臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第4031號
97年度易字第1229號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（寄押於臺灣高雄監獄）
被 告 甲○○
（寄押於臺灣高雄第二監獄）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19551
、20664 、24402 號）及追加起訴（97年度蒞追字第26號），本
院判決如下：
主 文
丙○○共同犯如附表編號一至編號八所示之罪，各處如附表編號一至編號八所示之刑，附表編號一至編號三之罪均減刑，各減為如附表編號一至編號三所列之刑。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年伍月；拘役部分應執行拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯如附表編號二至編號八所示之罪，各處如附表編號二至編號八所示之刑，附表編號二及編號三之罪均減刑，各減為如附表編號二及編號三所列之刑。所處有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年拾月；拘役部分應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴附表編號一竊盜部分免訴。 事 實
一、丙○○與甲○○二人意圖為自己不法所有，基於無故侵入住 宅及竊盜之犯意聯絡，自民國96年2 月5 日起至同年5 月1 日止，由丙○○事先將手術刀前端鐵片磨尖改製成客觀上可 作為兇器之開鎖工具（未扣案）後，再由甲○○駕駛車牌號 碼1166-LY 號自小客車搭載丙○○，於如附表所示之時、地 ，以「甲○○在外把風及接應、丙○○持上開足作為兇器之 開鎖工具入內行竊」之方式，竊取如附表所示王萬龍等人所 有之財物（甲○○就附表編號一之犯行曾經判決確定，而丙 ○○及甲○○各次行竊之方式均詳如附表所示，附表編號一 之竊盜本來甲○○係在外把風，後來甲○○因不耐久候亦有 進入屋主住宅內；另附表編號四丙○○為竊盜時經屋主發現 後逃脫，搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼1166 -LY號自小客車 離開現場），得手後旋即逃逸，竊得之財物則由二人朋分花 用。嗣經警於失竊現場採得丙○○所遺留指紋，而循線查知 附表編號二、五、八之竊盜犯行。丙○○並於警方尚未發覺 附表編號一、三、四、六、七之竊盜前，主動向警方坦承有 為該五件犯行，而願接受裁判。
二、案經王萬龍、薛文衫、林月春、何建忠、王國哲、吳薛玉柳
、陳雅萍、朱俊榮分別訴由高雄縣政府警察局湖內分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴並追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按共同被告之供述，就其他被告而言，本質上屬於證人，基 於憲法第16條保障人民訴訟權及同法第8 條第1 項正當法律 程序之規定，為確保刑事被告對證人之詰問權，除經被告於 審判中同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者外，仍應依法定程序令共同被告以 證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟依刑事訴訟法第159 條 之3 ：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者， 得為證據：... 四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」之規定 ，被告以外之人於審判中到庭如無正當理由而拒絕陳述時， 其在司法警察調查中所為之陳述，即非不得做為證據，此乃 傳聞法則之例外規定。據此，依「舉重以明輕」之法理，被 告以外之人在審判中到庭如有正當理由可以拒絕陳述，且該 被告以外之人確實明確表達行使拒絕證言權，而不願意作證 時，其在司法警察調查中所為之陳述，如符合前揭規定：「 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者」，自有證據能力。
