違反著作權法
智慧財產法院(刑事),刑智上易字,97年度,22號
IPCM,97,刑智上易,22,20081117,1

智慧財產法院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度刑智上易字第22號
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　得翼科技有限公司
即　被　告
兼代表　人　甲○○
上二人共同
選任辯護人　鍾儀婷律師
上　訴　人　乙○○
即　被　告
上三人共同
選任辯護人　洪榮彬律師
　　　　　　吳尚昆律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度
易字第1819號、96年度易字第923 號，中華民國97年6 月5 日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10
965 、23873 號及追加起訴部分：96年度蒞追字第6 號），提上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
得翼科技有限公司之代表人及受雇人因執行業務，擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，科罰金新台幣捌萬元，減為罰金新台幣肆萬元。
其餘上訴駁回。
事 實
一、得翼科技有限公司（設桃園縣中壢市○○路389 號，下稱「 得翼公司」）以經營事務性機器設備、資訊軟體之販售為業 務，而甲○○係得翼公司之負責人，乙○○則為受雇於該公 司之工讀生，負責門市部之銷售及支援工程部之電腦組裝與 測試等業務，戊○○（未據檢察官起訴）亦係門市部之銷售 人員。渠等明知「Windows XP Professional 2002 SP2」、 「Office XP 專業版」（內含Word、Powerpoint、Access、



Excel 、Outlook ）、「Frontpage 2002」等電腦程式軟體 係美商微軟股份有限公司（Microsoft Corporation ，下稱 微軟公司）所創作，為著作權法保護之電腦程式著作物，依 著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）「與貿易有 關之智慧財產權協定」TRIPS 之約定，均屬受我國著作權法 所保護之著作物，非經著作財產權人微軟公司之同意或授權 ，不得擅自重製。詎甲○○竟未經微軟公司之同意或授權， 夥同亦有犯意聯絡之戊○○及乙○○，共同基於擅自以重製 之方法侵害他人著作財產權之概括犯意聯絡，先於民國95年 2 月23日某時許，在己○（以吳麗華名義購買）至得翼公司 上址所設門市部向戊○○洽詢購買電腦硬體後，戊○○即告 知斯時至工程部支援之乙○○為己○組裝電腦時須安裝文書 處理及上網軟體，乙○○即在得翼公司之工程部內，擅自將 如附表一編號T1所示之電腦程式軟體，重製於如附表一編號 T1所示電腦內，而後將該台電腦售與己○，以此方法侵害微 軟公司之著作財產權。復於同年4 月25日上午11時許，甲○ ○、戊○○及乙○○承前概括犯意，在庚○○（以廖群華名 義購買）至前開得翼公司之門市部向戊○○洽詢購買電腦硬 體後，戊○○亦告知乙○○為庚○○組裝電腦時須安裝文書 處理及上網軟體，乙○○即在得翼公司之工程部內，擅自將 如附表一編號T2所示之電腦程式軟體，重製於如附表一編號 T2所示電腦內，而後將該台電腦售與庚○○，以此方法侵害 微軟公司之著作財產權。嗣於95年4 月26日下午4 時30分許 ，為警在桃園縣中壢市○○路389 號得翼公司之門市○○○ ○街75號得翼公司之工程部執行搜索，並另扣得出售與庚○ ○之電腦1 台（即如附表一電腦編號T2之電腦），始查悉上 情。
二、案經美商微軟公司訴由台北市政府警察局信義分局報由台灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
本件認定事實所引用之證據，經本院當庭提示，除證人蘇癸 旨、陳瓊英、庚○○於警詢中之陳述外，檢察官、被告等及 選任辯護人等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，均表示無意見（本院卷第189-191 頁），且當事人未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認 為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：




