高雄高等行政法院判決
97年度訴字第508號
原 告 昭凌工程顧問股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 魏緒孟 律師
鄭曉東 律師
被 告 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處
代 表 人 乙○○ 處長
訴訟代理人 楊昌禧 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國97年4月18日訴字第0960445號申訴審議判斷，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「高速鐵路站區○○道路 系統改善計畫臺南沙崙站橋下道路工程第一標（301K+110- 308K+000），第二標（308K+000-313K+100），第三標（314 K+590-317K+075），第四標（317K+075-319K+515）工程」 採購案（下稱系爭工程），與被告於民國93年2月20日簽訂 「委託監造既專業技術顧問服務工作契約」（下稱系爭監造 契約），嗣因原告於契約履約期間，經臺灣臺南地方法院檢 察署（下稱臺南地檢署）95年度偵字第11253、12339、1241 9、13324、15577、16252、16291號，對原告所屬公司員工 馮世墩、曾資凱及劉健榮3人，以刑法第215條業務上登載不 實罪提起公訴，被告依行政院公共工程委員會94年1月20日 工程企字第09400024600號函釋意旨，認原告違反政府採購 法第101條第1項第4款規定，乃以96年9月3日高南工字第096 1001052號函通知原告有政府採購法第101條第1項第4款規定 之情事，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被 告96年10月9日高南工字第0960004577號異議處理結果未予 變更，原告提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政 訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告所屬員工就系爭工程之估驗內容所制作之結算報告書 ，並無不實：
1、臺南地檢署95年度偵字第11253號等案件以原告所屬員工 馮世墩、曾資凱二人為配合系爭工程之承攬人華升上大營
造事業股份有限公司（下稱華升公司）浮報工程價款，圖 利華升公司，明知臨時沉沙池、臨時排水溝已由前手膺豐 公司施作完成，並經臺南縣環境保護局派員勘驗在案，亦 明知華升公司所提「臨時排水溝」照片係該公司人員張世 銘於95年2月26日赴臺南科學園區拍攝其他工地而得、所 提「臨時沉沙池」照片係張世銘指示不知情之邱創棠等人 於高鐵橋下墩柱旁以怪手等器具粗略挖設而得，並非實際 施工之照片，不得請領款項等事實，仍基於意圖使華升公 司不法所有之概括犯意聯絡，同意將該工程款新臺幣（下 同）166萬5,935元登載於「營繕工程結算書」、「營繕工 程結算驗收證明書」、「竣工結算數量計算書」等文件上 ，函送被告估驗付款。此外，並自行虛列計算土方、長鋼 鈑樁擋土設施數量後，將該數據囑交知情之康勝欽，指示 康勝欽將該等不實數字填入95年1月20日之施工日報中， 使該日「臨時排水溝」完成數量虛增為8,174公尺、「臨 時沉沙池」完成數量虛增為85個、「長鋼鈑樁擋土設施」 完成數量虛增為407.4公尺等語，認定馮世墩、曾資凱二 人涉有刑法第215條業務上登載不實犯嫌，被告乃據此認 為原告有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投 標、契約或履約相關文件」之情形，而予停權處分。 2、惟華升公司確有施作臨時排水溝及臨時沉沙池，且原告在 結算書中所為之計價，亦無不實：
（1）系爭工程原係由訴外人膺豐公司於92年8月21日得標承作 ，初由被告第一工務段自行辦理監造工作，至93年2月12 日，被告始委託原告進駐工地負責監造業務。鑑於被告於 自行監造當時，就臨時排水溝及臨時沉沙池等假設工程並 未逐次辦理查驗，原告乃亦未予逐次查驗。嗣膺豐公司因 工程進度落後達11.21％，遭被告於93年11月24日解約， 另發包予華升公司施作，仍由原告負責監造。原告延續先 前方式，就臨時排水溝及臨時沉沙池等假設工程，亦均未 予逐次查驗。
