪嫌，原判決卻為相反之認定。㈤、甲○○雖或極力撇清其與乙○○就前開賄選、捐助行為有何關係，或辯稱其事先對乙○○所為並不知情，然依被告等事後常相偕拜訪前述受賄及受捐助者之情以觀，應可推認其等應有共同投票行賄之犯意聯絡，原判決諭知被告等均無罪，並屬違法云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：甲○○係本件選舉之鎮長候選人，為使自己能順利當選，與乙○○共同基於對有投票權之人交付賄賂，而約其投票予甲○○之概括犯意聯絡，先由乙○○於九十四年八月間某日，前往張國和在鹽水鎮南港里坔頭港一一０號住處，將本件茶葉交予在本件選舉有投票權之張國和，要求張國和投票予甲○○，嗣再偕同甲○○向張國和請託支持。乙○○又於同年十月四日，向不知情之吳秋霖購買本件紅酒禮盒三百盒，將之運至陳森山位於鹽水鎮南港里坔頭港一三四號住處存放，並把其中一盒交予在本件選舉有投票權之陳森山，復於同年月二十二日，偕同甲○○、陳森山前往曾章保位於鹽水鎮南港里坔頭港一六
六號之三住處，將本件紅酒禮盒一盒交予在本件選舉有投票權之曾章保，要求陳森山、曾章保投票予甲○○。嗣甲○○於同年十月間某日，前往葉登福位於鹽水鎮○○路七號住處，將本件七星牌香煙交予在本件選舉有投票權之葉登福，要求葉登福投票予甲○○。被告等復假借捐助本件烤肉活動之名義，由乙○○於同年十月初某日，將現金二萬餘元交予河南國小家長會會長劉清波，作為該會於同年月十六日在河南國小舉辦本件烤肉活動之經費，被告等再於活動當日，前往現場向參加之學生家長請託支持，使在本件選舉有投票權之家長會成員為一定投票權之行使。因認被告等共同涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使及同法第九十一條第一項第一款之對於該選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員為一定之行使投票權等罪嫌（上開二法條嗣於九十四年十一月三十日及九十六年十一月七日經兩度修正施行，現行法已分別改列為第九十九條第一項及第一百零二條第一項第一款）等情。但經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於被告等部分之不當判決，改判仍諭知被告等均無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於依憑被告等於偵、審時之供述，張國和於第一審中之證述，及卷附張國和與甲○○間之行動電話通訊監察譯文，乙○○於警詢及偵查時雖供稱其有贈送本件茶葉予張國和，並請求張國和在本件選舉時投票予甲○○，但張國和與乙○○本係叔侄關係，乙○○每逢節日原即有致贈張國和茶葉之習慣，本件茶葉實係乙○○於九十四年中秋節前贈與張國和之節禮，贈送當時並未言及本件選舉應支持何人，亦未檢附競選文宣，乙○○係於事隔二、三個月後，因陪同甲○○拜票途經張國和住處，始順便請求張國和支持甲○○，張國和亦因早與甲○○認識，本即強力支持甲○○，甲○○更不知乙○○有贈送張國和本件茶葉之事，如何之無從認定被告等係以贈送本件茶葉而約使張國和投票支持甲○○，張國和亦無因該項贈送，致認知被告等係以本件茶葉作為投票予甲○○之對價；依據被告等於偵、審時之陳述，吳秋霖、陳森山、曾章保之證詞，卷存出貨單、扣押物品目錄、查獲時之現場照片，乙○○於警詢及偵查時雖又供稱其曾贈送本件紅酒禮盒各一盒予陳森山、曾章保，及請求渠等在本件選舉時支持並投票給甲○○，然乙○○因與吳秋霖有乾爹情誼，雙方本常有酒類買賣，本件紅酒禮盒亦係吳秋霖主動向乙○○推銷，惟因乙○○飯店存放空間不足，乃向陳森山商借住處寄藏，並致送一盒為酬，查獲之競選文宣亦係事後由甲○○及其司機送至陳森山住處，請託陳森山幫忙宣傳，與本件紅酒禮盒之寄放無關，而乙○○拿本件紅酒禮盒一盒至曾章保住處，並邀陳森山前往該處，係欲與陳森山、曾章