二、就共同被告丙○○在96年6 月27日警詢時所為2 次供述部分 ：按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑 事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明 文。查本件共同被告丙○○於本院審理時，表明行使刑事訴 訟法第181 條規定之拒絕證言權，拒絕於本院審理時以證人 身分作證，而共同被告丙○○於警詢時，曾明確表明本件起 訴書所載8 件竊盜案係其與被告甲○○共同所犯，故丙○○ 警詢供述，顯為證明被告甲○○犯罪事實存在與否所必要， 經本院勘驗結果警員於詢問被告丙○○時並無以任何不法方 式取得其供述，及丙○○警詢時所述確與筆錄記載相同，故 該警詢筆錄確為真實（雖警方於96年6 月27日下午3 時起製 作之警詢筆錄，依本院法官助理勘驗結果，警方似已於該次 錄音前已先就問題對丙○○詢問過並已製作完成筆錄，故錄 音過程並無繕打電腦之聲音，及錄音帶之長度與筆錄記載之 長度不同，但被告丙○○就其有犯附表所載全部犯罪並係由 被告甲○○開車及與之共犯等，於偵查及本院審理時仍為相 同表示，並參以詢問及製作筆錄之證人曹松雄及程進明於本
院之證詞，該次筆錄所述七件案件，係其等借提被告丙○○ 時，被告丙○○在車上就有說到共犯是「成仔」等，可知該 次錄音及筆錄內容應屬真實），且本院審酌丙○○於警訊中 所為陳述，距離案發時間較近，尚未警覺竊盜案將遭檢察官 起訴或法院判決，且其與甲○○彼此間亦無勾串或討論情事 ，內心較無顧忌，故具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法 第159 條之3 規定，自具有證據能力。
三、按證人與被告或自訴人有第180 條第1 項之關係者，應告以 得拒絕證言；證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言 ，刑事訴訟法第185 條第2 項、第186 條第2 項亦著有規定 。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證 人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設， 非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果 ，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事 人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體 個案判斷之，此有最高法院95年度台上字第909 號判決可資 參照。本案共同被告丙○○於96年8 月1 日及96年8 月10日 偵查中之供述及證述，依本院法官助理勘驗後作成之勘驗報 告內容（本院為求慎重，就檢察官於偵查中訊問被告丙○○ 及命其具結之偵訊過程亦作成勘驗報告）可知，檢察官固無 以任何不法方式取得丙○○之供述及證述，及被告丙○○之 供述與證述確與筆錄記載相同，但檢察官先後2 次要求丙○ ○作證時，均未告知證人依刑事訴訟法第181 條得拒絕證言 之權利，即命丙○○具結（參勘驗筆錄第2 、5 、6 頁）， 雖該次筆錄記載於要求丙○○具結前，及命丙○○具結之結 文下方，均有刑事訴訟法第181 條條文及內容，丙○○並於 偵查筆錄中最末頁之受訊問人及結文中間之證人處簽名，但 於偵查筆錄最後訊問人處簽名而實際上並未詳閱整個筆錄內 容者並非少數，而在結文中證人處簽名並未細看結文下方注 意事項中所引刑事訴訟法之條文內容者更所在多有，則檢察 官要求丙○○作證時既未告知其得拒絕作證，顯違反刑事訴 訟法第186 條第2 項規定。惟如上所述，拒絕證言權係專屬 證人權利，檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人 生效（即證人經具結後縱有虛偽陳述仍不得論以偽證罪）， 但該違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人即所欲作證之 事項仍具證據能力，本院仍得以之作為認定本案之證據。又 共同被告丙○○於偵查中所為具結後之證述，雖因丙○○於 本院審理時表示拒絕作證，致其他被告甲○○此時無法對其 為交互詰問，但如上所述此為丙○○訴訟法上之正當權利行 使，且其於偵查中之證述既無任何顯不可信之情況，故丙○