（2）原告就華升公司臨時排水溝及臨時沉沙池等假設工程之施 作，既未逐次查驗，則如何計價？依華升公司與被告鎖定 系爭監造契約後附之計價表所載，其中A-67項臨時排水溝 ，契約預定數量為1萬3,780公尺，單價每公尺159元，契 約金額為219萬1,020元；A-68項臨時沉沙池，契約預定數 量為168座，單價每座7,403元，契約金額為124萬3,704元 。由於自膺豐公司施作以來，被告於監造時即未就此假設 工程逐次查驗，原告於接手後，沿襲舊制，亦未為之，惟 此係屬必要施作之假設工程，應依主體工程之施作進度，
配合施工，故如主體工程完成，即可證明臨時排水溝及臨 時沉沙池均已施作。且由於其需配合主體工程隨機施作， 故亦不可能如起訴書所載，已由前手膺豐公司全部施工完 成。經查，華升公司與被告所訂工程契約之臨時排水溝及 臨時沉沙池數量，係延續前手膺豐公司與被告先前所訂工 程契約之數量而來，因此原告即以該二公司各自施作之比 例計算此部分之工程款，當屬合理。由於被告在對膺豐公 司解約當時，認定膺豐公司實際施作之數量為全部工程38 .87％，有被告寄發之存證信可證，則華升公司所施作之 數量，自不會逾61.13％。詎華升公司於第一次提報結算 金額時，竟按全部工程契約數量，申報臨時排水溝13,780 公尺及臨時沉沙池168座，而遭原告公司工程師曾資凱全 數刪除。於第二次提報時，臨時排水溝數量申報為8,324 公尺，臨時沉沙池數量申報為85座，均不逾61.13％之比 例，原告認為尚屬適當，可資為計價之方法，乃先同意以 此做為假結算，按此金額列入結算明細表中，於95年2月8 日提送被告審核，同時要求華升公司應於正式驗收合格前 ，提出相關資料（例如相片）佐證，以供查驗，否則仍將 予刪除。
（3）華升公司竟嗣後於95年2月26日拍攝假照片，以為搪塞， 惟因未獲得原告承辦人曾資凱及李明一之認可，因此未予 估驗，此觀諸95年3月間由華升公司提送之第18期工程估 驗計價明細表中，於該期各工作項目均予以估驗計價，計 放款6, 818餘萬元，獨就臨時排水溝（項次為A-67）及臨 時沉沙池（項次為A-68）堅未計價予華升公司等情，即可 知之，此有華升公司第18期工程估驗計價明細表可按。由 此足證，原告對於受委託之監造業務，並無任何違約及偽 造結算證明書等情事，自無政府採購法第101條第1項第4 款所謂偽造、變造履約相關文件之情形。
3、原告對於系爭工程長鋼鈑樁之計價，並無不實： （1）鋼鈑樁之作用，係為臨時擋土設施，於本件工程，即係在 施作排水箱涵等結構物地下基礎開挖時，用做臨時擋土設 施，而施工時所需要使用到之鋼鈑樁，工程契約中並未有 特別之約定，其實際施作長度應由施工單位視現地開挖深 度及地質狀況而定。本件工程結構地下基礎開挖深度約在 3至5米之間，所需打設之鋼鈑樁長度，在6至9米，即可達 到工程要求。
（2）本件工程之原設計單位（亞新工程顧問公司）於設計時， 就工地開挖深度之預估過高，因此在其編列之工程數量計 算表中，僅列載9米及13米長鋼鈑樁擋土設施二項工程項
目，其中9米長鋼鈑樁擋土設施編列237.2公尺，單價每公 尺2,392元，13米長鋼鈑樁擋土設施編列440公尺，單價每 公尺3,794元，此雖造成實際所需之6米及7米長鋼鈑樁及6 米長鋼軌樁無此工項可供計價。但因工程數量計算表之作 用僅在做為計價之依據，就工程數量計算表所未列載之工 項，自可按已編列之工項予以換算計價。經查，本件工程 之施工圖說上並未標示鋼鈑樁之施作長度，而工地現場經 監造單位即原告實地勘測結果，施工現場高鐵橋下淨空僅 約7.5公尺，根本無法打設9米長及13米長之鋼鈑樁。為此 ，乃在高鐵橋下之範圍，以6米及7米之鋼鈑樁及6米長鋼 軌樁配合鋼鈑型式施作；而在高鐵橋下以外之範圍，開挖 深度則僅為3至5公尺，以9米、6米及7米長鋼鈑樁施作， 即可達到工程要求，均較13米長鋼鈑樁節省費用支出。按 鋼鈑樁係屬假設工程（完工後即拔除），且以9米、7米及 6米之長度施作，與原設計圖說並無違背，於工程實務上 本無辦理變更設計之必要。原設計單位未列其計價方式， 係屬工程漏項，只需於完工後，給予合理之計價即可，尚 難認有何違法之處。