一、訊據被告甲○○自承係得翼公司負責人，被告乙○○則自承 為門市部工讀生，並偶爾支援工程部，然均矢口否認犯行， 被告甲○○、得翼公司辯稱：得翼公司下有多家門市，其無 法事必躬親，乙○○僅為得翼公司僱用之工讀生，平日係專 責門市之銷售業務，並不負責工程部門軟體安裝或移除之相 關業務，乙○○誤認交付予己○、庚○○之電腦內軟體為客 戶所提供，而疏未將軟體移除，惟該電腦硬碟內所安裝之電 腦軟體原本即係得翼公司所合法購買供測試使用，僅因過失 漏未於交機時進行移除，伊或員工並無故意非法重製之犯行 ，倘被告故意非法重製，何以於軟體之系統內容頁面填載「 得翼科技」，而使員警得以追查等語。被告乙○○辯稱：伊 在公司的職務是門市零件銷售，伊是工讀生，己○、庚○○ 二位調查員購買的電腦，內部的軟體都不是伊灌入的，裝機 都是工程師在負責等語。
二、本院經查：
㈠按外國人之著作，於中華民國管轄區域外首次發行後30日內 在中華民國管轄區域內發行，如該外國人之本國，對中華民 國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者， 得享有著作權，著作權法第4 條第1 款定有明文。又依據 1993年7 月16日中美著作權協定第1 條第4 項規定：「以下 各款對象，倘符合本段乙款以下之規定者，於本協定雙方領 域內，亦視為『受保護人』：甲、上述第（三）項甲款所稱 之人或法人。乙、上述第（三）項甲款所稱之人或法人，擁 有大多數股份或其他專有利益或直接、間接控制無論位於何 處之法人。第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內， 於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文 學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『受保護人』：甲 、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約 會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。 乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流通」。查「Wind ows XP Professional 2002 SP2」、「Office XP 專業版」 （內含Word、Powerpoint、Access、Excel 、Outlook ）、 「Frontpage 2002」等電腦程式為告訴人美商微軟公司享有 著作財產權之電腦程式著作，有電腦程式著作權證明及宣誓 證書附卷足據（見原審卷㈠第85、89頁），且為被告所不爭 ，則告訴人公司享有上開電腦程式著作之著作財產權，自應 受我國著作權法之保護。
　㈡查附表一編號T2所示電腦內之Windows XP Professional SP2 之產品序號核與附表一編號C1、C2電腦內之Windows XP Professional SP2之產品序號完全相同，而附表一編號T1、



T2所示電腦內之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint 、 Access、FrontPage 之產品序號亦與附表一編號C1、C2、C5 、C6所示電腦內之Word、Excel 、Outlook 、PowerPoint 、Access、FrontPage 之產品序號完全相同，且己○、庚○ ○僅分別向得翼公司購買附表一編號T1、T2之電腦硬體，而 未購買附表一編號T1、T2所示之軟體等事實，亦據證人己○ 、庚○○分別於原審結證屬實（見原審卷㈠第147 、150 頁 ），並有訂購單附卷可按（見偵查卷第176 頁、原審卷㈠第 184 頁證物袋），足見附表一編號T1、T2電腦內之軟體確係 未經告訴人之授權而重製於上開電腦。
