最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五八００號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年八月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡
字第六０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
偵字第一八八一五號、九十四年度偵字第一０二二號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯等規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑），及販賣第四級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定上訴人基於販賣第三級毒品「硝甲西泮」（Nimetazepam ）（下稱硝甲西泮）之概括犯意，於民國九十三年四月五日及十八日分別販賣硝甲西泮予安恩宏及何仲堅，於同年五月十七日遭查獲（見原判決第二頁第六行及㈠⒈⒉）；並於理由內依毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪論處（見原判決第三四頁第二行、三五頁第二、三行）。果若無訛，似認「硝甲西泮」於上訴人行為時係屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品。惟據行政院於九十二年七月九日公布之「毒品之分級及品項」，「硝甲西泮」係列載於該條例附表四第四級毒品第四十四號，於九十五年八月八日行政院始以院臺法字第０九五００三四八九二號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，刪除原屬第四級毒品之「硝甲西泮」，將之改列為該條例附表三第三級毒品編號第二十三號，並於同日生效。則「硝甲西泮」於上訴人行為時似屬第四級毒品，屬對上訴人有利之證據，原判決未說明何以認定「硝甲西泮」為第三級毒品之證據及所憑之理由，逕以販賣第三級毒品罪論處，有理由不備之違法。㈡、有罪判決書之事實認定，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決認定上訴人、康銘鋒及綽號「小豪」之成年男子，基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由
「小豪」出面，於九十三年十月下旬，販賣搖頭丸五十顆予林郁斌；同年十一月八日左右，又販賣林郁斌搖頭丸五十顆、Ｋ他命十支，二次合計得款新台幣（下同）三萬五千元等情（見原判決第三頁㈢第一、二行及末第二至六行）。於理由欄先說明，林郁斌於偵查時證稱「伊是跟甲○○的下線，綽號『小豪』的人買的。第一次是在半個月前，購買搖頭丸五十顆，……最後一次也是第二次，約在一星期前，購買搖頭丸五十顆，Ｋ他命十支」（見原判決第二三頁⒊第二至七行）；繼謂林郁斌於第一審證稱：「伊向小豪買過搖頭丸和Ｋ他命，第一次大約在被抓一個月，兩樣都有買，買搖頭丸五十顆、Ｋ他命十支。第二次被抓前幾天，伊買搖頭丸五十顆、Ｋ他命十支」云云（見原判決第二四頁第一至七行）。有關林郁斌第一次是否僅購入搖頭丸一節，前後之指述明顯矛盾。乃原判決竟以林郁斌前後證述大致相符（見原判決第二四頁第九行），逕採納為上訴人論罪之證據，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決認定由康銘鋒出面，於九十三年十月二十日左右及同年十一月六日，各販售搖頭丸三十至五十顆、Ｋ他命二瓶及搖頭丸二十至三十顆、Ｋ他命二瓶予祕密證人Ｃ一次，搖頭丸一顆二百八十元、Ｋ他命一瓶七百至八百元間，二次得款各一萬元（見原判決第四頁⒊第六至十一行）；理由欄說明祕密證人Ｃ於上訴審證稱：「伊向康銘鋒購買搖頭丸與Ｋ他命二次，第一次約在九十三年十月二十幾號左右，購買搖頭丸三十到五十顆、Ｋ他命二瓶，購買款項約一萬元以下；九十三年十一月六日監聽譯文係其與康銘鋒購買搖頭丸……康銘鋒帶二十到三十顆搖頭丸，一顆二百八十元，也有成交Ｋ他命二瓶，一瓶七百到八百元，當時有付一萬元以下給康銘鋒」等情（見原判決第二七頁第二至十一行）。果若無訛，其此部分販毒所得似難精確計算，原判決理由已說明依有利上訴人之方式計算，第一次Ｋ他命每瓶以七百元計，惟又謂第二次Ｋ他命每瓶以七百至八百元計算，得款一萬元（見原判決第二七頁末第一至四行）即有違誤。㈣、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法。本件原判決並未認定上訴人有販賣附表編號所載毒品硝西泮之事實（見原判決第三頁㈡），然於理由內卻說明該部分係上訴人供犯罪所用之物（見原判決第三八頁第二至五行），且於主文欄為沒收之諭知，致理由失其依據，自非適法。㈤、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或記載前後牴觸，即屬判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決
主文欄記載：「扣案如附表一編號九第三級毒品Ｋ他命……沒收。」（見原判決主文欄第六至八行）惟於理由欄則說明，附表一編號九之毒品，係證人石富安所有之物，且非屬甲○○等供犯罪所用之物，爰不宣告沒收銷燬及沒收云云（見原判決第三十九頁⒋第七、八、十一行）。前後牴觸，自屬理由矛盾。㈥、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又偵查犯罪機關依法定程序取得之通訊監察之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不得採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。至警察機關對犯罪嫌疑人依通訊監察錄音所製作之監察譯文，為該通訊監察錄音之「派生證據」，若被告對該監察譯文之真實性有爭執，法院自應依上開規定勘驗通訊監察之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監察錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監察錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎。卷查上訴人及其原審辯護人於原審主張附表二編號五四至六一所示通訊監察譯文與實際狀況並不相符，並多次以言詞或具狀聲請複製該部分之通訊監察錄音資料為比對或聲請原審當庭勘驗（見原審卷㈠第一八九、一九二、三一七頁，卷㈡第五九頁背面、六六頁）。上訴人對該通訊監聽譯文既有爭執，自應調查釐清，原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示聲音使當事人辨認，逕以上訴人之原審辯護人請求複製一份先行勘驗之主張未載明法律依據及具體待證事項為由（見原判決第十五頁第五至九行），未為調查，遽採該等監察譯文為論處上訴人之犯罪依據之一，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未調查釐清，致違法情形依舊存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認為該部分與原判決論罪部分有行為時連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十一 日 V