（3）本件當時就已施作鋼鈑樁所為之計價方式，9米長鋼鈑樁 擋土設施部分，依實際打設數量（長度），以原契約單價 給付；6米及7米長鋼鈑樁，以及6米長鋼軌樁部分配合鋼 鈑樁等型式之擋土設施部分，由於在原工程契約中並無相 關之工項單價，故乃以折算方式，以之與契約工項中13米 長鋼鈑樁擋土設施之單價換算。完工以後統計結果，13米 長鋼鈑樁擋土設施結算數量為407.4公尺。此部分原契約 預定為440公尺，契約金額166萬9,360元，經以原告改定 之方式施作後，施作數量為407.4公尺，結算金額經原告 採用公共工程委員會公共工程資料庫所載下限價格之85％ ，計算結果為154萬5,676元，較原契約所訂金額為少，有 利於被告。雖然依工程契約所訂，並無9米、7米及6米長 鋼鈑樁之計價項目，惟原告係基於節省施工成本及工作安 全之考量，而同意華升公司以9米、7米及6米等長鋼鈑樁 施作，以符合現況需求，惟實質上既未變更契約內容，事 後亦以最有利於被告之換算方式進行計價，其主觀上並不 存在不法意圖。況實際上雖未以13米長鋼鈑樁施作，而另 以其他長度鋼鈑樁代替，同樣達到契約之要求，則其以契 約所訂之13米長鋼鈑樁予以計價，制作工程結算書，尚難 謂有何偽造履約文件之情事。
（二）原告員工所制作之結算報告書縱有不實，亦無政府採購法 第101條第1項第4款之適用：
1、公共工程委員會94年1月20日工程企字第09400024600號函 釋謂：「本法第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變 造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如以廠商自己 名義所制作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所 制作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法。」，被告及 申訴審議委員會乃援引此一見解，以原告公司員工就系爭 工程所制作之結算報告書雖係以原告自己名義所制作，不 該當刑法上「偽造、變造」之要件，但仍屬政府採購法第 101條第1項第4款之情形，因而為原告不利之認定。 2、關於政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、 契約或履約相關文件」之認定，鈞院91年度訴字第1105號 判決明白揭示：該款所規範之範圍係「偽造」或「變造」 ，並不及於不實。而所謂偽造文書係指無制作權之人冒用 他人名義而制作該文書之行為，若以自己名義作成之文書 ，雖登載不實，無論是否足生損害於他人，只屬虛妄行為 ，不能構成偽造文書之罪；另所謂變造文件，係指無制作 權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容 之謂。故投標廠商冒用他人名義制作投標、契約或履約相 關文件，或就他人所制作之投標、契約或履約相關文件， 加以改造而變更其內容，固構成政府採購法第101條第1項 第4款所稱「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之 情事，然若該投標、契約或履約相關文件係由投標廠商以 自己名義所制作，縱該投標、契約或履約相關文件內容有 虛妄不實情事，亦不構成政府採購法第101條第1項第4款 所規範之「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情 事。準此而言，原告就自行制作之結算書中，對於上開工 程之臨時排水溝、臨時沉砂池及13米鋼板樁等項目，縱有 登載不實之情形存在（事實上並無何不實，有如前述）， 由於係原告以自己名義所作成之文書，並不該當於偽造文 書之要件，自不可能構成政府採購法第101條第1項第4款 之不法，顯見原處分及公共工程委員會之判斷，均有違誤 ，已無可維持。況政府採購法第101條第1項第4款之規定 ，在91年2月6日修正前，原條文之內容為：「偽造、變造 投標、契約或履約相關文件，經查明屬實者」，於修法時 ，認「經查明屬實者」之用語係屬贅字，故予刪除（請參 閱修正理由之說明），顯然「經查明屬實」係屬當然之要 件，本不待於條文中贅言，故投標、契約或履約相關文件 間是否有偽造、變造之情形，仍需「經查明屬實」，始得 構成。原告就上開臨時排水溝、臨時沉沙池及13米鋼板樁 等施工項目之估驗及結算，是否涉有不實或偽造文書等情
