最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七七一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 高素真律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十六年八月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
七０五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字
第三一八五、八００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○分別係台北縣石碇鄉公所（下稱石碇鄉公所）秘書、財經課約僱人員，其二人共同貪污等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，論甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額、數量罪，各處有期徒刑十二年、十年，並均為相關從刑之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之貪污、行使登載不實公文書、填製不實會計憑證等部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、證人高清吉、羅金泉、林卻、林忠信、陳桂棠等人於法務部調查局台北縣調查站調查中（下稱調查中）之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，應無證據能力，原判決依同法第一百五十九條之五規定，以甲○○對上開證據之證據能力不予爭執而認有證據能力，有判決不適用法則之違法。㈡、原判決援引甲○○及共同被告乙○○於坍方現場勘察之照片、民國八十六年十一月七日會勘照片、王肖琛簽名「詠慶」之估價單作為認定甲○○有罪之依據，惟原審並未於審判期日將上開證據資料向甲○○提示或告以要旨，違反直接審理原則，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、本案犯罪時間為八十六年五月間，而甲○○另犯違反貪污治罪條例案件（第一審案號：
台灣台北地方法院九十年度訴字第三七八號，下稱另案）之犯罪時間係自八十四年八月十四日至八十六年十月十三日止，又另案所涉十三件工程均係因災害產生之臨時、偶發工程，足見甲○○係基於概括犯意為本件犯行，二案間具有連續關係，原判決認定二案非屬裁判上一罪，與卷證資料不符，且有判決適用法則不當之違法。㈣、原判決僅依告訴人高清吉所述，即認定甲○○於本件護坡擋土牆工程（下稱系爭工程）完工後僅給付新台幣（下同）六萬元予高清吉，就高清吉所述是否與事實相符，未予查明，難謂適法。又依甲○○於八十九年八月三十一日書立之自白書及證人陳德旺於第一審之供述，足認高清吉確以十五萬元施作系爭工程，完工後亦領得十五萬元款項，原判決未說明不採上開有利於甲○○證據資料之理由，有判決不備理由之違法。㈤、原判決事實既認定高清吉施作之擋土牆長、高等尺寸均與原工程設計不符，則乙○○於八十六年九月二日簽文之公文書及甲○○以便條紙加註等內容記載，即無不實，甲○○復持以層轉鄉長核可，亦無違法，原判決認定甲○○有行使登載不實公文書之犯行，有理由矛盾之違法。原判決事實復認定甲○○與乙○○、王肖琛等人就虛開發票部分具有犯意聯絡及行為分擔，惟於理由內未敍明有何證據足資證明，亦有判決不備理由之違法。㈥、原判決認定甲○○、乙○○間所犯經辦工程舞弊及行使登載不實公文書等罪；甲○○、乙○○與王肖琛間所犯填製不實會計憑證罪間，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，惟刑法第二十八條規定業經修正，原判決未為新舊法律之比較適用，即有違法。㈦、原判決對於高清吉完工後擋土牆照片與第二次施工後擋土牆照片，是否因非立於相同位置拍攝，致影響照片內容物之大小，及前後二次所直立之杉木距離是否相同等情，未予審究，即據以推測高清吉施作之擋土牆未達七公尺，而認甲○○有經辦工程舞弊犯行，顯然違法。又原判決對於第二次施作之擋土牆長度，於事實記載為七公尺，於理由先記載為七點三公尺，復又記載為七點三五公尺，有理由矛盾之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決係依共同被告甲○○於八十九年八月三十一日提出之自白書，認定乙○○參與本件犯行，惟甲○○上開自白書屬審判外陳述，並經乙○○之辯護人於原審就證據能力提出爭執，且聲請將甲○○列為證人進行詰問，遭甲○○拒絕，甲○○所為自白書應無證據能力，原判決據為乙○○有罪認定之基礎，即有違法。㈡、證人林卻於調查中雖稱坍方長度四公尺云云，惟依伊於第一審證稱：伊當時因手抱小孩在旁，未聽到（坍方長度及寬度）等語，足認勘查當日，林卻並未參與測量，且其調查中之供述未經具結，又因證人高清吉曾於調查中供陳所施作之擋土牆寬僅五公尺等語，足見林卻有受調查員誤導而供述之可能，原判決復未說明林卻調查
中供述具有何較可信之特別情況，即遽採為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定。㈢、依乙○○於八十六年九月二日製作之簽文內容所示，伊於發現擋土牆施作尺寸不符後，即向主管報告，主張向廠商追回全部工程款二十八萬元，並自請處分，足見伊並無由原承包商二次施工之意，又依甲○○就上開簽文所為加註意見顯示，乙○○與甲○○就擋土牆尺寸不符之處理事宜意見有所不同，益證拆除高清吉施作之擋土牆及進行第二次施作擋土牆工程一事，與乙○○無涉。原判決認定之事實與卷內證據資料不符，有理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審準備程序時，甲○○、乙○○及其等辯護人對於卷證之證據能力均不爭執（見原審卷第一宗第一０九頁），揆諸前開規定，自具有證據能力。上訴意旨始指摘該部分證據無證據能力，自非上訴第三審之適法理由。㈡、九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。本件調查中詢問證人高清吉、羅金泉、林卻、林忠信、陳桂棠等人時，依法既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則調查員未命其等具結及告知得拒絕證言，所踐行之訴訟程序即無違誤，要無上訴意旨所指違背法令之情事。㈢、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條規定甚明。原審審理時經訊問共同正犯甲○○是否願意作證時，彼答稱「不願意作證」而拒絕證言（見原審卷第二宗第一０五頁），原審遂未令其以證人身分陳述，況依原判決所說明其並非以甲○○於八十九年八月三十一日之自白書資為認定乙○○