○偵查中之證詞對共同被告甲○○而言，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定仍有證據能力，可作為認定事實之基 礎（因本院就丙○○警詢及偵查過程所製作之勘驗報告，所 呈現為當日警詢及偵查筆錄之全部內容，比原警詢及偵查筆 錄之記載更為真實及完全，故丙○○警詢及偵查時陳述之內 容，本院即以本院法官助理所製作勘驗報告之內容為準）。四、警卷內所附被告丙○○指認附表編號一至編號八之犯罪現場 照片16張（每件各2 張），警方於被害人薛文彬（警卷內記 載薛文彬之妻洪燕萍）住宅、王國哲住宅、朱俊榮住宅處採 證照片各8 張、35張、31張，係由攝影設備拍攝所得，因照 相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、 攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然 後還原於照相紙上或將之列印，故照相中不含有人的供述要 素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的 一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中 ，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能 發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變 化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附照片部 分，乃到場處理之警員，依機械之方式所留存之現場影像， 並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審 判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案除了上述被告丙○○於警詢及偵查中指認被告甲○○之 供述及證述，與上述被告丙○○至現場指認及警方至被害人 住宅採證之照片外，公訴人及被告丙○○及甲○○對於本院 以下引用之其他傳聞證據資料，均未爭執其證據能力，本院 審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說 明，均認應有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）：
一、訊據被告丙○○坦承有與甲○○共犯如附表所示8 件竊盜犯 行，被告甲○○則否認犯行，辯稱伊只有開車1 、2 次載丙 ○○，伊開車的時候丙○○說是要找朋友，另外6 、7 次伊 都沒有去，丙○○警、偵訊筆錄不實在，因為伊和丙○○同 時被抓，丙○○以為是伊檢舉通報的，所以才在警局故意指 訴伊云云，嗣後則辯稱伊只有作起訴書附表編號1 這一件， 這件是丙○○跟我說要進去找人，後來丙○○進去很外所以 伊也進去，後來丙○○約伊去行竊伊就都不要了云云。經查 ：
(一)就被告丙○○有為附表編號一至編號八之犯行，除被告丙 ○○自警詢迄本院均自白坦承犯行外，被告丙○○於警詢 時並曾帶同警方至竊案現場指認，有指認照片16張附於警 卷，且被害人王萬龍、薛文衫、林月春、何建忠、王國哲 、吳薛玉柳、陳雅萍、朱俊榮等人並均詳細指訴其等住宅 失竊之經過；此外附表編號二、五、八之竊案，警方曾於 竊案現場詳為採證，有竊案現場採證照片在卷可稽，該3 件竊案採證後，內政部警政署刑事警察局96年4 月24日、 5 月25日、5 月29日刑紋字第0960055244、0000000000、 0000000000號鑑驗書（含指紋卡片）各1 份，均證明被告 丙○○曾遺留指紋於上開附表二、五、八竊案之竊案現場 ，足徵被告丙○○之自白與事實相符，被告丙○○有為附 表八件竊盜犯行事證明確，其罪行堪以認定。
(二)次查丙○○於警詢時即曾表示其係拿一支手術刀磨成的鐵 片，在被害人朱俊榮家（高雄縣阿蓮鄉復安村復安190-20 號）前面的電動門旁的小門，將鐵片伸進小門的鑰匙孔就 打開門了等語，經檢察官於偵查中訊問時，丙○○仍稱自 製的鑰匙是用手術刀磨成的鐵片，並於96年8 月10日時證 稱該手術刀改製的鑰匙（開鎖工具）是甲○○磨好拿給伊 的，但於本院審判期日時，被告丙○○則改稱該刀子是伊 磨的，也是伊的，惟仍稱起訴的8 件竊盜案都是用該手術 刀磨成的鐵片去開的，手術刀的前面磨成尖尖的伸進鑰匙 孔就能打開了等。先就手術刀係誰所有及由誰改製而言， 丙○○於96年6 月27日警詢時未曾明白表示係屬何人所有 及改製，而於96年8 月1 日偵查中則僅表示是持自製鑰匙 開門進入，丙○○迄此時均未曾表示係甲○○所有及改製 ，而其後於96年8 月10日偵查時丙○○雖證述手術刀係甲 ○○所有及改製，但此段陳述尚有可疑，而其於本院審判 期日經檢察官訊問時既改口稱手術刀係伊所有並由伊改製 ，則自不得僅以丙○○單一次偵查中之指述即認手術刀係 甲○○所有，而應以丙○○於本院之供述為準。另丙○○