，雖經臺南地檢署檢察官提起公訴，惟經法院已判決無罪 ，即不能認為合於政府採購法第101條第1項第4款之要件 ，益證原處分確有違誤等情，並聲明求為判決撤銷申訴審 議判斷及原處分（含異議處理結果）。
三、被告則以：
（一）被告係依政府採購法第101條第1項第4款：「偽造、變造 投標、契約或履約相關文件者」之規定，對原告公司為停 權之處分，因此，本案之關鍵在於原告是否購成前開停權 之條件。又依據臺南地檢署起訴書認定：「曾資凱與馮世 墩明知華升公司所提『臨時排水溝』照片係張世銘於95年 2月26日赴臺南科學園區拍攝其他工地而得，所提『臨時 沉沙池』照片係張世銘指示不知情之邱創棠等人於高鐵橋 下墩柱旁以怪手等器具粗略挖設而得，並非實際施工之照 片，不得請領款項等事實，仍共同基於背信、業務上文書 登載不實之犯意，共同基於意圖使華升公司不法所有之概 括犯意聯絡，同意將該工程款166萬5935元登載於『營繕 工程結算書』、『營繕工程結算驗收證明書』、『竣工結 算數量計算書』等文件上，函送高南處估驗付款，除外， 並自行虛列長鋼鈑樁擋土設施數量後，將該數據囑交知情 之康勝欽，指示康員將該等不實數字填入95年1月20日之 施工日報中，使該日『臨時排水溝』完成數量虛增為8,1 74公尺、『臨時沉沙池』完成數量虛增為85個、「長鋼鈑 樁擋土設施」完成數量虛增為407.4公尺，使工程款由原 先計算之8億1千萬元，虛增至8億3,153萬7,090元；另指 示不知情之鄭旭祺依該數據繪製竣工圖，致使華升公司因 此獲得虛增工程款之不法利益約2千萬元。」此有起訴書 、工程結算書、工程結算明細表足證，可見原告偽造、變 造履約相關文件，甚為明確。原告確有政府採購法第101 條第1項第4款之情形。
（二）關於「臨時排水溝」、「臨時沉沙池」部分： 1、原告無非以臨時排水溝及臨時沉沙池，係延續先前方式， 對該假設工程未予逐次查驗，而係依膺豐公司實際施作之 數量為全部工程38.87％，則華升公司所施作之數量，自 不會逾61.13％，華升公司第2次提報時，臨時排水溝數量 申報為8,324公尺，臨時沉沙池數量申報為85座，均不逾 61.13%之比例，原告認為尚屬適當，可資為計價之方法， 乃先同意以此做為假結算，按此金額列入結算明細表中， 於95年2月8日提送被告審核，同時要求華升公司應於正式 驗收合格前，提出相關資料（例如相片）佐證，以供查驗 ，否則仍將予刪除云云。
2、依原告與被告所簽訂之「委託監造暨專業技術顧問服務工 作契約」附件A服務內容2.0（8）：「編製監造日報表並 定期提送經甲方核定格式之工程施工月報表（含品質月報 及重要工程照片）等報表。」為原告之義務。又依權責劃 分表，原告公司對「項次36施工日報」，應負「審核及存 查」之義務，對「項次37監造日報表」，應負「每日填送 」之義務，則原告對「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」完 成之數量多少，原告自應本其對工程之監造，詳實填載審 核，以為估驗付款之依據，豈能以工程進度作為計算之基 礎，足見原告對「臨時排水溝」、「臨時沉砂池」填載之 結算數量及金額，並非實在。
（三）關於「長鋼鈑樁擋土設施」部分：
原告無非以施工時所需要使用到之鋼鈑椿，工程契約中並 未有特別之約定，其實際施作長度應由施工單位視現地開 挖深度及地質狀況而定，本件工程結構地下基礎開挖深度 約在3至5米之間，所需打設之鋼鈑椿長度，在6至9米，即 可達到工程要求。惟本件工程之原設計單位於設計時，就 工地開挖深度之預估過高，因此在其編列之工程數量計算 表中，僅列載9米及13米長鋼鈑椿擋土設施2項工程項目。 且依現場無法打設9米長及13米長之鋼鈑椿，而以9米、6 米及7米長鋼鈑椿施作，即可達到工程要求。