最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五七一七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 謝志嘉律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十五年一月五日第二審更審判決（九十四年
度上更㈠字第五○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九
十年度偵字第一七四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人自民國九十年十月九日起，至同年月十二日止，與徐○榮、曾○宏（以上二人均經判處罪刑確定）、綽號「小林」之不詳姓名成年男子及未滿十八歲之少女李○○（七十三年次，真實名字、出生月日均詳卷）等人，基於營利媒介性交易之概括犯意聯絡，媒介由大陸偷渡入境未滿十八歲之大陸籍女子林○（西元一九八四年出生，真實名字及出生月日均詳卷）與不特定男客為性交易，平均一天接客二至三人。其分工方式係以乙○○介紹男客予甲○○，再由甲○○、徐○榮將小姐帶至約定賓館，李○○則在以自己名義承租之桃園市○○路○○○號八樓之九房屋負責接聽電話，告知男客性交易代價一次為新台幣（下同）五千元，時間為七十分鐘，雙方議妥後，再告知曾○宏至約定地點查驗男客身分，經確認非警察人員，即將男客帶至賓館，並收取五千元，其中三千元交予甲○○，餘款則交予「老闆」，曾○宏每次可抽取二百元。迨至同年月十二日上午，桃園縣警察局桃園分局員警依散布之小廣告，佯裝男客撥打其上電話○○○○○○○○○○號佯稱欲性交易，經由李○○接聽後，雙方約定於同市復興路與民生路口見面，員警依約前往，曾○宏即上前查驗身分，確認沒有問題後，即坐上員警所駕駛小客車，帶其至同市○○路○○號優美賓館十一樓一○八號房等待，並向員警收取五千元交易費後，林○亦經甲○○駕車載至該賓館，在賓館前下車，由徐○榮帶同搭電梯上賓館房間，當林○在房間內脫去衣物準備為性交易時，員警即當場表明身分，而予逮捕，致未得逞。並通知其餘在賓館外埋伏之員警查獲徐○榮及上訴人二人，員警嗣再撥打小廣告上電話，待曾○宏出現後，將之一舉逮捕到案，並至上開租屋處查獲「老闆」所有交付上訴人二人與徐○榮、曾○宏等人媒介性交易聯絡使用之行動電話五支、帳單十八張、總帳一本、客戶目錄二本及房屋租賃契約書二本等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分科刑之判決，經變更起訴法條後，改判均論處上訴人二人成年人與未滿十八歲之人
共同連續意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定已判決確定之共同正犯曾○宏向性交易之男客收取每次代價五千元後，除將其中三千元交予甲○○外，餘款則交予「老闆」，且警方嗣至桃園市○○路○○○號八樓之九，以李○○名義之租屋處所查獲供上訴人二人與其餘同夥從事媒介性交易所用之行動電話、帳單、客戶目錄等物，均係「老闆」所有等情。依此，似認上訴人二人與徐○榮、曾○宏、未滿十八歲之李○○及綽號「小林」之男子所為本件媒介性交易犯行，幕後另有「老闆」，為其實際主持之人。乃原判決事實既未認定該「老闆」與上訴人二人及其餘同夥有共同犯意聯絡，於論罪理由內亦未說明「老闆」係本件媒介營利性交易犯行之共同正犯，是所為事實認定本身前後並不一致，且與理由之論敘不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡、依原判決認定之事實，擬進行性交易之男客係先由曾○宏確認其身分後，再帶往約定之賓館，並向其收取每次代價五千元，其中三千元交予甲○○，餘款則交予「老闆」等情，然其理由內引用甲○○於警詢及第一審審理時之供述，則認本件營利媒介性交易，甲○○係充任馬伕負責接送應召小組林○，並收取交易費用後，再轉交予「小林」者，是所為事實認定與所引卷證不相符合，應有證據上理由矛盾之違誤。㈢、原判決事實認定上訴人二人與曾○宏、徐○榮及未滿十八歲之李○○等同夥意圖營利，媒介未滿十八歲之林○為性交易之分工方式，係由乙○○介紹男客予甲○○，甲○○、徐○榮再將林○帶至約定之賓館等情，理由內則依憑林○於警詢供稱乙○○係介紹客人予甲○○，再由張某帶伊去接客等語，資為認定依據。然甲○○於原審更審前調查時則否認其事，且稱伊從未與乙○○接觸過，於審理時又稱伊只負責接受「小林」之電話，叫伊將林○帶至旅社賣淫等語（見原審上訴卷第五十九頁、第八十六頁）。此與林○上開警詢之供述並不相符，而係對乙○○有利之證據，原判決未說明不採理由，尚嫌理由不備。㈣、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形及依修正刑事訴訟法施行法第七條之三所定，於修正施行前繫屬法院，而已依法定程序經合法調查之證據而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係依憑證人林○、已判決確定之共同正犯徐○榮、曾○宏及李○○警詢之審判外陳述，資
為認定上訴人二人確有本件營利以媒介性交易犯行，然對於上開證人之審判外陳述如何例外具有證據能力乙節，則未置一詞加以說明，其採證難認為適法，且有理由不備之違失。以上，或係上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。刑法關於連續犯規定，已於九十四年二月二日修正時予以刪除，另罰金易服勞役之折算標準等規定亦經修正，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 二十 日
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