臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1731號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現於臺灣高雄看守所附設勒戒所觀察勒
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
被 告 甲○○
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（97年度偵字第8366號），本院判決如下：
主 文
戊○○未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含鋼瓶貳瓶），均沒收。又共同攜帶凶器、踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑玖月，扣案小扳手壹支，沒收。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含鋼瓶貳瓶）及小扳手壹支，均沒收。
甲○○共同攜帶凶器、踰越安全設備竊盜，處有期徒刑柒月，扣案小扳手壹支，沒收。
事 實
一、戊○○前於86年間因違反肅清煙毒條例案件經本院以86年度 訴字第496 號判處有期徒刑2 年2 月確定，於86年間因竊盜 案件經臺灣高等法院高雄分院以86年度上易字第1304號判處 有期徒刑1 年確定，經接續執行後，於88年8 月19日假釋， 惟經撤銷假釋，又另於89年間因竊盜案件經臺灣高等法院高 雄分院以90年度上易字第380 號判決有期徒刑2 年確定，又 於同年因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度訴字 第51號判決有期徙刑10月確定，再於90年間因搶奪案件，經 臺灣屏東地方法院以90年度訴字第684 號判決有期徙刑1 年 確定，經接續執行前開殘刑，甫於95年12月9 日縮刑期滿執 行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之空氣槍，經政府 公告列為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經主管機 關許可，不得持有寄藏，竟基於寄藏具殺傷力空氣槍之犯意 ，於97年3 月12日21時許，在屏東縣內埔鄉龍泉村，收受姓 名年籍不詳綽號「阿弟仔」之人所寄放具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號高鑑：0000000000號，含鋼瓶二瓶）及鋼 珠58顆（置於槍枝握把儲藏槽內），未經許可而寄藏上開空 氣槍。
二、戊○○於97年3 月13日上午，搭乘甲○○駕駛之車牌號碼72
39-JQ 號自小客車，於同日上午9 時許行經高雄縣旗山鎮東 昌里南寮巷31號乙○○○住處，乃共同基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，由甲○○則在屋外負責把風，戊○○則攜 帶客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可資認定為兇器 使用之小扳手1 支，從防火巷爬至該屋2 樓由窗戶進入屋內 （侵入住宅部分未據告訴），戊○○在2 樓房間內竊得乙○ ○○所有之DIGLIFE 牌數位數機1 台、MOTORLA 牌V361型之 行動電動2 支、八卦玉珮1 只、人民幣20元、新臺幣（下同 ）50元、米黑條紋夾克1 件等價值約5,000 元之財物，戊○ ○復撥打行動電話要甲○○入內，並下樓開啟該屋後門讓甲 ○○進入，甲○○進屋後隨與戊○○一同翻找物品，嗣甲○ ○發現渠二人形跡敗露，即通知戊○○欲一起逃離現場，然 仍於同日上午9 時30分為據報前往處理之員警所當場逮捕， 並於戊○○身上扣得小扳手1 支，另於甲○○所駕駛搭載戊 ○○之車牌號碼7239-JQ 號自小客車內扣得戊○○放置在該 車內之上開空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑案0000000000 號、含鋼瓶2 瓶），及置於上開空氣槍握儲藏槽內之鋼珠58 顆。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳 後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於 本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情 形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據 之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。二、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託， 依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之 ，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之 言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是 檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個 案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法