本件就已施 作鋼鈑椿所為之計價方式，9米長鋼鈑椿擋土設施部分， 依實際打設數量，以原契約單價給付，6米及7米長鋼鈑椿 ，因工程契約中並無相關之工項單價，乃以折算方式，以 之與契約工項中13米長鋼鈑椿擋土設施之單價換算。此種 計算有利於被告，原告主觀上並不存在不法意圖，尚難謂 有何偽造履約文件之情事云云。惟查原告既將「9M」及「 13M」長鋼鈑樁變更為「6M」、「7M」、「9M」長鋼鈑樁 施作，即應依交通部公路總局於88年4月21日核定之「工 程契約及相關規定變更」標準作業程序，辦理變更設計， 其未辦理變更設計，即逕自填載「13M」長鋼鈑樁擋土設 施之結算數量及金額，顯與契約不符，自非實在。（四）又原告主張系爭工程之結算書中，對於臨時排水溝，臨時 沉砂池及13米鋼板椿等項目，縱有登載不實之情形存在， 由於原告以自己名義所作成之文書，並不該當於偽造文書 之要件，自不可能構成政府採購法第101條第1項第4款之 不法云云，亦無理由。然按「政府採購法第101條第1項第 2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法 意旨認定。例如：以廠商自己名義製作之文書，然與真實 不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造
，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以 其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資 料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公 文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。」公共工程委 員會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋說明甚詳 。另依最高行政法院59年判字第1號判例意旨：「考試法 第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造 證件之內容，或使他人登載不實之事項於該證件之上，均 有該條款之適用。」最高行政法院50年判字第79號判例意 旨：「考試法第19條規定，對於考試及格人員，事後發現 其有偽造、變造證件情事者，由考試院撤銷其考試及格資 格。此所謂偽造，應包括行為人自行偽造，或明知為不實 之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書之情形而言。 」查原告對於系爭工程，關於「臨時排水溝」、「臨時沉 砂池」、「十三米鋼板椿」等項目之數量及金額為不實之 證載，損害被告之權益，參照前開函釋及判例之說明，自 符合政府採購法第101條第1項第4款之「偽造、變造」， 被告依該規定，對其為停權之處分，難謂有何不合。（五）原告對於公共工程委員會94年1月20日工程企字第0940002 4600號函釋之適法性問題，對於該委員會提出質疑，經該 委員會97年7月11日工程企字第09700272180號函稱：「有 關最高法院19年非字第113號判例、20年非字第76號判例 、24年上字第5458號判例及28年上字第2278號判例，所述 之『偽造、變造文書』、『登載不實事項』及『使登載不 實事項』，係依『刑法』之立法意旨予以闡述，其他法令 如援引刑法規定，自受前開判例之約束。惟本法第101條 第1項第2款與第4款有關『偽造、變造』之定義，其立法 意旨並未引用刑法規定認定，自不受刑法與前開判例之拘 束，又高雄高等行政法院91年度訴字第1105號判決係針對 個案認定，爰本會94年1月20日工程企字第09400024600號 函釋之適法性，並無疑義。」。
（六）原告雖主張臺南地檢署以原告有虛列長鋼板椿擋土設施， 虛列臨時排水溝及臨時沉砂池之數量等事實，而對原告員 工馮世墩、曾資凱以涉有刑法第215條業務上登載不實罪 起訴，惟業經臺南地院95年度訴字第1664號判決無罪，並 提出該刑事判決，以證明原告及其員工馮世墩、曾資凱並 無在「營繕工程計算書」、「營繕工程結算驗收證明書」 、「竣工結算數量計算表」上虛列長鋼板椿擋土設施，及 臨時排水溝、臨時沉砂池等數量之不法行為，被告據臺南 地檢署起訴書所載事證，對原告處以停權處分，顯有違誤
