最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五五四九號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 陳明發律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十四年度上訴
字第一二四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年
度偵字第七二六三、一一八一三號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人利用議長身分，在職務上有權申請核銷「議事業務：議事業務─業務費」（下稱議事業務費）預算科目之機會，基於意圖為自己不法所有詐取公款之概括犯意，自民國八十九年九月間起至九十年二月間止，由其本人或經其同意由其他議員宴客後，利用承辦人員不知情之機會，逐次核銷而詐取新台幣（下同）一百二十三萬零五百元。惟在原判決附表（下稱附表）之二十六次核銷中，卻未明白認定何筆是上訴人之消費款？何筆是經上訴人同意由其他議員宴客之核銷款？有理由不備之違法。㈡、原判決事實記載：「被告（即上訴人，下同）基於意圖為自己不法所有詐取公款之概括犯意」，已明白認定上訴人係為自己不法所有而詐取財物。惟隨之又記載：「自八十九年九月起至九十年二月止，由其本人或經其同意由其他議員宴客，連續……」，卻又認定該核銷款中，有部分係其他議員所消費。非但前後矛盾，且與主文記載：「利用職務上之機會詐取財物」之旨不符，有理由矛盾之違法。㈢、附表編號⒕，將EK00000000號統一發票之金額載為五萬六千元，與卷內所附統一發票之金額四萬九千元不符，致合計全部金額後，與原判決所認定之一百二十三萬零五百元不合，有事實與理由矛盾之違法。㈣、原判決認定：「由其（指上訴人）先行墊支後持發票，或請業者持發票至議會請款，其機要秘書林玉苓（不知情）接獲上開款請款發票後，經向甲○○○本人確認確有上開因公宴客情事及宴客名單後，即持上開發票書寫宴客名單向議會總務組請款，經總務主任康正義（不知情）轉交業務承辦
人吳鳳珠」，辦理粘貼憑證。依其記載，顯係認定林玉苓為核銷人員。惟台中市議會有關經費之核銷是由總務組負責，林玉苓乃機要人員，並不負責核銷作業。原判決所為認定，與卷證資料不合，有事實與理由矛盾之違法。㈤、原判決依據台中市議會所檢送二十六次核銷款付款憑單之明細十九張、台灣銀行台中分行所檢附之台中市庫支票正反面影本十一紙等資料，認定附表編號⒏⒐⒑及⒒⒓⒔等六筆核銷款，由台中市政府財政局（下稱財政局）分別開立二張市庫支票，金額均為十六萬五千七百五十元（二張共三十三萬一千五百元），均由康正義兌領。並依康正義之證言，認為因上訴人在外已付出現金，故（康正義）先由零用金付給上訴人，伊領取該款後再撥還週轉金。依此認定該三十三萬一千五百元亦為上訴人所詐取。惟康正義所述，有違常情。原判決所為上開認定，並無證據足資證明，且與卷證資料不符，殊無可採，有調查未盡、理由不備之違法。㈥、原判決記載，附表編號⒕四筆款項共十九萬一千元之三紙市庫支票，係由吳鳳珠所領取，並引用吳鳳珠證詞：「我們是事先請一筆款項當作週轉金用，如果週轉金夠就直接交給她（指林玉苓），如果週轉金不夠，就等核銷下來再交給她等語」，而認定上開款項亦為上訴人所詐取。惟吳鳳珠係證述，將領取之款交付林玉苓，非交付上訴人。且與林玉苓證述：「金額比較小的，是由零用金直接付，由我經手領取後交給議長（上訴人），其他都是經過核銷之後才付的」……等語不符。原審為釐清真相，有依職權調查證據之必要。況上訴人曾具狀，請求再傳訊康正義、吳鳳珠、林玉苓，原審未予調查即遽行判決，亦有調查未盡之違法。