智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第31號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
即 被 告 甲○○
選任辯護人 宋永祥律師
蔡其龍律師
上列上訴人因被告違反著作權法事件，不服臺灣臺中地方法院97
年度訴字第1042號，中華民國97年7 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第728 、1004、1252號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告與盧世詮、李仁豪除共同涉犯著作權法 第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪 嫌外，該3 人均明知扣案如附表一所示之視聽著作（檢察官 誤載為「光碟」，蓋光碟乃視聽著作所附著之媒介，即著作 物，非屬著作權法所欲保護之對象）均屬受我國著作權法所 保護，非經享有著作財產權之昇龍數位科技股份有限公司、 群英社國際股份有限公司、普威爾國際股份有限公司、木棉 花國際股份有限公司或不詳之人等（下稱昇龍公司等）之同 意或授權，不得擅自重製，竟自民國96年間起，共同基於意 圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之犯 意聯絡，未經享有著作財產權之昇龍公司等之同意或授權， 在臺中市○○路523 號4 樓之2 ，以其所有燒錄機燒錄如附 表一所示之影音光碟，因認被告係犯同法第91條第3 項之意 圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產罪嫌 。（原審就被告被訴明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪 部分已諭知有罪判決，雖經被告提起上訴，惟因被告未於上 訴書狀內敘述上訴理由，經本院裁定限期補正，仍未提出， 經本院於97年10月2 日判決駁回其上訴。）二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認 定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，
須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦 有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以證人即群 英社國際股份有限公司告訴代理人乙○○、木棉花國際股份 有限公司告訴代理人丙○○等之指述及另案共犯盧世詮、李 仁豪之證述，以及扣案物品目錄表、照片、如附表一所示盜 版光碟等為其主要依據。另檢察官循告訴人請求上訴意旨以 ：被告與證人盧世詮係夫妻關係，衡諸常情，夫妻乃經濟共 通體，被告既有幫其夫盧世詮送貨、販賣盜版光碟、記錄夜 市地點及開立收據之事實，焉有不知光碟來源之理。而本案 燒錄盜版光碟之場所，係被告與證人盧世詮共居之處，顯見 被告對於燒錄盜版光碟一事，起碼與證人盧世詮共同具有提 供場所之助益。再參以被告確實共同參與販賣盜版光碟，此 經原審認定無訛，則被告既然明知證人盧世詮、李仁豪係從 事燒錄盜版光碟，仍提供場所供以重製，事後更共同販賣盜 版光碟，當足認定被告對於燒錄盜版光碟犯行具有自己共同 犯罪之意思，已臻明確，至於僅為提供場所（參與實施犯罪 構成要件以外之行為），抑或先謀議交由證人盧世詮、李仁 豪燒錄（事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為）， 依司法院大法官會議第109 號解釋意旨，均屬刑法之共同正 犯，原審判決顯有不當云云。訊據被告堅決否認有何燒錄盜 版光碟犯行，並辯稱：伊未參與燒錄行為，伊知道盧世詮在 燒錄，但伊對於燒錄情形均不瞭解；出借房間予另案被告李 仁豪者並非被告，另案被告盧世詮亦未徵得被告之同意，被 告雖與另案被告盧世詮同居共財，惟不能僅因另案被告盧世 詮出借房間予另案被告李仁豪利用，即認被告故意提供，或 有何幫助（助益）之意思等語。
四、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法 則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明 文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之 證據能力，除對另案被告盧世詮、李仁豪於警詢、偵查之供 述外，均表示無意見（原審卷第32至33頁，本院卷第62頁。 本案卷宗冊數如附表二所示），故依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均 可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦 無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭 各該證據，均得採為證據。
㈢另案被告盧世詮、李仁豪於警詢、偵查之供述部分： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。
⒉次按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包 含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之 權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「 非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保 障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中， 應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之 共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併 或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及 犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因 案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權 利。故應使共同被告立於證人之地位而為陳述，依法進行 人證之法定調查程序，始得於其他共同被告案件中採為證 據，以保障其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰 問之權利（司法院釋字第582 號解釋參照）。又刑事訴訟 法第159 條之2 規定，被告以外之人（含共同被告、共犯 、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據。故被告以外之人先前在檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如與審判中不符 ，應具備特別可信性及必要性之要件時，始得作為證據（ 最高法院94年度臺上字第6004號判決參照）；反之，如先 前陳述與審判中相符者，即得作為判決基礎。