云云，惟查：
1、臺南地院雖對原告員工馮世墩、曾資凱判決無罪，惟臺南 地檢署已不服該判決，提出上訴，有臺南地檢署檢察官上 訴補充理由書足稽、刑事判決既未確定，尚難認為被告之 處分有何不當。臺南地院對馮世墩、曾資凱判決無罪之理 由為：（1）本工程於膺豐公司與被告解約前，並無證據 證明膺豐公司已完成起訴書所載之「13Ｍ長鋼板椿擋土設 施407.4公尺」、「臨時沉砂池85個」、「臨時排水溝817 4公尺」。（2）本件並無證據證明華升公司並未施作臨時 沉砂池、臨時排水溝等假設性工程。（3）本件確實有拍 攝不實之臨時沉砂池、臨時排水溝等假設性工程之照片， 然並無證據證明華升公司有提出上開照片據以請款。（4 ）「臨時沉砂池」、「臨時排水溝」假設性工程之請款是 採一式計價方式，並不需要實際丈量，亦無規定請款過程 需檢附假設性工程之照片。（5）倘華升公司於「營繕工 程計算書」、「營繕工程結算驗收證明書」、「竣工結算 數量計算書」上所登載臨時排水溝、及臨時沉砂池之數量 ，並未逾契約總數量之61.13％之比例，即無所謂虛偽不 實登載之問題。（6）「臨時沉砂池」、「臨時排水溝」 假設性工程乃華升公司暫列入結算明細表中，於95年2月8 日提送被告處審核，原告同時要求華升公司應於正式驗收 合格前，提出相關資料佐證，以供查驗，然迄今被告並未 放款。（7）華升公司於道路工程部分，確未施作13 Ｍ長 鋼板椿擋土設施，但為顧及安全性，減少影響居民生活之 不便，以及減少成本之考量，已以6Ｍ、7Ｍ長度鋼板椿完 成擋土設施，且所據以請款之費用並非契約中13Ｍ長鋼板 椿擋土設施之全額，而是經過單價換算，馮世墩、曾資凱 亦不涉意圖為華升公司之利益，而損害被告利益之行為。 2、刑事判決雖認定華升公司確有施作「臨時沉砂池」、「臨 時排水溝」等假設性工程，但無法證明華升公司施作之數 量，「臨時沉砂池」為85座、「臨時排水溝」為8174公尺 ，則原告為前開數量之登載，即屬虛偽不實。依據系爭工 程契約後附單價明細表所載，「A-67臨時排水溝」之數量 為13780公尺，「A-68臨時沉砂池」之數量為168座，並非 以一式計價，則該工項之請款，自應實際丈量，刑事判決 以前開假設性工程之請款是採一式計價方式，並不需要實 際丈量，作為無業務上登載不實之依據，顯與契約之規定 不合，其認定自屬有誤。
3、刑事判決已明確認定華升公司確未施作13M長鋼板樁擋土 設施，則於結算書上列載華升公司施作13M鋼板樁擋土設
施407.4公尺，顯然不實。原告辯稱所載數量係依6M、7M 長度鋼板樁擋土設施單價換算而來，惟並未事先辦理變更 設計，其逕行填載，難謂無偽造、變造履約相關文件之停 權事由等語，資為抗辯。乃聲明求為判決駁回原告之訴等 語。
四、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有被 告96年9月3日高南工字第0961001052號函、系爭監造契約書 及公共工程委員會97年4月18日訴字第0960445號申訴審議判 斷附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為 原告所屬員工在營繕工程結算書、營繕工程結算驗收證明書 、竣工結算數量計算書等文件中，就臨時排水溝、臨時沉砂 池、13米鋼板椿等項目之數量及金額為不實之記載，是否違 反政府採購法第101條第1項第4款之規定，此為兩造爭執所 在。
五、經查：
（一）按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機 關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理 由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公 報：．．．四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者 。」為政府採購法第1條、第101條第1項第4款所明定。