　㈢其次，被告甲○○於警訊時供稱: 「我們並沒有於販予客戶 之電腦主機上及隨機附贈重製之電腦軟體，我僅係重製後作 測試。」、「根據該購買單（即95年4 月25日庚○○購買單 號105964）顯示並未購買作業程式，所以該軟體應未經合法 授權，所以應該係我公司的測試軟體，但是可能是工程師忘 記移除了，我不清楚，不是我賣的。」、「我們均僅係先安 裝重製微軟公司windows xp電腦作業在電腦上測試，並詢問 客人是否願意購買合法軟體，如客人不願意我們就移除不會 將該軟體留下，．．」等語（見偵查卷第13頁），偵查中亦 供稱：「（Office及XP等軟體的序號是否都有經過授權？） 沒有，都是客人買回去後再更改序號，如不買的話，交機時 我們就會殺掉。」、「你們賣客人的時候都灌那些軟體？） 工程師為了貪圖方便，只用同一個序號的Windows XP及Offi ce軟體」等語（見偵查卷第51頁、第175 頁），足見被告甲 ○○對於得翼公司員工有重製windows XP及Office電腦程式 軟體於顧客所購買電腦之行為不僅事先知情並概括授權員工 為上開重製行為，是以被告甲○○辯稱因得翼公司有多家門 市，門市內部亦有細密之業務分工，且伊長年往返國內外洽 公，伊無法實際參與全數業務，並要求員工簽署切結書，嚴 禁任何侵害智慧財產權之行為，伊就附表一編號T1-T2 所示 之電腦之購買及硬碟內軟體安裝之過程，事前未參與亦不知 情云云，即非可採。至辯護人所稱：被告甲○○身為負責人 於偵訊時係就其所瞭解之結果而推論事件之原因，故偵訊之 陳述，不得作為其事前知情且參與之證據云云，惟查，被告 甲○○於95年4 月26日下午15時30分至16時30分警方至桃園 縣中壢市○○街75號執行搜索時在場簽署搜索筆錄（見偵查 卷第21、22頁），旋即於同日下午18時40分至警局製作上開 調查筆錄（見偵查卷第10頁），斯時距離案發時間最近，且 記憶最為清晰，被告甲○○於警訊與偵訊皆供承販售予客戶 電腦內之windows XP及Office等作業程式軟體係得翼公司員



工重製於電腦中作測試，核與證人己○、庚○○證稱得翼公 司人員並未詢問渠等是否要購買軟體，惟員工交付電腦進行 檢測時，開機畫面即為windows XP等情相符（見原審卷㈠第 147 、150 頁），是辯護人所辯顯係事後卸責之詞，不足採 信。
㈣再者，證人己○於原審結證稱：伊於95年2 月23日有到中壢 市○○路389 號得翼科技公司門市部買一台電腦，伊抵達該 公司門市時向銷售人員表達要買電腦的用途及預算，請銷售 人員介紹最便宜的電腦，當時接待的銷售員是戊○○，戊○ ○就拿他們門市的目錄給伊參考，他有介紹伊壹組文書掛網 型的電腦，他介紹這一台電腦價格是8 千8 百元（只有主機 ，不包含螢幕及主機內的軟體），伊就依照目錄顯示的配備 詢問劉先生，伊問他是否買回去插電就可以玩（伊有向他說 伊就是要打打字、上網玩遊戲），他說伊回去插電就可以玩 了，伊就和他殺價，然後最後含稅是8925元，他說他需要一 點時間組裝，他叫伊兩小時後再來取貨，伊在附近等了兩個 小時，接到他們公司的通知，伊就回該公司門市部，戊○○ 就帶伊去隔一條街的工程部去取貨，在取貨的時候是他們公 司一位張姓工程師（即乙○○）說伊的電腦好了，並主動開 機讓伊驗收，他有介紹電腦裡面的配備及如何使用，他說有 幫伊安裝了防毒軟體，伊說是否回去插電就可以玩，他說對 ，然後就買回去，另外伊有看到乙○○開機的時候，畫面就 是Windows XP，其他的軟體伊就沒有印象了，伊在買電腦時 ，戊○○沒有問伊是否要一起買軟體等語（見原審卷㈠第14 7 頁），另參酌辯護人庭呈訂購單原本之「組裝及測試」、 「交機及結款人」欄均記載「韋」字樣（附原審卷㈠第184 頁證物袋），而被告乙○○對上開簽名係其本人所為之事實 亦未爭執，足見證人己○係於門市透過戊○○之接洽而向得 翼公司購買電腦硬體，惟並未購買如附表一編號T1所示之電 腦程式軟體，然戊○○於接單後，即指示斯時至工程部支援 之乙○○依己○所稱文書處理及上網之需求，而重製安裝如 附表一編號T1所示軟體於電腦，並由戊○○帶己○至工程部 取貨，被告乙○○則負責於工程部當場開機進入Windows XP 作業系統，並與己○檢查配備後，旋即交付如附表一編號T1 所示電腦予己○，惟被告乙○○於交付電腦予己○時，自訂 購單顯已知悉己○當天並未購買Windows XP作業系統，其亦 未交還任何正版軟體光碟予己○，顯見被告乙○○及案外人 戊○○確有基於犯意聯絡，而未經告訴人同意，擅自將如附 表一編號T1所示之電腦程式軟體在得翼公司之工程部內，重 製於上開電腦硬碟之行為。此外，證人庚○○亦結證稱：伊