㈦、附表編號⒈至⒎廣營飲料店請款之統一發票七張（CP00000000號至CP00000000號）係連號，經詳細檢視，最早之日期為八十九年八月二日，最遲之日期為八十九年九月十日，前後間隔四十八天（諒係三十八天之誤）。且八十九年八月二日最先之支出，卻開出CP00000000號（第五張）統一發票，八十九年八月十二日之支出，卻開出CP00000000號（第一張）統一發票，另八十九年九月三日之第五筆支出，則開出CP00000000號（第三張）統一發票。上訴人已質疑是否該店家預將發票撕下，提供給康正義、林玉苓等人虛偽報銷，實有傳訊該店家之承辦人查明之必要。再者，富達餐飲店之請款共九筆（編號⒙至），除編號⒙為電子計算機列印之統一發票外，餘均為手寫三聯式統一發票。且九十年一月三十一日所填具編號⒙至之發票，同時有電子計算機列印及手寫之三聯式發票，其疑點甚難理解。為釐清疑點，亦有傳訊店家查明之必要。原審未予調查，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈧、附表所示二十六筆款項核銷之預算科目為議事業務費，乃議會之業務費用。換言之，係「議會之公關費用」，台中市議會四十五位議員均
有權使用，並非議長即上訴人之專用費用。如調取台中市議會之預算書，即可知該科目下編列有「招待記者」、「各種有關會議誤餐費」、「招待他縣市人員來訪」、「公共關係費」、「議事運作協調經費」等項目，可證該業務費係公關費用無疑。又法律並無規定宴請相關人士時，不得在ＫＴＶ酒店為之。原審未查明議事業務費所編列可支用之項目為何，即遽認議事業務費之核銷，須因公務需要且與議事業務有關始得支用核銷，顯係臆測之詞，有調查未盡、理由不備之違法。㈨、依起訴書記載及第一審判決認定，上訴人在ＫＴＶ酒店消費時，係由上訴人自行簽帳，或由上訴人授權其他宴飲之人代為簽帳。則業者請款時，除統一發票外，尚須一併檢附簽帳單（或本票），以證實係何人消費，此為週知之事。上訴人既否認有本件二十六筆消費，且請求函調原簽帳單或本票。原審雖向台中市議會調取上開簽帳單或本票等原始憑證，但據函復，並無各該資料。則業者請款時，有無檢附該原始簽帳單或本票，即有詳加調查之必要。原審未予調查，僅憑台中市議會函復無此資料，即予捨棄，亦有調查未盡之違法。㈩、原判決認定，在台中市金錢豹系列ＫＴＶ酒店飲酒作樂消費甚高，縱無女子陪侍，亦非單純之公務餐敘可比。其理由並說明：「依公務員服務法第五條明定：『公務員應誠實清廉……不得奢侈放蕩……等，足以損失名譽之行為』……本案雖無積極證據足認如附表所示之消費均有女子陪侍，惟觀諸如附表所示之用餐人員均不多，惟每次之消費金額均高達數萬元之譜，相當於通常受薪階級一個月以上之薪資，均非單純公務之餐敘可比，且有違上開公務員服務法所規範『公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩……等，足以損失名譽之行為』，自不得以公款支應」。惟公務員違反公務員服務法，其用餐行為有奢侈放蕩，無論其用餐之地點不當，或用餐之費用過高，其所應評價者應僅限於依公務員服務法之懲戒責任而已，與是否不該當於公務需要及是否與議事業務相關無涉。尤其上訴人為台中市議會之議長，屬於民意機關，與行政機關不同，且民意代表所接觸之對象三教九流，不能僅憑用餐地點不當或消費額過高，即認為不符公務需要，或與議事業務無關。原判決以上訴人用餐之地點不當、消費金額過高且違反公務員服務法，作為上訴人不得動支公款之認定，其理由顯然與上訴人是否違反貪污治罪條例第五條第一項第二款之行為無涉，有理由不備之違法。、原判決事實認定：「甲○○○（上訴人）明知前往上開ＫＴＶ酒店消費之如附表所示之二十六筆支出，非屬『議事業務』，且與公務無關，並非預算法第五條所定『依法定用途與條件得支用之金額』之經費，亦非台中市議會預算所編列『法定用途與條件得支用之金額』之經費，此種花費不得以公款支應」。惟原判決認定上開犯罪事實，