政 府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品 質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其行政制 裁應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎 之刑法不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所建 立之規定，在行政制裁自不能完全適用。再者，無論有權 製作文件者自行偽造變造投標、契約及履約文件之內容， 或無權製作文件者偽造、變造上開文件情形，均有礙確保 採購品質及依約履行目的之實現，是首揭政府採購法第10 1條第1項第4款所稱偽造、變造投標、契約或履約相關文 件者，自包括兩者在內。此與刑法認定偽造、變造要件係 「偽造文書係指無制作權之人冒用他人名義而制作該文書 之行為，若以自己名義作成之文書，雖登載不實，無論是 否足生損害於他人，只屬虛妄行為，不能構成偽造文書之 罪；另所謂變造文件，係指無制作權者，就他人所制作之 真正文書，加以改造而變更其內容之謂。」之見解顯不相 侔。此參公共工程委員會94年1月20日工程企字第0940002 4600號函釋「．．．2.本法第101條第1項第2款及第4款有 關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例 如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖
為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本 法；．．．3.前揭第4款所稱『履約相關文件』，凡是廠 商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」等語， 同認斯旨。又上開函係行政院公共工程委員會基於主管機 關之職權，係對於政府採購法第101條第1項第2款及第4款 「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示， 核符該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸 上級機關之命令或違反法律保留原則，最高行政法院96年 度判字第887號判決同此見解，並以該函釋係闡述法規原 意，應予適用。本院自得予以援用。
（二）本件雙方簽訂系爭工程契約附件A服務內容2.0明定：工程 監造「（6）審查估驗、並簽署文件轉報甲方支付工程款 。」「（8）編製監造日報表並定期提送經甲方核定格式 之工程施工月報（含品質月報及工要工程照片）等報表。 」「（9）彙整繪製之竣工圖．．．結算書及移交清冊等 資料．．．」「（21）督導各標承包商於施工前檢核設計 圖中各項結構物所有尺寸、高程、構造、材料及位置並校 核實地情況。」等內容，此有系爭監造契約及附件附卷可 稽。揆諸前揭兩造所簽訂契約之附件A服務內容2.0工程監 造（6）（8）（9）（21）乙節已詳載審查估驗並簽署文 件轉報被告支付工程款、編製監造日報表、監督承包商之 施工前檢核設計圖中各項結構物所有尺寸、構造、材料並 校核實地情況、及彙整繪製結算書等明確之約定。又查「 臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專業 技術顧問服務工作權責劃分表」之36項次就工作項目「施 工日報表」應審核存查、37項次工作項目「監造日報表」 規定應每日填送，足見系爭監造契約約定之主要目的，在 協助被告監督掌握承包商工程施工進度，以維護施工品質 、進度與成本，是原告依系爭監造契約審核存查承包商之 施工日報表及每日填寫監造日報表、彙整繪製工程結算書 等資料，為履行系爭監造契約之目的所不可或缺文件，屬 政府採購法第101條第1項第4款之履約時應提出之相關文 件，此為原告應依契約應履行之給付義務，至為明確。（三）本件原告參與被告辦理系爭工程採購案，於93年2月20日 簽訂系爭「委託監造暨專業技術顧問服務工作契約」，嗣 因原告於契約履約期間，經臺南地檢署95年度偵字第1125 3、12339、12419、13324、15577、16252、16291號，對 原告公司員工3人即馮世墩（原告公司經理）、曾資凱（ 原告公司工程師）及劉健榮（原告公司品管工程師）等三 人涉嫌業務上登載不實罪提起公訴，嗣經臺灣臺南地方法