於94年4 月25日上午11時到得翼科技公司中壢市○○路389 號門市部時，是戊○○跟我接洽，伊有指著現場目錄的電腦 ，就是證人己○買的同一型號的電腦，伊說要買這一款電腦 ，後來我就和戊○○殺價，以未稅8300元成交，加稅之後是 8700多元，當天下午得翼科技公司的不詳員工打電話給伊去 領電腦，然後伊就先到得翼科技公司的上開門市部，是戊○ ○帶我去他們公司工程部，到了工程部是另外一個不詳員工 和我接洽的，他說伊回去開機就可以用了，並且他還開機給 我看，開機之後畫面是Windows XP，其他還有沒有作業或用 硬軟體我沒有印象，看完開機畫面之後，伊就把電腦帶走， 走出工程部就一路攝影一直到信義分局，戊○○沒有問伊要 不要一起買作業軟體等語（見原審卷㈠第150 頁），參酌訂 購單之業務員欄係簽署「鈞」（見偵查卷第176 頁），被告 乙○○復自承上開訂購單「組裝及測試員」、「交機及結款 人」欄之「韋」是其本人所簽（見原審卷㈠第160 頁），足 見證人庚○○至門市亦係透過戊○○之接洽而向得翼公司購 買電腦，惟並未購買如附表一編號T2所示之電腦程式軟體， 然戊○○於接單後，亦指示至工程部支援之乙○○重製安裝 如附表一編號T2所示軟體於電腦，而由被告乙○○於工程部 當場開機進入Windows XP作業系統，並與庚○○檢查配備後 ，旋即交付如附表一編號T2所示電腦予庚○○，則被告乙○ ○於交付電腦予庚○○時，自訂購單既已知悉庚○○當天並 未購買Windows XP作業系統，亦未交還任何正版軟體光碟予 庚○○，顯見被告乙○○及案外人戊○○亦有基於犯意聯絡 ，而未經告訴人同意，擅自將如附表一電腦編號T2所示之電 腦程式軟體在得翼公司之工程部內，重製於上開電腦硬碟之 行為。至於證人戊○○雖於原審證稱伊未交待工程部灌軟體 ，軟體不關伊的事等語，然其為得翼公司之受僱人，且係實 際參與本案之人，尚難期其證詞客觀衡平。又證人癸○○於 原審雖證稱：工讀生除了在門市幫忙銷售電腦，不用去做幫 客人把軟體灌進去的工作，是工程師做的等語（見原審卷㈡ 第107 頁），然其所陳述僅係得翼公司之一般性業務規定， 而被告乙○○確有於工程部交付如附表一編號T1、T2電腦予 己○、庚○○，且其當場開機進入Windows XP作業系統供己 ○、庚○○檢查後，始交付電腦予己○、庚○○之行為，業 如前述，上述行為顯已逾越其所述一般工讀生之業務範疇， 參以證人癸○○並未親身見聞參與本案銷售電腦予己○及庚 ○○之行為，尚難僅憑上開證詞，而為被告乙○○有利之認 定。至證人即中壢區店經理丙○○雖於本院證稱：工讀生之 主要工作內容為協助門市人員銷售、整理環境、開門，並不



包括組裝電腦及安裝電腦程式軟體，因工程部有工程師，乙 ○○在得翼公司的主要工作內容為協助零件的銷售、發ＤＭ 廣告，工程部沒有人時，伊會請工讀生去協助交機，乙○○ 稱他在本件到工程部門是幫忙交機，不是他的工作範圍，幫 忙交機時其工作內容是跟客戶核對電腦規格、收款等語（見 本院卷第348 、349 頁），然證人丙○○並未親身參與或了 解被告乙○○在上開己○及庚○○等二人購買電腦及交機之 經過，亦據其證述在卷（見本院卷第351 頁），則被告乙○ ○雖為工讀生，然其實際工作內容，亦不限於一般工讀生之 通常性業務，而係視公司其他部門是否有人力支援之需求， 尚難憑其證詞為有利被告等之認定。此外，證人即會計人員 丁○○雖證稱：「（訂購單上的組裝測試欄是否代表就是該 人所組裝？）沒辦法看到是否是他組裝，當初是組裝跟測試 、交機跟收款，交機的人可能不是收款的人。乙○○當初只 是門市的人，當然不會組裝。」、「（乙○○說他不是組裝 電腦的人，為何在上開兩份訂購單上，乙○○均在『交機及 結款人』欄外，也同時在『組裝及測試員』欄上簽名？）因 為我有要求內勤小姐收款給她時，要請工程師在上面簽名， 事後瞭解，乙○○他當天有測試，所以他就在測試欄上面簽 名。」等語（見本院卷第356 、357 頁），然被告乙○○自 承案發時係就讀於清雲科技大學資訊工程系之三、四年級， 且係主修程式設計（見本院卷第195 頁），則證人丁○○僅 憑被告乙○○係任職於門市之工讀生，即謂其無組裝電腦之 能力，實非無疑，至其所述乙○○係因有測試始於訂購單之 組裝及測試員欄上簽名等證詞，則係自被告乙○○處傳聞而 來，並非親身見聞其過程，該部分證詞自不得作為被告有利 之證明。
