最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭重鑾律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民
國九十七年七月三十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字
第一一六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵
字第一○七二、一五○四、一五二六、一五四五、一五四六、二
一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯之關係，從一重論上訴人以共同連續行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；固非無見。惟查：（一）、科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，否則僅於理由內籠統臚列卷內證據，而未敘明所載之證據足以認定何種犯罪之事實，並使事實認定與理由說明互相適合，尚難據以論罪科刑，即有理由不備之違法。原判決事實欄認定上訴人犯有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十三條之行使偽造私文書、行使公務員登載不實及森林法第五十二條第一項第四款、第六款竊取森林主產物罪。惟理由欄除說明證據能力、有關採伐森林之法令及上訴人所辯不知行為違法不予採納之理由外，僅籠統臚列卷內證據，而未敘明所載之證據足以認定上開何種犯罪之事實，並使事實認定與理由說明互相適合，遽予論罪科刑，理由殊嫌不備。（二）、有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依修正前國有林林產物處分規則第十二條及修正後同法第十四條規定，認定：障礙木之採取限於造林及其他必要之工程，且須該林木已成為造林等工程之障礙時，始可聲請專案核准採取；而障礙林木係指林木已成為合法進行造林等工程之障礙者而言，縱是已枯死之林木，如不致成為造林工程之障礙，也非國有林林產物處分規則所謂之障礙林木，主管機關即無法專案核准採取（見原判決第九頁第十一至二十五行）；並依民國八十四年三月二十二日修正前之「山胞保留地開發管理辦法第二十九條」、八十六年三月十八日修正前「原住民保留地開發管理辦法第二十九條」、修正後同辦法第三十一條、第三十二條規定，認定上開規定並未變更森林
法第八條規定之基本意旨。亦即原住民在生活文化習俗及生活所需範圍內採取森林產物，仍須經林務主管機關允許，不得任意採取藉以牟利等語（見原判決第十頁第十三行至第十一頁第七行）；似認本件櫸木係屬國有林之林產物。惟依卷附台灣省政府民政廳八十一年九月二十六日八一民胞字第3463號函、行政院農業委員會八十一年八月十日農林字第1139651A號、八十七年一月二十一日農林字第87101644號及八十九年十二月七日農林字第890161625 號函意旨（見偵字第一五二六號卷第二十二頁、原法院上訴卷第一六七、一六八頁、原法院上更㈠卷㈠第一三九頁）：山胞保留地租地造林地內，如造林人於造林後，將天然生稚樹撫育成林者，得視同造林木處理，至於訂約前點交承租人保管之天然林木，則依契約書規定辦理。又台東縣海端段第二七二地號為同案被告邱成義取得所有權，同段第二三八地號為同案被告胡砂山所有，另紅石段第九號係同案被告王阿立所有，同段第十號由同案被告王阿成實際耕作，同段第十三地號由王阿成取得地上權，並有租地造林契約；又海端段第五０六地號則為同案被告胡奇萬取得地上權，海端段第三六八地號為同案被告胡琪山取得地上權，另同段第三七一、三七二地號業經同案被告王阿福取得所有權，第三六八地號則為同案被告余萬盛之妻胡秋香取得所有權（見一審卷㈠第一三四頁、原法院更㈡卷第七十四至一二九頁）；依上開同案被告八人警詢所供，渠等確將生長在其取得地上權或所有權之耕作地內之櫸木，售予上訴人採伐。則本件是否屬上開函文所指「山胞保留地租地造林地內，造林人於造林後將天然生稚樹撫育成林」之情形，可認該等櫸木並非國有天然林，而係各該原住民取得山地保留地地上權或所有權時，將天然生「稚樹」撫育成林，視同「造林木」得依法申請砍伐？另依台灣省政府民政廳八十五年十一月六日民原字第36447 號函覆第一審法院略謂：本件台東縣海端段二三八、二七二、三六六、三六八、三六九、三七一、三七二、四五九、五０六、加拿段五七七等十筆地號，如造林人於造林後，將天然生稚樹撫育成林者，應取得村、鄰長或四鄰證明，並經有關單位勘查屬實後，可視為造林、竹處理，顯示上開天然林其所有權自屬造林人所有，其土地經人民取得所有權者，亦同。因上開林木已非屬天然林木，自無查定其林產物價金之必要；惟仍應依「林產物伐採查驗規則」第二章伐採、第三章查驗等各條規定，辦理申請、查驗、放行等等語（見一審㈡卷第五十四頁反面、第五十五頁）；似認前開共同被告八人分具地上權或所有權地號上之櫸木，已非屬天然林木。另依證人胡俊農、黃清山、王嘴琴、邱王阿金、江梅珠等人於九十年十月二十三日更一審所證：紅石段第十號，先前為王阿成之父親耕作，嗣後王阿成亦已耕作十多年等語（見更一審卷第三一八至三
一九頁）。均攸關前述「造林人於造林後將天然生稚樹撫育成林」之事實要件是否成立，與本件犯罪事實認定及法律適用有重大關係，自應予以究明審認，且屬有利上訴人之證據，何以不足採信，亦應於判決理由內敘明其取捨之理由。本院前次發回意旨已詳予指明。原判決仍未調查研求，並敘明取捨該等證據之理由，瑕疵仍然存在，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據。原判決理由說明：胡砂山因已死亡，其警詢中之證述，依照刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定具有證據能力（見原判決第五頁第十三、十四行）云云。惟未就「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，予以審認說明，洵有適用法則不當之違法。（四）、九十五年七月一日修正公布施行之刑法第二條第一項規定，行為後足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而法律有變更者，採從舊從輕之原則。即以適用行為時之法律為原則，而行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律為例外。原判決認定上訴人連續觸犯森林法第五十二條第一項第四、六款竊取森林主、副產物之罪，其理由除引據上開規定第四項（原判決誤引為第三項）規定，並以行政院農業委員會九十六年十月十八日公告新竹縣尖石鄉玉峰村及秀巒村原住民族採取森林產物作業要點，具體規定森林法第十五條第四項所定生活習俗之定義以及得採取森林產物範圍等等，而認上述規定僅允許原住民族在生活文化習俗以及生活所需範圍內採取森林產物，且必須經過林務主管機關允許，不得任意採取，也不允許藉由採取森林產物牟利；並認森林保育非僅非原住民族之責任，亦是原住民族賴以生存之條件。而商業活動之介入，足以無限度地擴大森林採伐，仍
然嚴格禁止。縱然是原住民族之採取活動亦在禁止之列等語（見原判決第十、十一頁）。惟上開現行森林法第十五條第四項「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」係九十三年一月二十日始增訂公布，於本件八十三年、八十四年行為時尚無該規定。原判決逕以行為後增訂之法律規定資為本件裁判之依據，未見敘明其理由，雖森林法第五十二條竊取森林產物罪，自七十四年十二月十三日修正公布後，至上訴人行為後、裁判時未再修正。然上開有關原住民於其傳統領域土地採取森林產物之增修規定，是否屬特別刑法中「足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正」？亦未見原判決詳予說明，即逕採裁判時之森林法第十五條第四項規定論罪科刑，復有判決理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十八 日 Ｅ