保共飲該禮盒內之紅酒，因曾章保認飲用自己所釀之虎頭蜂酒較為習慣，三人乃改喝虎頭蜂酒，致送本件紅酒禮盒當時，乙○○並未要求曾章保於本件選舉時支持甲○○，亦未附送競選文宣，如何之不得僅因乙○○向吳秋霖購入本件紅酒禮盒一批時，缺乏空間存放，乃暫寄放於陳森山住處，因此致贈其中一盒予陳森山為酬，並於陳森山住處查得與該紅酒禮盒數量相近之競選文宣，且乙○○嗣於與陳森山、曾章保一同飲酒時，順便請託陳森山、曾章保於本件選舉時支持甲○○，又曾聯絡甲○○向曾章保請求支持，遽認被告等係為請求陳森山、曾章保支持甲○○而贈送本件紅酒禮盒，陳森山、曾章保亦無因被告等前開贈酒行為，致認知本件紅酒禮盒係要其投票予甲○○之對價；根據甲○○之陳述，葉登福、葉秋香、黃曾玉、蕭炳榮之證言，卷內扣押物品目錄、查獲當時照片及扣案七星、長壽等牌香煙，如何之難以認定本件七星牌香煙係出自甲○○之贈與，亦難以葉登福在警方搜索時有欲撕去黏貼在裝放本件七星牌香煙紙盒上載有「祝高票當選、母舅吳清吉、母舅吳明雄、表弟吳振銘賀」等文字之紅紙之動作，遽認甲○○與葉登福間有藉由贈送前開香煙作為投票予甲○○之對價存在；河南國小家長會會長劉清波已陳稱因該會欠缺經費辦理本件烤肉活動，其始向乙○○募集經費，非被告等主動發起該活動，且被告等於前往本件烤肉活動現場拜票時，並未發送選舉相關文宣資料，亦無刻意促使在場人士認知該活動經費與甲○○之競選有關，檢察官復無法提出河南國小家長會成員因乙○○前開捐款行為而投票予甲○○之證據，如何之不能僅因乙○○受募捐助本件烤肉活動經費，及邀同甲○○至該活動現場拉票，遽謂渠等有修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之犯行，亦皆已詳加敘明。檢察官上訴意旨對原審之前揭論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內資料具體表明，仍徒執陳詞，以乙○○於警、偵訊時已供稱有送本件茶葉予張國和，及請張國和在本件選舉時投票予甲○○，渠二人應有投票行賄、受賄之意思合致，乙○○嗣諉稱其本係甲○○之支持者，且致贈本件茶葉時，未附送競選文宣云云，應無足採憑，原審率予採信；乙○○於警、偵訊中又陳稱有送本件紅酒禮盒各一盒予陳森山、曾章保，並請求陳森山、曾章保在本件選舉支持甲○○，渠等間亦應有投票行賄、受賄之意思合致，縱乙○○原為販售而購入本件紅酒禮盒，但其嗣以紅酒禮盒賄選，仍應成立投票行賄罪，參酌警方復在陳森山住處查獲與寄放之紅酒禮盒數量相近之競選文宣，乙○○辯稱其因缺乏空間存放本件紅酒禮盒，始寄放在陳森山住處，及其與陳森山、曾章保嗣改稱收受之紅酒禮盒與本件選舉無關，亦不足採信，原審仍採為判決依據；葉登福、葉秋香雖均證稱本件七星牌香煙係其等購買後欲贈送予甲○○，
供作助選之用，蕭炳榮亦陳稱葉登福曾送香煙至甲○○競選總部，葉登福另供陳其因恐遭人誣賴，乃欲撕掉裝放本件七星牌香煙紙箱上之紅紙，惟均屬不實，原判決仍予採信；本件烤肉活動縱非被告等主動發起，然其等假借捐款贊助活動名義，實為爭取參加活動者之支持，仍應成立修正前公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪；被告等復相偕拜訪前述受賄及受捐助者，應均有投票行賄之犯意，原判決卻均諭知其等無罪云云，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原判決理由內已先敘及乙○○於警詢及偵查時雖供陳有送本件茶葉或本件紅酒禮盒予張國和、陳森山、曾章保，並請求渠等三人在本件選舉支持甲○○，然已援引卷內相關證據，詳細說明此部分被告等如何之並無投票行賄之犯意，不成立投票行賄罪之理由及依據，則原判決就乙○○前開於警詢及偵查中之供述，雖未進一步敘明其不足採信之理由，稍欠週延，但於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非可資為提起第三審上訴之理由。㈡、依卷內資料，葉登福於第一審係證陳其係持所購買之長壽牌香煙三十九條及七星牌香煙二十三條，前往甲○○競選總部以為助選之用，但該競選總部因香煙已多而婉拒等語（見第一審卷第四宗第三十頁、第三十一頁）。上訴意旨㈢指葉登福係證述僅送二十三條七星牌香煙至甲○○競選總部云云，即與卷內資料不相符合，顯非依據卷內資料執為指摘。又證人蕭炳榮於第一審初雖證稱：「（鎮長選舉期間，葉登福有無送東西來《甲○○競選》總部？）有」、「（他送什麼東西來？）送香煙」、「（送多少？）用二個袋子裝」、「（什麼香煙？）七星」，但經甲○○之選任辯護人質問以「除了七星外，他（指葉登福）有無跟你講還有什麼東西」時，則答稱「沒跟我講」（見第一審卷第八宗第三十頁、第三十一頁），是依蕭炳榮上開所述，顯對葉登福當時究有無另送長壽牌香煙，並不肯定，難認葉登福前開所證與蕭炳榮證述不相一致，原審併採葉登福、蕭炳榮前開陳述作為判決之部分依據，尚無上訴意旨㈢所指之違法。至其餘上訴意旨所指，核屬與犯罪構成要件無涉之事實爭執，亦難認係上訴第三審之合法理由。綜上所述，檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十五 日 Ｒ