㈤至被告甲○○雖辯稱：因訂購單之「軟體測試授權書」欄有 客戶之簽名，表示該電腦內全部軟體為客戶所提供，遂認為 該電腦內全部軟體為客戶所提供，乙○○始疏未就內部測試 軟體移除乙節。經查，證人己○於原審結證稱：「（《提示 偵卷117 頁訂購單》，當時劉先生（即戊○○）或門市部人 員有無請你在這張訂購單上簽名？）有，他叫我在配備檢查 無誤欄那邊簽名，他沒有要求我在軟體測試授權書那邊簽名 。」、「（《提示今日庭呈辯護意旨狀證五的訂購單》訂購 單左下方配備檢查無誤欄是否你簽名的？）對。（右邊中間 的軟體測試授權書欄有簽一個「李」，是否你簽的？）我沒 有簽。」等語（見原審卷㈠第147 、148 頁），而證人庚○ ○亦於原審結證稱：「（《提示偵卷176 頁訂購單》你是否 以廖群華名義買的？）廖群華就是我們當天去的三個人其中



一位，我是以他的名義來購買，我是簽他的名字。（你為何 要在軟體測試授權書那一欄簽名？）工程部另外一個不詳員 工叫我簽就簽。（你是否有提供軟體給他們測試？）沒有。 」等語（見原審卷㈠第150-151 頁），足見證人己○、庚○ ○於分別購買附表一編號T1、T2電腦時均未實際提供軟體予 得翼公司人員進行測試。至辯護人庭呈之訂購單第一聯工程 聯原本雖於「硬體檢測」及「軟體測試授權書」欄有簽署「 李」之字樣（附原審卷㈠第184 頁證物袋），惟證人己○業 已否認上開欄位之「李」係伊所簽署，且己○於當時係以「 吳麗華」之名義向得翼公司購買電腦，故其於訂購單之「配 備檢查欄」始簽署「吳麗華」之署押（見原審卷㈠第211 頁 ），殊無於同日在訂購單之「硬體檢測」及「軟體測試授權 書」欄另簽署「李」之理（見原審卷㈠第211 頁）（附原審 卷㈠第184 頁證物袋），況證人己○及庚○○均係依公司之 指示前往得翼公司蒐證非法重製電腦軟體之犯行，顯無自行 提供電腦軟體供得翼公司員工測試，並主動於上開欄位簽名 之可能，參以證人即中壢區店經理丙○○亦證稱：「我們的 訂購單、估價單，訂購單有工程聯、客戶聯，客戶聯在門市 確認規格就給客戶了，工程聯會交給工程師，工程師會跟客 人核對規格、配備然後就請客人簽名，左半部有填寫是在門 市填寫，門市的人員跟客人收訂金，右半部有填寫就是工程 師跟客人確認規格、配備，才會填寫，並請客人簽名。」等 語（見本院卷第350 頁），足見訂購單左半部之「配備檢查 欄」係於門市由門市人員向客戶收取訂金時填寫，右半部之 「硬體檢測」、「軟體測試授權書」、「組裝及測試員」及 「交機及結款人」等欄位均係於交機時在工程部始一併填寫 ，則證人己○及庚○○既未於工程部當場提供電腦軟體供得 翼公司員工測試，被告乙○○復未交還任何正版產品光碟予 上開二人，被告乙○○自無僅因訂購單「軟體測試授權書」 欄之簽名，而誤認如附表一所示T1、T2電腦內之軟體係己○ 及庚○○提供測試，遂未予刪除，被告甲○○所辯，委無足 採。至被告乙○○雖於原審證稱伊當時係支援工程部辦理交 機，己○電腦內軟體是工程師裝的，不是伊裝的，本案因訂 購單上的軟體測試授權書客戶有簽名，伊以為是客戶自己提 供的軟體，所以沒有問工程部要不要移除等語，然其係實際 參與本案之人，而與被告甲○○係共犯，亦難期其證詞客觀 衡平。
㈥被告甲○○另辯稱：附表一編號T1、T2電腦安裝之軟體係供 測試之用，故係合理使用等語，嗣於本院審理時被告甲○○ 則陳稱於附表一T1、T2的電腦內安裝微軟公司軟體用以測試



，係指測試電腦之硬體能否開機及測試喇叭有無聲音、滑鼠 能否運作等語（見本院卷第444 頁），惟查，Windows XP係 屬作業系統（operation system），用以控制、管理整部電 腦所有軟硬體，並負責與電腦之使用者溝通，依使用者所下 之命令操控電腦軟硬體為使用者服務，至於Office則屬應用 程式，係安裝於作業系統之環境下，係用以進行文書編輯（ word）、財務試算及表格製作（Excel ）、收發電子郵件（ Outlook ）、簡報編輯（PowerPoint）、資料庫及統計報表 製作（Access）等功能之工具，所謂開機測試係指電腦打開 電源後到載入作業系統前之硬體檢測過程，此時係由主機板 所燒錄之BIOS（基本輸入輸出系統）測試周邊硬體是否正常 起動，嗣硬體正常啟動後始進入作業系統，使用者方得透過 指令操作電腦軟硬體，是以作業系統及應用程式均非用以測 試電腦硬體能否開機及其他硬體能否運作，此由證人辛○○ 於原審結證稱：「（你買這兩台電腦，在交機給你時，有無 啟動電源當場解釋給你看？）