僅憑上訴人用餐地點不當、消費金額過高，違反公務員服務法，不得以公款支應等情，為其所憑之證據及認定之理由外，並無任何積極證據，足資證明附表所示之消費均與議事業務無關，有理由不備之違法。、原判決固認定：「附表所示之二十六筆支出非屬議事業務，亦與公務無關」。惟依檢察官論告之事證，亦係以用餐場所不當、金額過高，資為上訴人涉及貪瀆罪之證據，並未實質深入探究各該消費是否與公務或業務無關。而上訴人為民意代表，是否與公務或業務有關，不能從行政機關之角度從嚴認定，應依民意代表之立場從寬認定。凡與議會職權有關之記者聯誼活動、公共關係、議事協調、接受人民請願、探訪民意、政黨間協調活動，均屬議事業務範圍。上訴人為議長，為維持政通人和，議員要求議長就其與議事業務相關之花費請求議長同意開支，身為議長之上訴人根本無法推諉。因此只要有憑證，例如有統一發票或議員表示與議事業務有關，核銷人員亦無意見時，即可動支款項。不得僅憑消費之地點不當、費用過高，即認定上訴人有貪瀆之犯行，原判決有理由不備之違法云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人自八十七年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任第十四屆台中市議會議員，並任議長，綜理台中市議會之會務，並依台中市議會組織自治條例第十五條規定，執行市議會之職權，為公務員。依預算法第五條（稱經費者，謂依法定用途與條件得支用之金額）及地方制度法第五十二條規定：「直轄市議員、縣 (市)議員、鄉 (鎮、市)民代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。違反第三十四條第四項規定召開之會議，不得依前項規定支領出席費、交通費及膳食費，或另訂項目名稱、標準支給費用。第一項各費用支給項目及標準，另以法律定之；非依法律不得自行增加其費用。」從而台中市議會所編列「依法定用途與條件得支用之金額」預算之動支，須因公務需要且與議事業務有關者，始得支用核銷，否則即不符台中市議會依預算法第五條、地方制度法第五十二條所定「依法定用途與條件得支用之金額」所編列之經費，不得以公款支出。而台中市金錢豹系列ＫＴＶ酒店、假日理容ＫＴＶ酒店等，均為台中地區知名且有女子陪侍坐檯之酒店，在內飲酒作樂消費甚高，乃公眾週知之事實。縱於消費時，未招喚女子陪侍，亦難謂為單純之公務餐敘。況與議事無關之消費，亦不得以議事業務費之預算科目核銷。上訴人明知如附表所示，在上開ＫＴＶ酒店消費之二十六筆支出，非屬議事業務，且與公務無關，並非預算法第五條所定或台中市議會預算所編列之「依法定用途與條件得支用之金額」之經費，不得以公款支出。上訴人竟意圖不法之所有，基於詐取公款之概括犯意，自八十九年九月間起至九
十年二月間止，利用其議長身分，在職務上有權申請核銷議事業務費預算科目之機會，於其本人或經其同意由其他議員在金錢豹ＫＴＶ酒店金山店、市政店及假日理容ＫＴＶ酒店等處宴客，從事與議事業務無關，且非公務，而屬私人邀宴之消費後，由其先行墊支而取得（其他餐飲店以便餐名義出具之）統一發票辦理請款或嗣後由業者持（其他餐飲店以便餐名義出具之）統一發票至議會請款時，於不知情之機要秘書林玉苓接到統一發票而與上訴人確認是否有該筆支出及經上訴人告知宴客名單後，持向議會總務組請款。不知情之總務主任康正義收受林玉苓轉來之統一發票、宴客名單後，即交予不知情之承辦人吳鳳珠（或其代理人朱春美），由吳鳳珠（或朱春美）將統一發票粘貼在台中市議會粘貼憑證用紙上，並（檢附宴客名單）在用途欄載明「議長因公宴請」，而利用不知情者為不實之登載。