共同犯罪之證據，而係依甲○○、已判決確定共同正犯王肖琛（已經原審判處共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑確定）所供述，證人高清吉、林有儀、林忠信、馮建勝、李玟娟、葉榮華之證言，及會勘紀錄、照片、王肖琛所有台北區中小企業銀行存摺影本、詠慶營造股份有限公司（下稱詠慶公司）估價單；石碇鄉公所支出傳票、費用動支請示單、八十六年九月二日簽文、同年九月六日發函包商詠慶公司整修之公文等證據資料，為乙○○有上揭犯行之認定。乙○○上訴意旨謂原判決有其上訴意旨㈠所指違法情形，並非依據卷內訴訟資料而為指摘之第三審上訴之適法理由。㈣、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查本件有關甲○○及共同正犯乙○○於坍方現場勘查之照片、八十六年十一月七日會勘照片、王肖琛簽名「詠慶」之估價單，業經審判長提示並告以要旨，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第二宗第一０七頁背面）。參諸該次審判筆錄之記載，上揭證物及文書既已踐行調查證據之程序，上訴人對於審判長詢以對於有關之證物、文書意見後，已知就相關證物、文書之證據力為實體上之答辯。原審所踐行之證據調查程序，於法並無不合。甲○○上訴意旨所指自非適法之第三審上訴理由。㈤、修正前刑法連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決已就本案與前揭另案不僅犯罪動機、情節不相同，犯罪之手法亦不相同；證人魏良道於原審法院上訴審結證堅決否認與甲○○有何共犯貪污之犯行；且系爭工程並非石碇鄉公所之年度工程，而是路基突然崩坍，經由該鄉烏塗村村長林卻報修之臨時工程，為偶發事件，難以認定甲○○於八十四、八十五年間為另案犯行時即對本案臨時的坍方工程具有舞弊之概括犯意，而無連續犯裁判上一罪關係之適用，予以論敘綦詳，說明甲○○主張另案與本案有連續犯關係，請求併予審理，為無足取之理由明確（見原判決第十四、十五頁，理由肆之十）。甲○○上訴意旨謂原判決認定二案無裁判上一罪關係，有適用法則不當之違法，核屬憑持己見之任意指摘，不得執為合法之第三審上訴理由。㈥、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑甲○○之部分自白及證人林忠信、葉榮華、陳桂棠、馮建勝所證，並參酌卷附石碇鄉公所八十六年九月六日行文詠慶公司函及同年九月二日簽呈、相片等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定甲○○、乙○○有於同年九月二日虛偽簽報，使不知情之鄉○○○道信以為真，於同
年九月五日核可。甲○○未待鄉長核可，即於同年九月四日，使其堂弟陳信傳（原名顏信傳，已經第一審以湮滅證據罪判決確定）以挖土機在原擋土牆的兩側及基腳土方挖除，使原擋土牆失去支撐力而下滑毀損，致看不出原擋土牆之長度、高度。再由王肖琛於同年九月五日僱用不知情之土木包商馮建勝於被破壞擋土牆外圍興建橫長七公尺之擋土牆，將原擋土牆包裹於內而無法窺其原貌，擬使司法機關無從查察事實之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。又雖馮建勝施作之擋土牆（即本件第二次施作之工程）長度，原判決引用之證人馮建勝供稱：係七．三五公尺；乙○○會同鄉○○○道等人於八十六年十一月七日會勘紀錄紀載為七．三公尺（見原判決第十、十一頁），不相一致，原判決犯罪事實欄逕行認定為七公尺，固欠允洽，然原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈦、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決依憑共同正犯王肖琛供述及證人高清吉所證述，認定王肖琛於八十六年六月五日自石碇鄉公所領得二十八萬元工程款支票，同日由王肖琛自己帳戶領得同數額款項後交甲○○，甲○○僅交付其中六萬元予證人高清吉等事實，並說明甲○○所辯：實際只拿取工程款中的二十三萬元，其中十五萬元給高清吉，餘款八萬元，自己分得五萬元，餘三萬元給乙○○云云，係事後卸責之詞，不足採信。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。原判決既已論敘說明甲○○上揭辯詞為不可採取之理由，雖未就甲○○於八十九年八月三十一日書立之自白書記載其已交付十五萬元予高清吉等情，一併予以指駁；以及證人陳德旺於第一審所證：高清吉積欠伊工程款，曾交付現金十五萬元清償部分欠款，但伊不知其金錢來源等證詞（見上訴卷第一宗第二一二至二一三頁），非屬於對甲○○有利之證據一節，特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈧、依原判決之認定，甲○○、乙○○均實際參與經辦工程舞弊、行使登載不實公文書等罪之實行；甲○○、乙○○與已定讞之王肖琛亦共同參與填製不實會計憑證罪之實行，依刑法第二十八條修正前後之規定，均應論甲○○、乙○○以各該罪之共同正犯，不生法律變更之問題，原判決未為該條新舊法之比較適用，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。其餘
上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等前揭關於得上訴第三審部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。至上訴人等牽連犯不得上訴第三審之輕罪即行使業務上登載不實文書罪部分，因已無從併為實體上審判，自應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十九 日 Ａ
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