院95年訴字第1664號判決無罪，其理由略以「本件華升公 司確有施作『臨時沉沙池』、『臨時排水溝』等假設性工 程，且除『臨時排水溝』，其中150M曾辦理估驗結算外， 其於迄今均未辦理結算，另華升公司於道路工程部分雖未 施作13M長鋼鈑樁擋土設施，但為顧及安全性、減少影響 居民生活之不便，以及減少成本之考量，已以6M、7M長度 鋼鈑樁完成擋土設施。且所據以請款之費用並非契約中13 M長鋼鈑樁擋土設施之全額，而是經過單價換算，以數量 為407.4M請款，則被告黃政宏、陳志良、張世銘、馮世墩 、曾資凱等人即無施用詐術之行為詐取工程款，另被告馮 世墩、曾資凱亦不涉意圖為華升公司之利益，而損害高南 處利益之行為。另華升公司於『營繕工程計算書』、『營 繕工程結算驗收證明書』、『竣工結算數量計算書』上所 登載臨時排水溝及臨時沉沙池之數量，並未逾契約總數， 上開人等與被告康勝欽亦無所謂虛偽不實登載之問題。再 者本件並無證據證明華升公司有浮報或虛增級配、土石或 AC黏層，且本件工程所為AC黏層鋪設，甚至較契約得以請 款之數量為多，詳如前述，故並無如起訴書所稱工程款虛 增200萬元之情事。故此部分如上述【壹】、【貳】檢察 官起訴之犯罪事實及涉犯罪名均未達於一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴人所提出關於 被告等是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從促使本院形成被告黃政哲、陳志良、張世 銘、馮世墩、曾資凱、康勝欽有罪之確認，揆諸上引法條 規定及判例意旨，既無極證據足資證明其等有上揭之犯行 ，自應為其等無罪之諭知。」在案，有前開臺南地方法院 95年度訴字第1664號判決附卷可佐。觀之上開刑事判決內 容，業已確認華升公司未施作13M長鋼鈑樁擋土設施，係 以6M、7M長度鋼鈑樁完成擋土設施之事實，此亦經原告於 本院97年7月22日準備程序筆錄所自陳，有本院97年7月22 日準備程序筆錄附卷可稽，足證華升公司未以13M長鋼鈑 樁擋土設施施工，原告卻在工程結算書等資料中以13M長 鋼鈑樁擋土設施項目請款，工程結算書既係原告依系爭監 造契約在履約時應提供之文件，原告在工程結算書等資料 為不實記載，即屬政府採購法第101條第1項第4款之偽造 或變造履約相關文件，則被告認定原告於履約時提供不實 之工程結算書等文件，違反政府採購法第101條第1項第4 款之規定，依法裁處刊登政府採購公報，並無不合。（四）又首揭刑事判決理由亦載：「本案華升公司於95年1月19 日之施工日報表『臨時排水溝』本日完成數量為0公尺、
『臨時沉沙池』本日完成數量為0個、『13長鋼鈑樁擋土 設施』本日完成數量為0公尺，而翌日即95年1月20日之施 工日報表『臨時排水溝』填入本日完成數量為8174公尺、 『臨時沉沙池』本日完成數量為85個、『13M長鋼鈑樁擋 土設施』本日完成數量為407.4公尺．．。」及「華升公 司95年1月20日之施工日報表『臨時排水溝』填入本日完 成數量為8174公尺、『臨時沉沙池』本日完成數量為85個 、『13M長鋼鈑樁擋土設施』本日完成數量為407.4公尺， 係華升公司最後完成時，所登載之施作數量．．．，且被 告一次登載部分假設性工程所施作之數量並無損於高南處 依契約所得行使之權益。」等語，足證華升公司施工日報 表非逐日記載，而係一次登載「臨時排水溝」完成數量為 8174公尺、「臨時沉沙池」完成數量為85個，則原告自無 可能按日在監造日報表填寫臨時排水溝、臨時沉沙池工程 之進度及數量。然依系爭契約附件A服務內容2.0工程監造 「（8）編製監造日報表並定期提送經甲方核定格式之工 程施工月報（含品質月報及工要工程照片）等報表。」； 「臺南沙崙站橋下道路工程第一標至第四標委託監造暨專 業技術顧問服務工作權責劃分表」之37項次工作項目「監 造日報表」應為每日填送，非僅填寫完工總數量，故原告
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