再逐層為形式上審核後，轉呈上訴人，由上訴人授權林玉苓在粘貼憑證用紙上之議長欄，蓋用「議長甲○○○」職章，完成登載不實之請款憑證。再由台中市議會依請款程序，持向財政局行使，辦理請款，使財政局人員陷於錯誤，而簽發如附表所示之台中市庫支票支付，連續二十六次以上開方式共詐得一百二十三萬零五百元（詳如附表所示）等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處上訴人公務員連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑，已依據卷內資料，敘明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴上訴人係在金錢豹ＫＴＶ酒店金山店、市政店及假日理容ＫＴＶ酒店等處消費。惟依卷內資料，附表編號⒈至⒎部分，係以廣營飲料店名義之統一發票報支議事業務費，依稅籍資料顯示，廣營飲料店之地址在台中市○區○○路八三五號，但該址實際上係經營假日理容ＫＴＶ酒店；附表編號⒏至⒘部分，係以聯膳餐廳名義之統一發票報支議事業務費，依稅籍資料顯示，聯膳餐廳之地址在台中市○○路○段六四之四號一樓，但該址實際上係經營金錢豹ＫＴＶ酒店金山店；附表編號⒙至部分，係以富達餐飲店名義之統一發票報支議事業務費，依稅籍資料顯示，富達餐飲店之地址在台中市○○區○○路二段八號一、二樓，但該址實際上係經營金錢豹ＫＴＶ酒店市政店。有房屋稅繳款書、ＫＴＶ酒店現場照片、營利事業登記證、變更申請書及財政部台灣省中區國稅局檢送之報稅資料等可稽。⑵上訴人於法務部調查局台中市調查站詢問時已供述：「廣營飲料店係金錢豹酒店（應係假日理容ＫＴＶ酒店之誤）於台中市○○路的分店、聯膳餐廳係金錢豹酒店金山店、富達餐廳係假日酒店（應係金錢豹ＫＴＶ酒店之誤）於台中市○○路的分店，前述餐廳、飲料店均係特種行業之酒店。……我擔任議長期間，曾……宴請客人前往上述三家酒店用餐、唱歌，但均未有女子陪侍，
並取得單據向台中市議會報銷」。嗣於檢察官偵查亦中承認：「（三家）我確定都有去過。廣營飲料店是在七期重劃區旁邊，聯膳餐廳在中港路全國飯店再下去一點點，還沒有過漢口路。富達餐飲店已經收起來了。……這些人（指客人）都是來議會拜會，我是議長就做東、請客。我不一定會出席，有時是由副議長或議員代表出席。……餐廳來收帳時都是由秘書、機要秘書或由總務人員去處理」。⑶上訴人或經其同意之議員在前揭酒店消費後，係由上訴人以廣營飲料店、聯膳餐廳、富達餐飲店所出具「便餐」名義之統一發票辦理核銷，向財政局請款二十六次，共計得款一百二十三萬零五百元，有台中市議會所檢送二十六筆「付款憑單」之明細（含市庫支票）、審計部台灣省台中市審計室所檢送二十六件發票核銷之送審憑證影本（含發票、用餐人員名單及台中市議會粘貼憑證用紙）等附卷可資證明。上開酒店均為台中地區具有知名度，高消費額之ＫＴＶ酒店，而上訴人於申請核銷時所檢附之宴客名單，其參與消費之人數均不多，但每次消費之金額竟高達數萬元，尚非單純之公務餐敘可比。況選民前來向上訴人陳情或請託上訴人幫忙處理事務，依社會一般人之認知，亦無法認同竟由議長以公帑招待陳情民眾至ＫＴＶ酒店飲酒作樂，動輒花費數萬元之理。⑷上訴人將在ＫＴＶ酒店之消費以公款核銷時，依規定必須在粘貼憑證用紙上檢附宴客名單。當時擔任議長機要秘書之林玉苓乃請示上訴人，經上訴人以口頭告知參與邀宴之客人姓名後，由林玉苓代為製作宴客名單，其中並有部分未參與飲宴者，亦被列載於名單之中。不知情之林玉苓於書寫後，將統一發票連同依上訴人口述作成之名單，交予不知情之總務主任康正義轉交承辦人吳鳳珠（或朱春美），用以粘貼於「台中市議會粘貼憑證用紙」，並在用途欄記載「議長因公宴請」後，逐層轉呈上訴人，據以向財政局辦理請款等情。