臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第864號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭97年度審簡
字第1889號中華民國97年7 月31日第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第6111號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丙○○共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡 ，自民國97年1 月15日起至同年2 月29日20時15分許止，由 乙○○向丙○○以每月新臺幣（下同）5,000 元之代價，承 租丙○○位於高雄縣鳳山市○○街134 號之透天厝之2 樓、 4 樓，作為賭博場所；而乙○○復基於意圖營利聚眾賭博之 犯意，在上揭時間，提供其所有之麻將牌3 付、骰子9 顆、 麻將牌尺12支為賭具，聚集不特定多數人在上址賭博財物， 並從中抽頭牟利，賭博方式係賭客每人持16張麻將牌為排列 組合，自摸者可向其他3 人收取300 至600 元不等之金額， 放槍者則須給付上開金額予胡牌者，4 人輪流作莊，以每底 為200 元、每台為50元之臺灣麻將賭博方式由4 人對賭，分 東、南、西、北4 圈為1 將，每4 圈由乙○○向自摸之賭客 抽頭400 元，其中100 元之抽頭供乙○○購買香菸及支付相 關開銷之用，4 圈把玩完畢乙○○才繼續另抽頭300 元，以 此方式經營賭場，迄為警查獲止，牟利約40,000元。嗣於97 年2 月19日下午8 時15分許，乙○○聚集賭客許文龍、賴智 明、劉欣怡、孫昭宏、劉紜易、方立綸、曾正民、洪敏添、 康禎益、李樹根、顏志銘、陳世平等人（均未經起訴），在 上址以前開方式賭博財物時，為警當場查獲，並扣得乙○○ 所有之抽頭金1,000 元、麻將牌3 付、骰子9 顆、麻將牌尺 12支、賭客通訊錄1 本、帳冊2 本，及在場賭客許文龍、劉 欣怡、孫昭宏所有之賭資共150 元等物。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，本案證人乙○○於偵查中之陳述，對於共同被告
丙○○而言，固屬傳聞證據，惟證人乙○○於供述後，業經 檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並經其以證人之身分 具結，另亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形， 且據證人乙○○做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證 述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人乙○○於偵查中 之證述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，證人許文龍、賴智明、劉欣怡、孫昭宏、劉紜 易、方立綸、曾正民、洪敏添、康禎益、李樹根、顏志銘、 陳世平、李陽佐、陳秋琴於警詢中之證述，均為被告以外之 人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法 第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，又檢察官、被告均已 知悉該陳述屬傳聞證據，且均同意引用作為本案之證據，本 院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作 為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱；被告丙○○ 固坦承有將高雄縣鳳山市○○街134 號2 樓、4 樓出租予被 告乙○○使用，及其將上開處所租予被告乙○○後約半個多 月，即知悉被告乙○○在該處所聚眾賭博等事實，惟矢口否 認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：伊只有使用該 址1 樓賣麵，沒上去過2 樓、4 樓，伊一開始的時候並不知 道被告乙○○在樓上經營賭場，後來約過半個多月才知道， 嗣即一直要求乙○○搬走云云。經查：
㈠被告乙○○於97年1 月15日起，在被告丙○○所有位於鳳山 市○○街134 號透天厝之2 樓及4 樓屋內經營賭場，並聚集 不特定賭客在該處以事實欄所示方式賭博麻將，且被告乙○ ○以每4 圈向自摸之賭客抽頭400 元，其中100 元之抽頭供 其購買香菸及支付相關開銷之用，4 圈把玩完畢，其另抽頭 300 元之方式牟取利益，迄至97年2 月20日時，獲利約40,0 00元，並於當日為警當場查獲有賭客許文龍、賴智明、劉欣 怡、孫昭宏、劉紜易、方立綸、曾正民、洪敏添、康禎益、 李樹根、顏志銘、陳世平等人在內賭博財物等事實，業經被 告乙○○供述明確，亦經證人即查獲時在場賭客許文龍、賴 智明、劉欣怡、孫昭宏、劉紜易、方立綸、曾正民、洪敏添 、康禎益、李樹根、顏志銘、陳世平等人於警詢證述綦詳（ 見警卷第10至57頁）；此外，復有扣案如附表所示被告乙○