⒊查另案被告盧世詮、李仁豪對於被告而言，為被告以外之 人，被告於原審及本院審理時均爭執其於警詢時供述之證 據能力（原審卷第32至33頁，本院卷第62頁），然同案被 告李仁豪於偵查時曾具結作證（偵查卷第4 冊第19至20、 25頁），且另案被告盧世詮、李仁豪於原審審理時均曾具 結作證（原審卷第107 至116 頁），原審對被告調查同案 被告盧世詮、李仁豪時，已依刑事訴訟法第287 條之2 規 定適用人證之調查程序，使另案被告盧世詮、李仁豪立於 證人之地位而為陳述，合法保障被告對於證人即另案被告 盧世詮、李仁豪之正當詰問權。經核另案被告盧世詮、李 仁豪於警詢、偵查中之陳述，與其於原審審理時之證述相 符，且審酌其製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故另案被告陳年發 於警詢時之陳述，自得為證據。
五、經查：
㈠扣案如附表一所示之非法重製影音光碟均由另案被告盧世詮 、李仁豪在案外人盧聰賢（即另案被告盧世詮之兄長）位於 臺中縣大肚鄉王田村之住處共同燒錄，再於被告與另案被告 盧世詮位於臺中市○○路523 號4 樓之2 住處房間內包裝， 被告並未參與另案被告盧世詮、李仁豪之燒錄光碟行為，此 經證人即另案被告盧世詮於原審審理時結證屬實（見偵查卷 第4 冊第23頁，原審卷第108 至110 頁），核與證人即同案 被告李仁豪於原審時證稱與盧世詮均有燒錄日劇，大部分均 由伊處理等語（見原審卷第116 頁）相符。又警方於96年12 月8 日晚上8 時30分許，搜索扣得之一對七DVD 燒錄機2 臺 、如附表一所示之非法重製影音光碟（總計2,734 片，原審 判決誤載為2,732 片）、影片目錄2 本、販賣看板2 片、簿 冊、帳本各1 本、裝片膠膜1 袋及鑰匙、手機各3 支等物， 係於臺中市○○路523 號地下室、而非於被告與另案被告盧 世詮位於同址4 樓之2 之住處內查扣，此有執行取締違反著 作權法現場照片、扣押物品清單附卷可稽（見警詢卷第1 冊 第13至15頁，偵查卷第4 冊第15頁）。
㈡另案被告盧世詮、李仁豪雖曾於查獲前2 、3 週，在上開大
墩路住處房間內燒錄光碟，前後共7 天，此經證人即另案被 告盧世詮、李仁豪證述屬實（見原審卷第2 冊第110 、114 反至115 頁）。惟證人即另案被告盧世詮證稱：被告並無燒 錄光碟，亦不知伊與李仁豪在房間內燒錄等語（見原審卷第 109 、113 頁反面），參以證人即另案被告李仁豪證稱：曾 在盧世詮家中房間內燒錄過光碟，前後1 個禮拜，每天大約 是晚上8 、9 點至凌晨1 、2 點，燒錄時會關起房門，燒錄 完畢後再放至地下室儲藏室等語（見原審卷第115 反至116 頁），至多僅能證明另案被告盧世詮、李仁豪曾於96年10月 間，在被告住處燒錄光碟1 週，尚無法據以推論被告有與同 案被告盧世詮、李仁豪有非法重製影音光碟之犯意聯絡及行 為分擔。
㈢至證人李仁豪雖於偵查時證稱：（問：你和盧世詮燒錄時甲 ○○是否知情？）她知道。因為在她家燒所以他怎可能不知 道等語（見偵查卷第4 冊第20頁）；然於原審審理中具結證 稱：（問：燒錄時，大家都有在家，是否如此，大家是何人 ？）是，大家是盧世詮家人，包括他太太（即被告）、兒子 。我想說在她家中燒錄，她一定會知道，因為我們都住在一 起。我只是這樣想，因為我想她先生是與我一同燒錄盜版光 碟，所以她應該知道。（問：你與盧世詮有無在甲○○的面 前討論過燒錄光碟的事情？）沒有，因為我少與甲○○說話 ，我們沒有在她面前討論燒錄光碟的事情。（問：你在偵查 中表示甲○○一定知道你們在燒錄，是你的推測或是具體事 證？）我只是單純認為她先生在做，她怎麼會不知道，何況 同住在一起等語（見原審卷第115 頁），足見另案被告李仁 豪所為不利於被告之證述，並非以實際經驗為基礎，純屬其 個人推測之詞，自非可信。
㈣另夫妻本為各自獨立之人，仍須有積極證據，始得認定被告 有共同擅自重製影音光碟之犯罪事實。被告雖與另案被告盧 世詮同住一處，並經原審認定有與另案被告盧世詮、李仁豪 共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之行為，惟 非法重製影音光碟之來源甚多，散布、販賣者不一定自行重 製、燒錄，亦可向他人購買後轉售。況證人即另案被告盧世 詮於原審時堅決否認被告有何參與燒錄行為，證人即另案被 告李仁豪亦僅憑個人推測之詞而證稱被告應知情云云，已於 前述。故檢察官並無任何積極證據，徒以被告與另案被告盧 世詮同居共財並共同販售影音光碟等情，逕謂有重製犯意之 聯絡，顯非可採。
㈤此外，檢察官並未提出其他事證證明被告有實際參與同案被 告盧世詮、李仁豪燒錄盜版光碟之情事，亦查無任何積極證
據足資證明被告涉有共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟 之方法侵害他人著作財產權之犯行。
六、綜上所述，被告辯稱不知同案被告盧世詮、李仁豪如何燒錄 光碟等語，堪以採信，檢察官所舉之證據均不足以據為不利 被告之認定。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證 據足資證明被告涉有檢察官所指之違反著作權法犯行，不能 證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，本應諭知被告無罪之判 決，惟因此部分與被告所犯著作權法第91條之1 第3 項之罪 部分，係屬低度、高度行為之吸收關係，應不另為無罪之諭 知。
七、從而，原審因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而 為不另為無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞 ，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應 予駁回。
八、至扣案之非法重製影音光碟總計2,734 片，原審判決誤載為 2,732 片，雖有不當，然因不影響判決結果，本院自不予撤 銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日 書記官 林佳蘋
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