業據證人林玉苓、康正義、吳鳳珠、平準（台中市議會會計主任）等人，分別於調查站、檢察署、第一審及原審證述明確。上訴人以口頭交代不知情之林玉苓製作之宴客名單中，有部分人並未參與飲宴，亦據未參與消費之證人游耀明、吳焜仁、游慶全、林旭懋、葉豐次、王洪錩、張永庚、林石銓、紀保安、陳懷忠、王欣平、宋月容、陳明昌、鄭榮富、蕭韻玲、簡昭義、廖健彥等人證述在卷，並有證人吳鳳珠所提供之參加人員名單便條紙及台中市議會所檢送之用餐人員名單在卷可憑。⑸上訴人雖質疑財政局所簽發之市庫支票，其中有部分係由吳鳳珠、康正義領取，流向不明。惟康正義已證稱：有部分是上訴人直接付款給店家，持統一發票回議會報帳。此種情形，已先由零用金項下墊付現金給上訴人，再依程序製作粘貼憑證，逐層轉呈上訴人核定報支歸還。其中有二張市庫支票，其付款憑單記載「撥還週轉金」，即係以此方式由伊兌領撥轉
。亦即，先由零用金項下墊付現金給上訴人，再於領款後歸還零用金。吳鳳珠亦證述：總務部門有一筆週轉金，如果週轉金夠就直接交給她（指上訴人之機要秘書林玉苓），如果不夠，就等核銷下來再交給她。另一證人即會計主任平準亦證述：「（其中有康正義、吳鳳珠代領部分）是補充總務組的週轉金，這在議會年度開始時，總務組向議會預借十萬元的週轉金，我記得康正義、吳鳳珠都有借。……這十萬元是另外借的，是作為……緊急使用」。並有康正義、吳鳳珠領取正、副議長週轉金之粘貼憑證影本附卷可考，堪信渠等所證非虛。另經調閱康正義、吳鳳珠之帳戶資料明細，該代領之帳款並未流入渠等之帳戶，上訴人憑空質疑，尚屬無據。⑹關於附表編號⒈至⒎廣營飲料店請款之七張統一發票係連號，且日期之順序與統一發票號碼之順序，不相適合部分，康正義已證述：店家開給之統一發票日期與宴客日期不符時，係以上訴人所述之日期為準，宴客名單上之宴客日期是上訴人之機要秘書林玉苓寫的，如果沒有寫日期，即根據統一發票上的日期填載。吳鳳珠亦證述：宴客名單隨同統一發票送來，除非有特別註明宴客日期與發票日期不同，否則即依據統一發票上之日期填寫。如果宴客當天沒有開統一發票，於嗣後補開，致統一發票上之日期與宴客名單上之日期不同時，並不會要求更改，因為呈核時如有問題，應由上級及上訴人處理，足見消費日期與統一發票日期並非完全一致。至於廣營飲料店何以開給連號之統一發票，且其日期順序與統一發票號碼之順序不一致，此乃廣營飲料店之問題（按上訴人自始即以不實之統一發票報帳），與本件犯罪無影響。⑺上訴人雖另指，附表編號⒙至富達餐飲店之請款發票中，除編號⒙為電子計算機列印之統一發票外，餘均為手寫三聯式統一發票。且九十年一月三十一日所填具附表編號⒙至之統一發票，同時有電子計算機列印及手寫之三聯式發票，亦有疑義。惟林玉苓已證稱：附表編號⒙至之統一發票，經請示議長，議長看到單據沒意見，同意支出，始送出去。至於為何有手寫及電子計算機列印，亦係富達餐飲店之問題，與本件犯罪無影響。⑻上訴人之職章交由機要祕書林玉苓保管，上訴人雖懷疑是否有遭盜用核銷情形。惟林玉苓已證稱：議會有正常的核銷程序，伊只負責將店家的單據轉呈給議長，讓他知道有這件事，議長有無宴客伊不清楚，因此會將單據交給議長看，議長說有，才會轉呈核銷，伊未參與核銷的動作，議會的每一筆請款，上訴人都有親自看過確認，而且每一次報支經費都是一大疊，均先經議長過目，再交代伊蓋印，不可能單獨偷蓋這幾張。參諸上訴人自承，林玉苓係其親自挑選之機要秘書，由伊授權使用印章，並於卸任議長職務，轉任台中市漁市場董事長時，仍隨同前往擔任企劃，顯見林玉苓係上訴人之親信，且未曾懷疑林玉苓之操守。另經