○所有之抽頭金1,000 元、麻將牌3 付、骰子9 顆、麻將牌 尺12支，及賭客許文龍、劉欣怡、孫昭宏所有之賭資共150 元等物品，及扣案物、查獲現場照片共9 張在卷可稽（見警 卷第73、77至79頁），且為被告乙○○、丙○○所不爭執， 從而，上開事實自堪以認定。
㈡至被告乙○○於本院審理時固辯稱：扣案之筆記本3 本並非 伊所有，且與伊賭博犯行無關云云，惟查：經本院檢視扣案 物品內容，附表編號5 之筆記本內記載：「阿銘（顏志銘） 」之電話為「0000000000」號，與當場查獲之賭客顏志銘持 有之行動電話號碼相符（見顏志銘警詢筆錄受詢問人基本資 料欄，警卷第50頁）；「劉小姐（陰陽）」之電話為「0000 000000」號，與賭客劉欣怡持有之行動電話號碼相符（見劉 欣怡警詢筆錄受詢問人基本資料欄，警卷第18頁）；「小康 」之電話為「0000000000」號，與賭客康禎益持有之行動電 話號碼相符（見康禎益警詢筆錄受詢問人基本資料欄，警卷 第42頁）；「曾正民」之電話為「0000000000」號，與賭客 曾正民持有之行動電話號碼相符（見曾正民警詢筆錄受詢問 人基本資料欄，見警卷第34頁）；「海產斌」之電話為「00 00000000」號，與賭客劉紘易持有之行動電話號碼相符（見 劉紘易警詢筆錄受詢問人基本資料欄，警卷第26頁）；「阿 龍」之電話為「0000000000」號，與賭客許文龍持有之行動 電話號碼相符（見許文龍警詢筆錄受詢問人基本資料欄，警 卷第10頁）；「賴（電信）」之電話為「0000000000」號， 與賭客賴智明持有之行動電話號碼相符（見賴智明警詢筆錄 受詢問人基本資料欄，警卷第14頁）；「大輪」之電話為「 0000000000」號，與賭客洪敏添持有之行動電話號碼相符（ 見洪敏添警詢筆錄受詢問人基本資料欄，警卷第38頁）；「 陳世平」之電話為「0000000000」號，與賭客陳世平持有之 行動電話號碼相符（見陳世平警詢筆錄受詢問人基本資料欄 ，警卷第54頁）。是以上述筆記本內列載之人物共9 人，即 分別為前揭現場查獲之賭客無疑，從而，員警在現場查獲聚 賭之賭客12人中，即有9 人名列於上開記事本中，顯見扣案 如附表編號5 所示之物品，確實為被告乙○○所有供做紀錄 賭客資訊之通訊錄至明。再者，從扣案如附表編號4 之筆記 本2 本之內容以觀，不僅上述賭客「銘」、「世平」、「大 輪」、「曾正民」等人均名列其中，且該筆記本中，係按照 日期及人物綽號逐筆詳細記載資料，在人物綽號後面尚出現 諸如「－4000 1/24 回」、「－1000回」、「－5000回」等 文字，顯見該記載均係紀錄每人積欠帳款及還款情形之資料 ，以該2 本筆記本中記載「2/5 世平－2000 2/7回」為例，
應代表「『世平』於2 月5 日積欠2,000 元，於2 月7 日償 還」之意旨；又衡之常情，賭場負責人為紀錄賭客輸贏及賒 欠帳款情形，本即會製作相關紀錄以作為後續向賭客催討欠 款及掌握盈虧情形之參考，故上開筆記本列載之帳務進出紀 錄應為紀錄賭客積欠賭場債務之情形，是以扣案如附表編號 4 所示之物，即為被告乙○○所有供做經營賭場所使用之帳 冊，亦甚為明確。
㈢另被告丙○○固辯稱：其在出租房屋時不知道被告乙○○要 經營賭場云云。然查，經檢視員警攝得之查獲現場照片，可 見被告丙○○上開房屋為連棟式透天厝，正面僅一個出入口 ，1 樓前方為店面，被告丙○○在1 樓前方入口處擺放櫃檯 經營豆菜麵生意，內部則擺設桌椅供客人用餐，1 樓後方為 有一木板分隔之小隔間，隔間內部則有樓梯通往2 樓，後面 則尚有一小鋁門（見警卷第79頁），足見賭客欲進入上開房 屋2 樓賭博，僅可能從1 樓被告之店面或後門進入。又據被 告丙○○於警詢及偵訊中自陳：伊有賭博前科，於9 時至晚 上8 時會在租屋處1 樓賣麵，租屋處共有4 層樓，2 、3 、 4 樓均使用同一樓梯上下，賭客是從伊經營之店面1 樓進入 2 樓及4 樓賭博，要有人帶才能上去2 樓，不是任何人可自 由進出等語，則堪認賭客進出被告乙○○經營之賭場，必須 經過被告丙○○經營之麵店。又參以本案被告乙○○被查獲 當時，現場有超過10名賭客同時在場聚賭，而由扣案如附表 編號5 所示之「賭客通訊錄」以觀，被告乙○○記載賭客電 話資料達上百筆；另翻閱附表編號4 所示之帳冊內容，則可 見在97年1 月5 日至2 月20日間，有數十人次以上之帳務紀 錄，顯見被告乙○○所營賭場具一定之規模，從而，從被告 丙○○出租房屋予被告乙○○後，連日來即應有為數眾多之 不特定人頻繁往來進出該處，被告丙○○身為房東，每天從 早到晚均在該處1 樓經營麵店，每日眼見不特定人來來去去 ，自無不向房客乙○○查明真相之理，況衡諸常情，屋主出 租房屋供他人使用，自始即會向承租人探詢使用目的，如發 現實際使用情形與房客所宣稱之用途明顯不符，為免自己所 有房屋遭利用為不法用途，自會有所警覺而採取一定行動， 而被告丙○○自身有賭博前科（見臺灣高等法院被告丙○○ 前案紀錄表），其見到上述可疑跡象後，亦無不知被告乙○ ○在屋內賭博財物之理，是倘使被告乙○○向被告丙○○隱 瞞賭博之事，理當在開始賭博不久以後，即為被告丙○○察 覺而阻止，然而被告乙○○竟然得以在該處經營賭場直至97 年2 月20日被查獲為止，顯見被告丙○○自始即知悉被告乙 ○○承租房屋之目的係為供做經營賭場之用，且容任被告乙