警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實 務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有 鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之氣體動力式長槍2 支 ，係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，以事先概 括囑託之方式，囑託高雄縣政府警察局旗山分局送請高雄縣 政府警察局鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法 所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例8 條第4 項之罪部分 ：
㈠上述被告戊○○未經許可寄藏具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝 管制編號：高鑑0000000000號，含鋼瓶2 瓶）之事實，業經 被告戊○○坦承不諱，並有上開空氣槍1 枝、鋼瓶2 瓶及鋼 珠58顆扣案可資佐證。又上開扣案空氣槍1 枝經送請高雄縣 政府警察局鑑定，該局以性能檢視法及動能測試法進行鑑驗 ，鑑定結果為：「送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號：高鑑 000000 0000 號）認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內 氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑約 4.5mm 、重0.36公克）之最大發射速度分別為142 公尺／秒 ，計算其動能分別為3.45焦耳，單位面積動能分別為23.45 焦耳／平方公分」，此有該局97年3 月15日高縣警鑑字第09 700000 20 號槍彈鑑定書1 份，照片6 張在卷可據（見偵卷 第27頁至29 頁） 。
㈡再者，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿 入人體皮肉層之動能為基準，且殺傷力係屬客觀之事實，與 刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上犯意者無關 ；又根據日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動 能達20焦耳╱平方公分，即足以穿入人體皮肉層等節，亦有 上開槍彈鑑定書所檢附之殺傷力定義及相關數據足參。又上 開空氣槍經鑑驗結果，其發射彈丸面積動能均超過20焦耳╱ 平方公分，已達足以穿入人體皮肉層之標準，故扣案空氣槍 具有殺傷力之事實，已足認定。
㈢綜上，足認被告戊○○之自白與事實相符，本案事證明確， 被告戊○○寄藏具殺傷力、可發射金屬之空氣槍之犯行，犯 行，堪予認定。
二、被告戊○○及甲○○共同竊盜部分：
訊據被告戊○○坦承於事實欄二所示時、地攜帶凶器、踰越 安全設備竊盜，並竊得如事實欄二所載財物之犯行。被告甲 ○○亦坦承與被告戊○○，於事實欄二所示時、地竊得如事 實欄二所載之財物之事實，惟辯稱：被告戊○○係開啟後門 入內竊盜，且不知悉戊○○於行竊之時攜帶有小板手1 支云 云。然查：
㈠被告戊○○、被告甲○○於97年3 月13日上午9 時許，至高 雄縣旗山鎮東昌里南寮巷31號乙○○○住處，由被告甲○○ 在外把風，被告戊○○則攜帶小扳手，從防火巷爬至乙○○ ○住處2 樓以踰越窗戶之方式進入屋內，竊得如事實欄二所 載之財物，嗣被告戊○○並下樓開啟該屋後門讓被告甲○○ 入內，一同翻找物品，隨後為警逮捕等事實，業經被告戊○ ○坦承明確，且被告甲○○亦不否認有與被告戊○○共同竊 取上述事實欄二所載財物之情，復經被害人乙○○○證述詳 盡，並有乙○○○具領之贓物認領保管單1 份、竊盜現場照 片12幀在卷可憑，及小扳手一支扣案可證，堪認屬實。 ㈡被告甲○○雖辯稱：「被告戊○○係開後門入內竊盜」云云 ，然被告戊○○係從防火巷爬至2 樓由窗戶進入被害人乙○ ○○屋內竊盜一情，業據被告戊○○證述詳盡（見偵卷7 、 8 頁，審訴卷第72、73頁），且被告甲○○亦陳稱：「我沒 有看到被告戊○○從房子的哪邊進去，我只看到被告戊○○ 要開門，因為那時我已經將車開走了，並不確定是從哪個門 進去」等語（見本院卷43頁），顯見被告甲○○未確切看到 被告戊○○進入乙○○○住處之方式，參以一般住宅之大門 、後門均有上鎖之設備，被告戊○○證述因無法開啟後門， 而另謀他法由窗戶入內之情節，與常情相符，堪認屬實，是 被告甲○○此部分之辯解尚無可採。
㈢被告甲○○另辯稱：「不知悉戊○○於行竊之時攜帶有小扳 手1 支，亦不知被告戊○○係由窗戶進入屋內」云云。然刑 法上共同正犯之成立要件，係行為人必須有共同犯罪之意思 聯絡及行為分擔，把風行為之目的在排除犯罪障礙，助成犯 罪之實現，縱行為人所參與者僅係行為分攤，並非構成要件 之行為，然既在合同意思範圍內、分擔犯罪行為之一部，仍 應就全部行為，負有共同正犯之責。又按「共同正犯之所以 應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行 為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之 範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度，令其負責 任，未可概以共同正犯論」（最高法院94年度2541號判決參 照），衡諸常情，一般住宅均有門鎖等防盜設備，如無人在 家，多會予以上鎖，被告甲○○既已知悉被告戊○○欲入屋
