臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1370號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第11549號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元與共犯丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○（原名黃麗儀）於民國96年3 月至12月間與丙○○係 男女朋友，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣，亦知悉丙 ○○販賣第二級毒品甲基安非他命與他人之行為，於96年12 月15日上午10時13分許，丙○○接獲甲○○（綽號「川仔」 ）欲購買價值新臺幣（下同）1,000 元甲基安非他命之電話 （丙○○部分經本院以97年度第869 號判處有期徒刑7 年2 月，甲○○部分則由同一案件審理中），並約定在高雄縣旗 山鎮之「水之都游泳池」進行交易，仍與丙○○共同基於販 賣第二級毒品之犯意聯絡，由丙○○在其與乙○○位於高雄 縣旗山鎮○○○街124 巷3 號租屋處，將甲基安非他命1 包 （重約0.2 公克，未查獲）交與乙○○，乙○○則騎機車至 上開交易地點，以其所有0000000000號行動電話撥打甲○○ 0000000000號行動電話，通知甲○○見面，將上開甲基安非 他命1 包交與甲○○，並向其收取1,000 元之對價。嗣經警 偵辦販毒案件，對甲○○上開行動電話門號執行通訊監察而 查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人甲○○、丙○○於偵查中檢察官均以證人
身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在 偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情 況，且於本院審理時到庭結證，而經被告乙○○及其辯護人 對質、詰問，是被告之對質、詰問權業已獲充分保障。揆諸 前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查本件被告及辯護人雖 否認證人甲○○及丙○○於警詢所為陳述之證據能力，然其 等於警詢及本院審理時之證言，有前後陳述不符之情形，而 上開證人於警詢時之陳述，依其記載內容，係採取一問一答 方式，且其等於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為 清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，心較為篤定， 壓力較小，較有可能任意陳述；且其等在偵、審中，均未對 檢察官及法官表示警詢係遭受不正方法訊問或非出於其自由 意志而為供述，益徵其等於警詢之陳述應具有任意性。本院 斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當之關聯性及必要性，以之為本案證據尚無不當， 是揆諸前揭說明，本院認證人甲○○、丙○○於警詢之陳述 ，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文 。查本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，其性質雖 屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於準備程序同意作為 證據，本院審酌亦認適當，故認均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承有依丙○○之指示，於上揭時、地與甲○○ 見面，並收取1,000 元之事實，惟矢口否認有何販賣甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊並未交付任何東西給甲○○，只有 向其收取欠丙○○的金錢，且伊並不知道丙○○販賣甲基安 非他命之行為云云。經查：
㈠甲○○於96年12月15日上午10時13分57秒，以上開00000000 00號行動電話撥打丙○○0000000000號行動電話，向其購買 價值1000元之甲基安非他命，雙方並約定在「水之都游泳池
」見面，同日上午10時36分36秒，由被告以其所有00000000 00號行動電話，通知甲○○至上開地點見面，交付甲基安非 他命1 包與甲○○，並向其收取1,000 元等情，業據證人甲 ○○於警詢時證述：伊於96年12月15日有向丙○○買安非他 命，當天是1 個女生來交付毒品等語（見警一卷第93頁）， 及於偵查中具結證稱：伊於96年12月15日打電話給丙○○向 他買安非他命，約在水之都游泳池交易，後來有一位女子騎 機車過來找伊，交給伊1 包以夾鍊袋包裝之安非他命，重量 約0.2 公克，當時她說是丙○○叫她來，並說1,000 元交給 她就好等語明確（見偵一卷第26頁至第28頁），證人丙○○ 亦於警詢時證稱：96年12月15日甲○○打電話給伊要買1,00 0 元安非他命，是綽號「阿光」之朋友叫伊女友送過去的等 語（見警一卷第100 至第101 頁），及於偵查中證稱：甲○ ○打電話給伊要買1,000 元安非他命，當時伊跟阿光在美濃 阿光的朋友家，乙○○騎車到美濃找伊，要離開時阿光確實 有拿1 包用衛生紙包的東西給乙○○，叫她到旗山水之都游 泳池時打給甲○○等語（見偵一卷第6 頁、第21頁至第22頁 ），雖丙○○上開證詞係指其友人「阿光」販賣甲基安非他 命與甲○○，而非丙○○本人，與甲○○證詞未符，有飾卸 之嫌，惟就該證詞仍可證明甲○○購買1,000 元之甲基安非 他命，係由被告所交付。再參以甲○○以行動電話00000000 00號門號與丙○○所持0000000000號門號，於96年12月15日 10時13分57秒之通話內容如下：
「甲○○：『我阿貴的朋友，要1 張甜的、硬的。』 丙○○：『我知道，1,000元嘛。』
甲○○：『來水之都室內泳池。』
丙○○：『我知道，到了打給你。』 」
，而於同日上午10時36分36秒，丙○○之女友即本件被告即 以門號0000000000號與甲○○所持上開門號通話，內容如下 ：「乙○○：『你在哪裡？』
甲○○：『我過去水之都。』
乙○○：『我騎粉紅色的機車。』」
，自上開通話內容觀之，其等確係買賣甲基安非他命無疑， 此有前開通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警二卷第22頁）， 且證人甲○○前有煙毒前科，並因施用第二級毒品於95年5 月11日強制戒治完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可憑，足見甲○○確有施用甲基安非他命之慣行，是其 上開證言堪以採信。從而，被告確實有於上開時間、地點， 交付甲基安非他命1 包與甲○○，並向其收取1,000 元之事 實，應堪認定。