○○持續在上開場所聚眾賭博至為警查獲時為止。至於被告 丙○○於警詢及偵查中先諉稱不知被告乙○○經營賭場云云 ，至本院審理時改辯稱：伊出租時不知道乙○○要開賭場， 是過了半個多月以後才知道的云云，均為卸責之詞，且與常 情不符，自不足採信。
㈣綜上所述，被告乙○○利用上開房屋2 樓及4 樓開設賭場， 聚集不特定多數賭客賭博麻將，以賺取抽頭金牟利，自屬意 圖營利聚眾賭博及供給賭博場所無疑；被告丙○○明知被告 乙○○經營賭場之行為，仍因貪圖每月5,000 元租金之收益 ，提供上開場所供乙○○作賭場使用，其行為則該當於意圖 營利供給賭博場所至明。本案被告乙○○、被告丙○○之犯 罪事證均甚為明確，被告2 人之犯行均已經證明，應予依法 論科。
二、是核被告乙○○所為，係犯第268 條之意圖營利供給賭博場 所罪及同條之意圖營利聚眾賭博罪；核被告丙○○所為，係 犯第268 條之意圖營利供給賭博場所罪。被告乙○○與被告 丙○○就上開意圖營利供給賭博場所之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，係為共同正犯。次按立法者針對特定刑罰規範之 構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構 成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單 數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法 院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。本案被告乙○○於 97年1 月15日起至同年2 月29日晚間8 時15分許經警查獲止 ，意圖營利，提供上揭場所並聚集不特定之人賭博財物，此 種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念 ，被告乙○○之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重 複特質之「集合犯」，應認各僅成立一營利供給賭博場所、 營利聚眾賭博罪。又被告乙○○所犯意圖營利供給賭博場所 、意圖營利聚眾賭博2 罪間，係一行為觸犯上開2 罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚 眾賭博罪處斷。
三、原審認被告2 人犯罪事證明確，而依刑法第28條、第268 條 、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌刑法賭博罪章，
對於違犯者予以刑罰評價，無非係以賭博乃憑偶然之事實， 互爭勝負，以決定財物之得喪，足以啟僥倖之心，使人沈迷 忘返，非僅廢時失業，抑且助長投機之風，更有傾家蕩產， 鋌而走險之虞，其有礙健全社會生活及治安秩序之處，不言 可喻，被告2 人為謀不法利益，竟提供場所聚眾賭博，助長 社會僥倖歪風，所為並無可取等情，復參以上開賭博場所經 營之時間、規模，所得利益等其他一切情狀，量處被告乙○ ○有期徒刑4 月，被告丙○○有期徒刑3 月，並參酌被告2 人之資力及智識程度，分別諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算一日，並敘明扣案如附表所示之物，分別為被告乙○ ○所有供犯罪所使用、預備供犯罪所用，或犯罪所得之物， 而依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款之規定，及按共同正 犯責任共同原則，對被告2 人均予以宣告沒收。其認事用法 均無違誤，且所量處之刑度亦稱允當（至於原判決理由中雖 敘及「諭知易科罰金及易服勞役之折算標準」，但主文並未 論處罰金刑，原無罰金易服勞役之問題，惟此顯屬文字贅載 ，為誤寫之顯然錯誤，並不影響原判決之本旨，併予說明） 。被告丙○○上訴意旨仍飾詞否認犯行，並空言指稱原判決 不當，被告乙○○雖坦認犯行，惟指摘原審量刑過重云云， 均無理由，均應予以駁回。
四、又被告乙○○另請求本院宣告緩刑，惟按緩刑制度之目的， 係為促使初犯或偶發性犯罪者有改過自新之機會，以達刑事 政策教育、感化犯罪者之目的，然查本案被告乙○○前於88 年間因賭博案件經本院以88年度雄簡字第1054號判處有期徒 刑4 月確定，而於88年3 月17日易科罰金執行完畢（有被告 乙○○之前案紀錄表在卷可證），竟不思記取教訓，再次糾 眾賭博以營利，足見被告乙○○並無悔悟警惕之意，且本次 再犯非屬偶發，是本院經考量後，仍認為不宜為緩刑之宣告 ，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 刑事第十七庭 審判長法 官 洪能超
法 官 林建鼎
法 官 陳思帆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 書記官 李宗諺
附錄本案論罪科刑所適用之法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
①麻將3副。
②骰子9顆。
③抽頭金新臺幣1,000元。
④帳冊（筆記本）2本。
⑤賭客通訊錄（筆記本）1本。
⑥牌尺12支。