行竊，則對被告戊○○攜帶可破壞防盜設備便利竊盜小扳手 予以備用，或爬窗入內等竊盜方式，衡諸常情，應屬可預見 ，且不違其本意，而非超越渠二人之原計畫範圍或難以預見 ，是被告甲○○既以自己犯罪之意思，於被告戊○○入內行 竊之時在外為其把風掩護，以利渠等犯罪結果之遂行，且嗣 亦進入屋內翻尋財物，揆諸前揭說明，被告甲○○自應就被 告戊○○所實施之全部行為負責，負共同正犯之責。是被告 甲○○前開辯解亦無可採。至被告戊○○雖證稱：被告甲○ ○不知攜帶小扳手一事等語（偵卷7 、8 頁）。然被告甲○ ○是否知悉攜帶小扳手，乃其內心主觀事項，證人戊○○此 部分之證述乃臆測之詞，自不足為有利被告甲○○之認定。 ㈣綜上，本件事證明確，被告戊○○、甲○○顯有共同攜帶小 扳手、踰越窗戶竊盜，渠等共同加重竊盜犯行，堪以認定。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，係將持有與寄藏行 為作分別之處罰規定。而寄藏與持有，均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影 響該已成立之罪責。又「寄藏」之受人委託代為保管，其保 管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律 上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪 （最高法院92年度臺上字第1360、3709號判決意旨參照）。 被告戊○○寄藏上開可發射金屬具殺傷力之空氣槍1 支，核 其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可 、寄藏可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊 盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上 足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均 屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第 5253號判例意旨參考）。扣案小扳手一支，經本院勘驗結果 ：總長13公分，金屬材質，有本院勘驗筆錄1 份在卷可證（ 見本院卷49頁），客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，自為凶器無訛。又按刑法第321 條第1 項第2 款所謂安 全設備，係指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之 設備而言（最高法院55年台上字第547 號判例意旨參照）， 如門鎖、窗戶等皆屬之，被告戊○○由窗戶進入乙○○○住 處之行為，當屬踰越安全設備之行為無訛，是以被告戊○○ 、甲○○共同攜帶小扳手，踰越窗戶之安全設備竊盜，核渠 等所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇 器、踰越安全設備竊盜罪。被告戊○○、甲○○，就上述攜
帶兇器、踰越安全設備竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分 擔，均為共同正犯。被告甲○○應係犯攜帶兇器、踰越安全 設備竊盜罪，檢察官認係犯普通竊盜罪，容有誤會，惟起訴 基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又檢察官於起訴書 已論及被告戊○○踰越窗戶入內竊盜之事實，惟於起訴法條 漏未論列刑法第321 條第1 項第2 款之條文，自應予補充。 被告戊○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為各殊，應分論 併罰之。被告戊○○前有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。本院審酌 被告戊○○素行非佳，未經許可持有可發射金屬具殺傷力之 空氣槍，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險 與不安，實有可議，及被告戊○○持有期間短暫，亦未持之 犯案；又被告戊○○、甲○○不思以己力獲取所需，竟任意 攜帶凶器、踰越安全設備竊取他人財物，造成他人財物上之 損害，所為實屬不該，所竊得之財物，價值約5,000 元，並 非鉅額，復已歸還被害人，有贓物認領保管單1 份可參，所 生損害業已減輕；並考量被告戊○○犯後坦承犯行，態度良 好，被告甲○○犯後坦承部分犯行，態度尚可，及被告戊○ ○、甲○○就加重竊盜部分各自參與之程度，等一切情狀， 各量處如主文所示之刑，並就被告戊○○所處罰金刑部分， 諭知易服勞役之折算標準，及定應執行刑。扣案可發射金屬 具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號 ，含鋼瓶2 瓶），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款 規定宣告沒收。又鋼珠58顆（置於槍枝握把儲藏槽內），係 一般適用之鋼珠，非違禁品，亦非該空氣槍之附屬品，且非 被告戊○○所有之物，不予宣告沒收。又扣案小扳手1 支， 為被告戊○○所有，供被告戊○○、甲○○本件竊盜所用之 物，為被告戊○○所坦承不諱，依刑法第38條第1 項第2款 規定宣告沒收。至扣案手套1 雙、破壞剪1 支、砂輪切割機 1 台、壓力剪1 支，雖分為被告戊○○、甲○○所有，然均 非供本件竊盜所用之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃三友
法 官 何佩陵
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 書記官 林靜慧
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。