調閱林玉苓之帳戶明細資料，亦未發現上開款項有流入林玉苓帳戶之情形。足見上訴人係至審判中，已經詞窮，無法再為其他之辯解，始憑空懷疑是否遭盜用印章。⑼上訴人於原審，雖再請求傳喚林玉苓、康正義及吳鳳珠。惟證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件證人林玉苓、康正義、吳鳳珠除已經在偵查中及第一審法院結證外，並於原審九十六年一月二十三日之審判期日到庭具結並行交互詰問，有審判筆錄可查，渠等之陳述已臻明確，別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。綜合上情，因認上訴人確有前揭連續利用職務上之機會，詐取財物之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱可能是被虛報支出云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，亦已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，性質上屬於詐欺罪之一種，祇要意圖為自己或第三人不法之所有，利用職務上之機會，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，其犯罪即為成立。原判決認定上訴人利用議長職務上有權申請核銷議事業務費之機會，由其本人或經其同意由其他議員前往台中市金錢豹系列ＫＴＶ酒店、假日理容ＫＴＶ酒店等處，從事非屬公務之消費。且各該ＫＴＶ酒店，係從事飲酒作樂之高消費場所，並非通常用餐之飲食業，此種高額消費顯非單純之公務餐敘，自不得以議事業務費科目支出。上訴人為掩飾上開花費，係在ＫＴＶ酒店之支出，竟由非交易對象之廣營飲料店、聯膳餐廳、富達餐飲店等，以「便餐」名義開立不實之統一發票，並檢附部分內容不實之宴客名單，以「議長因公宴請」之名目，報支議事業務費，即係以詐術使不知情之財政局人員陷於錯誤而交付財物。上訴人之前揭行為，無論係為自己或第三人不法之所有，均成立利用職務上之機會詐取財物罪。從而本件情形，並無須再引用公務員服務法。原判決所為論述，縱未盡完足或稍有瑕疵，但與判決之結果，並無影響。上訴意旨㈠、㈡、㈩、部分所為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，得參照民事訴訟法第二百三十二條規定，由原審法院以裁定更正。上訴意旨㈢雖指稱，附表編號⒕之「發票」欄，將統一發票之金額載為五萬六千元，與卷附統一發票影本之金額四萬九千元不符。惟依附表所示，同編號之「粘貼憑證用紙」欄，其金額為四萬九千元，與正確之數目相符；另同編號之「市庫支票」欄，其支票金額亦與正確之數目符合（編號⒕之四萬九千元，與編號之四萬七千元，合開九萬六千元市庫支票）。再將附表「粘
貼憑證用紙」欄、「市庫支票」欄之各筆金額，分別加計後，其總數均為一百二十三萬零五百元；與事實欄所認定「總計以此方式連續二十六次詐得一百二十三萬零五百元」（見原判決第三頁第十五行至第十六行）均相符合。故編號⒕「發票」欄之金額，係顯然之誤寫，並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。㈢、原判決係認定，林玉苓為上訴人之機要秘書，於收到上訴人或店家持交之統一發票後，依據上訴人口述之賓客姓名，代為製作宴客名單，再連同統一發票，轉交給總務人員辦理後續之申請手續，並未認定林玉苓為負責核銷業務之人。上訴意旨㈣指稱，原判決認定林玉苓為負責核銷之人員。並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項（見前述⑴至⑼部分）及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十 日 V