有。（你買這兩台電腦裡面， 有無windows xp、office的作業軟體？）完全沒有。（在做 測試時，你有無看到何種軟體在桌面上？）軟體是我自己回 去安裝的，我在得翼科技公司是自己把主機的機殼打開來看 主機內部的零件，點閱主機內部零件無誤，得翼科技公司員 工打開電腦主機所顯示的畫面是ＢＩＯＳ的訊息，並不是作 業或系統軟體。」等語可資佐證（見原審卷㈠第174 、175 頁），參以被告甲○○係得翼公司之負責人，負責洽購電腦 零組件之業務，復自承係新竹市電腦商業同業公會之理事（ 見原審卷㈠第68頁），則其對此電腦系統操作之基本常識自 無不知之理，是被告甲○○所辯於附表一編號T1、T2電腦所 安裝之軟體僅係供測試開機及週邊硬體之用，而係合理使用 云云，亦不足採。
㈦被告甲○○復辯稱：得翼公司自95年1 月至4 月已購買一百 多萬元之告訴人公司合法軟體，且依警方搜索所得之辛○○ 訂購單，足見客戶向得翼公司購買電腦時，亦一併購買Wind ows XP合法軟體，並未隨機免費附贈微軟軟體，倘附贈何以 係送2002年之舊版，且公司亦無拷貝之設備等語（偵查卷第 155-164 頁單據、第31頁），經查，證人辛○○雖於原審證 稱伊確有向得翼公司購買兩套Windows XP軟體，且於訂購單 之測試授權書上簽名表示電腦內軟體係伊所購買等語（見原 審卷㈠第173 頁），並有訂購單影本一紙附卷可參（見偵查 卷第31頁），惟其另證稱：「（你說你當天有買兩套軟體， 包裝是在何時打開的？）我自己拿回家安裝的，我是在家裡 才打開的。（你當天有提供其他軟體供得翼科技公司來做測



試嗎？）沒有。（《提示訂購單》你為何會在軟體測試授權 書欄簽名？）我認為因為該公司有將windows xp的軟體交給 我，所以我才簽名。」等語（見原審卷㈠第174 頁），益徵 得翼公司雖確有販售合法之Windows XP合法軟體予客戶之事 實，然客戶於訂購單之軟體測試授權書欄簽名，並不代表客 戶實際確有自行提供軟體予得翼公司進行測試，亦無從據此 而為有利於被告等之佐證。至被告甲○○及其辯護人所呈訂 貨單、銷貨單、統一發票等（見偵查卷第155-166 頁、原審 卷㈠第212- 243頁），僅得證明被告得翼公司確有販售告訴 人公司之正版合法軟體之事實，然尚無從據此而為被告甲○ ○、乙○○本件犯行之有利證明。此外，證人己○、庚○○ 所購買之如附表一編號T1、T2所示電腦均係文書掛網型之電 腦，則2002版之Windows XP Professional SP2 、Word、 Excel 、Outlook 、PowerPoint、Access、FrontPage 等軟 體，雖非證人己○、庚○○購買時之最新版軟體，然就文書 處理及上網之消費需求者而言，上開版本之軟體即足已因應 其需求，且證人己○、庚○○並未支付費用購買軟體，自無 挑剔軟體新舊版之必要，況得翼公司亦有販賣告訴人公司之 正版合法軟體，其焉有於銷售電腦時一律附贈最新版本之軟 體，而斷絕自身銷售正版合法軟體之營業收益。至本案雖無 扣押拷貝之設備，然本案係被告等將告訴人僅授權重製於一 台電腦之合法軟體，擅自重製於多台電腦，而逾越告訴人授 權之範圍，此重製行為毋須重製產品光碟，亦無使用拷貝設 備之必要，是以被告甲○○所辯均不足採信。
　㈧綜上，被告等人上開辯詞顯係臨訟卸責之詞，不足採信，本 件事證已臻明確，被告甲○○、得翼公司、乙○○之犯行應 堪認定。
三、新舊法比較：
　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 　律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月 1 日修正施行後之刑法第2 條第1 項定有明文。刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，又犯罪在新法施行前，新法施行後 ，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。　㈡關於共同正犯之規定，刑法第28條原規定：「二人以上共同 『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新修正之刑法 第28法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆



為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「 實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為 ，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同 正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新 舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有 變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題， 經比較結果，以新法有利於被告。
㈢被告於行為後關於著作權法第91條第1 項之罪，其法定罰金 刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元 以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提 高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正 為新臺幣1000元以上，以百元計算之，經新、舊法比較，應 以舊法規定有利於被告。
㈣刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除 ，並於95年7 月1 日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更 ，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被 告所為於刑法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修 正後則須分論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規 定較為有利於被告。
㈤關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1 項業於94年1 月 7 日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，於94年 2 月2 日公布，95年7 月1 日生效，而修正前同條項就易科 罰金之折算標準係規定：「得以1 元以上3 元以下折算1 日 ，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第2 條業已刪除（ 95年7 月1 日生效），其修正之結果已將修正前之銀元100 元、200 元、300 元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元 ，是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正 前之規定，較有利於被告。
㈥本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑 法。易科罰金部分，亦適用較有利被告之修正前刑法。四、論罪科刑：
㈠核被告甲○○、乙○○所為，係犯著作權法第91條第1 項之 擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。被告得翼公司之 代表人甲○○因執行業務犯著作權法第91條第1 項之罪，該 公司應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以著作權法第 91條第1 項之罰金。公訴人上訴意旨雖以：重製如附表編號 一電腦編號T1、T2所示之電腦程式軟體之行為，係基於銷售



