最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五五五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳義雄律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十四年十二月十四日第二審判決（九十四年度上訴字
第一八六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度
偵字第九六三一號、第一○六五○號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○前因民國九十一年八月十一日涉嫌販賣第二級毒品，經台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八七一號起訴，並經第一審、第二審判決有罪，甲○○上訴第三審中。原判決認定甲○○分別於九十三年一月八日、二月十二日、四月十九日及五月二十六日為警查獲販賣第二級等毒品，但甲○○在第一審經訊以：「之前已因販賣第二級毒品遭受判決，該判決未確定前，又於九十三年四月間因販賣毒品遭受板檢（即台灣板橋地方法院檢察署）查獲，尚未起訴，為何該案交保後，又以意圖營利，供販賣之用，而購入本次查獲的毒品？」時，供稱：「因為欠很多錢，我想要還那些錢。我並不是很想做壞事，只是我不想欠人家錢」等語。故甲○○所犯本件與先繫屬第一審之販賣第二級毒品，均係基於甲○○為清償所積欠債務之概括犯意所犯，為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，是甲○○本件顯屬重行起訴，原審本應為不受理判決，竟為實體判決，自有受理訴訟不當之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○在原審稱：偵查中除供述毒品來源為共同被告金昌鴻外，另有供出邱明俊、何正育、奈及利亞的ＫＡＬＬＹ、許登維（阿發）、潘冠宇（兔子）等人販賣古柯鹼、大麻、搖頭丸及Ｋ他命等，其中許登維、潘冠宇、ＫＡＬＬＹ之案件已為檢警破獲，原審就此未依職權向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）調取或向檢調單位查詢該等案件如何偵破，遽認乙○○所述不可採，自有調查未盡之違法。原判決雖依第一審檢察署
九十四年度偵字第四○一三號起訴書及九十三年度偵字第二○九五○號起訴書，說明ＫＡＬＬＹ等販毒案件並非因乙○○供出毒品來源而破獲，但該起訴書內容並無論及所檢舉之案件，且起訴時所檢舉之案件尚未破獲，如何在起訴書上記載並非因乙○○之檢舉而破獲，原判決顯有理由不備之違法。㈡、ＫＡＬＬＹ已因乙○○之供述而被破獲所販售之古柯鹼一公斤、海洛因二○八公克，使此數量龐大之毒品未能流入市面，對於重大危害社會治安犯罪之防止，不可謂不大，檢察官無法於起訴前訴追ＫＡＬＬＹ等販賣第一級毒品之罪而依證人保護法第十四條第二項對乙○○為不起訴處分，固受限於不一而足之客觀因素，但法院於審理時自無將此不可歸責乙○○之不利因素歸於乙○○，仍得類推適用此項法理，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定，對乙○○為不受理之判決。原審未諭知乙○○本件不受理，有判決不適用法則或適用不當之違法。又原判決雖已依毒品危害防制條例第十七條對乙○○予以減刑，但適用該規定減輕其刑之被告並不以具有證人保護法第三條規定之證人身分為必要。證人保護法第十四條第一項之規定，係針對具有同法第三條證人身分所為之減刑或免除其刑，其要件並不相同，並無法條競合之情形。原判決未同時適用證人保護法第十四條第一項規定，對乙○○遞減其刑，同有違誤。㈢、偵查員紀延熹在原審證稱乙○○所檢舉之案件，經其破獲者有ＫＡＬＬＹ及綽號「阿發」這二件，且依紀延熹在許登維、潘冠宇涉嫌販毒案之偵查中證言，足見該等案件確因乙○○之檢舉而破獲。陳英鳳律師在原審證稱其曾提供乙○○之檢舉書給檢察官，內容與乙○○提交刑事警察局之檢舉書相同，原審對此有利乙○○之證據未予採納，亦未於判決理由內敘明何以不足採，理由自屬不備，且在判決內記載乙○○之檢舉人身分，致陷乙○○身家安全於困境云云。
惟查：刑法修正前之連續犯，須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名者，始得謂之。所稱基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決以甲○○前案販賣第二級毒品而被查獲之犯罪時間係九十一年八月，與本件始自九十二年底至九十三年五月二十三日晚上八時止之四次販賣第二級等毒品，前後犯罪時間相距長達一年四月之久，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思密接而為。甲○○雖供稱「我『這次』意圖販賣買入是想要還錢」（見聲羈卷訊問筆錄第六頁），亦即其係為償債而為本件四次販賣第二級毒品之犯行，然從不曾主張其係自前案犯罪時起，即始終在一個預定販賣第二級毒品計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行而販毒。原判決據以認定甲○○
係在九十二年底起，始另基於概括犯意，而為本件之販賣第二級毒品等犯行，即非屬與前案有裁判上一罪或實質上一罪關係之同一案件，自不生重行起訴問題，原審依法為實體之判斷，要無受理訴訟不當之違法可言。甲○○上訴意旨，徒以其所犯本件販賣第二級毒品與前案均係基於概括犯意為之，屬同一案件，原判決應為不受理之諭知云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。而證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，及第二項規定：「被告或犯罪嫌疑人雖非前項案件之正犯或共犯，但於偵查中供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之第二條所列刑事案件之被告者，參酌其犯罪情節之輕重、被害人所受之損害、防止重大犯罪危害社會治安之重要性及公共利益等事項，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較重於其本身所涉之罪且經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，得為不起訴處分」等之適用，均以「經檢察官事先同意」為前提要件，其中第二項乃專指檢察官偵查終結得為不起訴處分之程序而言，與審判事項無涉。至所謂「經檢察官事先同意者」，依證人保護法施行細則第二十一條規定，係「指檢察官本案偵查終結前之同意。檢察官同意者，應記明筆錄」。乙○○固在偵查中供出其所販賣之第二級等毒品，係來自金昌鴻，因而得以破獲金昌鴻販毒案並使之受追訴，但卷內並無檢察官就乙○○供出其販賣毒品之上手，事先同意就其供述所涉之販賣第二級毒品等罪減輕或免除其刑之記載或任何相關資料，原審因而未依證人保護法第十四條第一項規定減輕或免除其刑，自無違法可言。又原判決就乙○○供出其所販賣第二級等毒品係來自金昌鴻一節，已依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑（見原判決第十二頁第二至七行），即令乙○○另供出ＫＡＬＬＹ等係金昌鴻之毒品來源上手，並據此供述經破獲ＫＡＬＬＹ等販賣第二級毒品，亦因原判決已適用上開規定對乙○○減輕其刑，而於判決不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。乙○○其餘上訴意旨所指，核屬與犯罪構成要件無涉之事實爭執，亦難認係上訴第三審之合法理由。上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十二 日 m