㈡證人甲○○雖於本院審理時證稱：伊在水之都游泳池拿1,00 0 元給該名女子，並非買安非他命的錢，而是溫發貴叫伊先 還丙○○1,000 元，當天伊並沒有拿到安非他命等語，惟被 告於上揭時、地交付甲基安非他命1 包與甲○○，並收取1, 000 元等情，業據證人甲○○於警詢時及偵查中證述綦詳， 且依上開通訊監察譯文內容所示，證人甲○○當時僅稱：要 1 張甜的、硬的等語，旋即獲得丙○○之應允，雙方並約定 在水之都游泳池進行交易，其於本院審理時亦證稱：「硬的 」、「甜的」都是指安非他命，「1 張」是指1,000 元等語 明確（見本院卷第23頁背面），足認當時其與丙○○之對話 係約定購買1000元之甲基安非他命無疑，且其等上開對譯文 內容，並未提及任何關於償還債務之事，其與丙○○既已約 定毒品交易，亦依約到達約定地點，竟未取得毒品，僅交與 被告1,000 元即離去，實與常情不合，是以，應以其於警詢 時及偵查中之證言較為可信，其於本院審理時事後翻異，顯 係飾卸之詞，不足採信。
㈢證人丙○○雖於本院審理時證稱：當天是溫發貴託甲○○拿 修車的錢1,000 元還伊，因為溫發貴在前1 、2 天曾跟伊說 過2 天，會叫一個叫「川仔」的人拿錢給伊，所以伊聽到是 阿貴的朋友就知道是要還錢的，伊就叫乙○○過去拿錢等語 （本院卷第28頁至第32頁）。然依其於本院審理時證稱：所 謂1 張「甜的」、「硬的」係指1,000 元的安非他命等語（ 見本院卷第28頁至第28頁背面），並依卷附之通訊監察譯文 內容觀之，丙○○聽聞甲○○告知：我阿貴的朋友，要1 張 甜的、硬的等語後，即答覆以：我知道，1,000 元嘛等語（ 見警二卷第22頁），足認丙○○確實瞭解甲○○欲向其購買 價值1,000 元甲基安非他命之意思，且依上開譯文內容，當 天甲○○僅自稱係阿貴的朋友，並未表明「川仔」之身分， 證人丙○○亦於本院審理時證稱：伊並無甲○○之電話等語 ，亦徵證人丙○○應無從知悉對方之身分，且甲○○於電話 中就溫貴發要返還1,000 元一事隻字未提，其與丙○○僅就 毒品交易一節簡短約定，甲○○如何能與丙○○約定還款？ 是證人丙○○證稱當天甲○○打電話自稱是阿貴的朋友就是 要還錢等情節，顯與常情不符；參以證人丙○○於偵查中證 稱：溫發貴在勇祺修車廠修音響時，伊有在那裡見過甲○○ ，但當時只知道他叫「川仔」等語（見偵一卷第21頁），然 甲○○則於偵查中證稱：未曾與溫發貴一同至勇祺修車廠等 語（見偵一卷第28頁），其2 人就是否曾在勇祺修車廠見面 一節證述亦屬矛盾，足見丙○○此部分之證述是否為真實， 尚非無疑。又丙○○涉犯本件販賣甲基安非他命之犯行，業
據本院以97年度訴字第869 號判處有期徒刑7 年2 月，有該 判決書1 份附卷可參（見本院卷第44頁至第48頁），足認丙 ○○確曾於上開時間交付價值1,000 元之甲基安非他命1 包 與被告，由被告至水之都游泳池交與甲○○，其於本院審理 時否認有交付毒品一節之證言，顯係維護被告之詞，委無可 採。
㈣被告雖辯稱：伊不知丙○○有販賣甲基安非他命云云，惟依 證人丙○○於本院審理時證稱：被告自96年6 、7 月起與伊 同住於高雄縣旗山鎮○○○街124 巷3 號租屋處，伊於96年 5 、6 月間開始施用甲基安非他命，大概2 、3 天就施用1 次，有時候是每天施用，乙○○知道伊有施用毒品（見本院 卷第30頁以下），參以被告亦自承：伊知道丙○○好像有在 施用安非他命，是他和朋友講話聊天時聽到的等語（見本院 卷第34頁），足見證人丙○○施用甲基安非他命次數頻繁， 且其2 人既同居於上開處所，被告亦知悉證人丙○○有施用 甲基安非他命，對於丙○○販賣甲基安非他命之犯行，應有 所認識，其於丙○○交付上開物品，指示其至水之都游泳池 交付與甲○○時，並收取1,000 元之對價，對該物品為甲基 安非他命一節，亦應有所認識，是其上開辯解，尚難採信。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯情詞，不足採信。從而 ，被告上開犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其 持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與丙○○間就上開犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告本身並無施 用毒品之惡習，有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品案尿 液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院97年1 月16日轉碼編 號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可憑（見 本院卷第20-1頁、第20-2頁），其明知甲基安非他命為第二 級毒品，對於人體健康危害至鉅，嚴重戕害國民之身心健康 ，危害社會非輕，竟仍為圖牟利而與丙○○共同販賣毒品， 犯罪情節非輕，且於偵、審中矢口否認犯行，犯後態度不佳 ，惟念及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，並考量上開甲基安非他 命數量非鉅，獲利不多，被告又非主謀及其犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
㈡次按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得 之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒 品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第38條第 1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。又共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物 應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所 得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上 697 號判決參照）。查本案未扣案之1,000 元為被告與共同 正犯丙○○因本案販賣甲基安非他命1 包所得之財物，應依 同條例第19條第1 項規定與共同正犯丙○○宣告連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 王 琁
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 書記官 王壹理
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。