之意圖而為，係犯著作權法第91條第2 項之罪，惟證人己○ 、庚○○均證稱：渠等買電腦均係由戊○○接待，戊○○係 拿目錄供渠等參考，並未提到任何的軟體（見原審卷㈠第14 7 、150 頁），雖渠等僅係向得翼公司購買電腦硬體，而被 告乙○○所交付之電腦亦確有重製如附表編號一電腦編號T1 、T2所示之電腦程式軟體，然證人己○、庚○○於交易過程 均未向案外人戊○○詢問所購買之電腦是否安裝作業系統或 應用程式軟體，而案外人戊○○亦始終未以附贈軟體為由， 而向證人己○、庚○○招徠生意，用以提高買受人與之交易 之機會，證人己○、庚○○復均係受公司之指示前往得翼公 司蒐證非法重製電腦軟體之犯行，而非因附贈軟體之誘因前 往購買電腦，尚難認被告甲○○、乙○○重製軟體行為有何 銷售之意圖，是被告甲○○、乙○○所為尚與著作權法第91 條第2 項之構成要件有間。被告甲○○、乙○○及案外人戊 ○○間，就擅自重製如附表一電腦編號T1、T2所示電腦程式 軟體之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 甲○○、乙○○分別先後二次重製如附表編號一電腦編號T1 、T2所示之電腦程式軟體之行為，時間緊接，所犯係構成要 件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為修正前刑法第 56條之連續犯，各以一罪論，並均加重其刑。再被告得翼公 司係法人而非自然人，著作權法第101 條第1 項之規定係就 法人之代表人因執行業務而為違反著作權法第91條至第93條 、第95條至第96條之1 行為時，併處罰其法人之兩罰規定， 對於代表人因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之代表 人，並處罰其法人，自應依代表人之罪數處罰其法人，是以 被告甲○○先後二次重製行為，既時間緊接，所犯係構成要 件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，而依修正前刑法 第56條之連續犯，論以一罪，法人即應科以一次之罰金刑。 ㈡原審據以論科，固非無見，惟查：⑴被告乙○○迄本院審理 時仍否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，原判決僅因被告 乙○○無前科紀錄，且其係擔任工讀生，即予以緩刑宣告， 公訴人上訴意旨謂原判決予以緩刑尚有未洽，即非無理由。 ⑵原審認定被告得翼公司應按其代表人甲○○非法重製行為 之次數而分論併科罰金，且被告得翼公司之受雇人乙○○與 代表人甲○○係共同擅自以重製之方法侵害他人著作財產權 ，主文漏未諭知「及受雇人」，亦有未洽。⑶原審認定被告 甲○○與年籍不詳之成年員工共同非法重製如附表一編號 A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 所示之電腦程式軟體，且此部分犯 行與上開論罪科刑之行為間，時間緊接，所犯係構成要件相 同之罪名，顯係出於概括犯意為之，而依修正前連續犯以一



罪論，並就被告得翼公司科罰金刑之部分，查該部分事實並 非原起訴之範圍（見95年度偵字第10965 、23873 號起訴書 ），嗣公訴人於96年6 月14日以96年度蒞追字第6 號追加起 訴書追加起訴被告壬○○（業經原審判決無罪，公訴人未提 起上訴而告確定），並於追加起訴書敘及被告甲○○與壬○ ○及年藉不詳之成年員工就上開犯行具有概括犯意聯絡，因 被告甲○○業經提起公訴，為此追加起訴被告壬○○（見追 加起訴書第1 、5 、6 頁），是以此部分犯行，公訴人並未 針對被告甲○○、得翼公司追加起訴，而被告甲○○是否涉 有此部分裁判上一罪之犯行，原審固得併予審究，惟就被告 得翼公司部分，既與起訴之事實無裁判上一罪之關係，復未 據公訴人提起公訴，原審竟併科予罰金刑，顯係訴外裁判。 ⑷被告甲○○所涉與年籍不詳之成年員工共同非法重製如附 表一編號A1-A2 、C1-C3 、C5-C7 所示之電腦程式軟體之犯 行，本院認公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告甲○ ○共同涉犯上揭違反著作權法犯行之確切心證（詳如後述） ，原審就此部分為有罪之認定，並與上開論罪科刑部分，論 以連續犯之裁判上一罪，尚有未洽。被告上訴意旨，飾詞圖 卸，雖不足取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。