雖稱手術刀改製之開鎖工具並非兇器，惟按刑法第321 條 第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊 盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 臺上字第5253號判例足資參照）。被告丙○○行竊時所用 以開鎖之手術刀改製成的開鎖工具1 支，依其所述材質既 為鐵製，且依其犯罪手法需以該開鎖工具伸進亦為金屬材 質之門鎖鎖孔內將門鎖打開，該開鎖工具質地必然具有一 定硬度，丙○○並將該手術刀的前面磨成尖狀，則縱使其 長度非長，但依客觀觀察，若其持該改製之工具攻擊他人 ，顯然會對他人之生命、身體、安全構成威脅及危險，自 係刑法第321 條第1 項第3 款所規定之兇器，則其辯稱開 鎖工具並非兇器顯不可採。
(三)被告甲○○雖先辯稱伊只有開車1 、2 次載丙○○，伊開 車的時候丙○○說是要找朋友，另外6 、7 次伊都沒有去 ，丙○○警、偵訊筆錄不實在，因為伊和丙○○同時被抓 ，丙○○以為是伊檢舉通報的，所以才在警局故意指訴伊 云云，嗣後則改辯稱伊做的已經承認了，只有作附表編號 1 這一件，後來就沒有再做了，這件是丙○○跟我說要進 去找人，後來丙○○進去很久，所以伊也進去，後來丙○ ○約伊去行竊，伊就都不要了云云。但由臺灣臺南地方法 院96年度易字第1648號判決可知，被告甲○○於該案審理 時即已坦承有犯附表編號一之竊盜犯行，且依該案卷內所 附內政部警政署刑事警察局96年4 月20日刑紋字第 0960049288號鑑驗書（含指紋卡片）1 份可知，警方並有 於附表編號一被害人王萬龍住處採到被告甲○○之指紋， 可資佐證甲○○確有犯該次竊盜犯行；而甲○○於本院97 年12月9 日審判時雖為上述「是丙○○跟我說要進去找人 ，後來丙○○進去很久，所以我也進去」之說詞，似乎是 辯稱該次伊並無竊盜犯行，但此與其在本院97年12月9 日 審判期日時先承認曾做過這一件之說詞不同，亦與其在臺 南地院審理時已坦承犯行之情形不符，故上開說詞顯係被 告甲○○事後卸責之詞不足採信。甲○○就附表編號一之 竊盜犯行既係與丙○○一起前往，二人亦均有進入被害人 住宅內為竊盜行為，二人顯為共犯足堪認定，則被告丙○ ○於警詢供述及偵查中證述有與被告甲○○共同為附表編 號一之竊盜犯行顯然屬實。而陳建成除附表編號一外，又 供述及證稱其與甲○○2 人另有共同為本案附表編號二至
八之七件竊盜犯行（即就附表八件竊盜案件2 人有固定合 作關係），除丙○○為附表編號四之竊盜犯行時，依被害 人何建忠警詢之供述，被告丙○○為該次竊盜時曾遭被害 人何建忠及其配偶發現，何建忠配偶本來有用手捉住丙○ ○衣領，但被丙○○掙脫逃出去，並由一部車號為1166- LY之銀色自小客車接應載走逃逸，故被告丙○○稱該次竊 盜犯行確有共犯參與亦可採信外，參以附表編號一至編號 八之竊盜模式均係先選定對象、按門鈴見無人回應再開鎖 進入竊盜，手法相同，而被告丙○○為防止屋主突然返家 及遭發現可立即逃離，亦有需他人在外把風及接應之必要 ，足徵被告丙○○所稱為附表編號二至八等七件竊盜行為 時亦均有共犯之說詞，符合常理，足可採信。
(四)再查就被告丙○○係與何人共犯附表編號二至八之竊盜犯 行部分，被告丙○○於警詢時及偵查時均供稱及證稱係伊 與被告甲○○共犯，被告甲○○雖否認丙○○供述及證詞 之真實性，惟查被告丙○○於警詢及偵查中之供述及證述 ，均經本院勘驗有證據能力及屬實，已如上述，而依本院 法官助理97年9 月24日製作之勘驗報告顯示，被告丙○○ 於96年6 月27日下午2 時14分起警方為詢問時，固係答96 年5 月1 日下午綽號「成仔」跟伊一起去，「成仔」開車 到被害人朱俊榮那裡，「成仔」在車上，放伊下車就將車 開走等語，因警察未再進一步詢問，被告丙○○就附表編 號八之竊盜案件「成仔」部分僅陳述到此，但再依本院法 官助理97年10月22日製作之勘驗報告顯示，96年8 月10日 檢察官就附表編號八之案件詢問時，被告丙○○即證稱是 甲○○開車載伊去，甲○○開車然後找到有房子的地方， 就叫伊下車按電鈴，看有沒有人在，甲○○知道伊要去偷 東西，偷到東西要分給甲○○，就對分，甲○○沒有進屋 內偷，開車到旁邊的地方等伊等語，故被告丙○○就附表 編號八係甲○○與之共犯，2 人之行為如何分工，得款如 何朋分均已詳細陳述（雖被告丙○○同次偵查中稱甲○○ 沒有把風，是開車到遠遠的地方在別的地方等伊，但甲○ ○既載著被告丙○○選擇偷竊地點，及留在車上接應被告 丙○○，嗣後又可朋分一半金額，顯見甲○○就竊盜部分 必有參與重要行為即把風等，否則如何可與被告丙○○對 分竊盜之物品或變賣之現金）。又依本院法官助理97年10 月14日製作之勘驗報告顯示，被告丙○○於96年6 月27日 下午3 時起警方為詢問時，確亦有先主動表示附表編號二 係伊與綽號「成仔」共犯，就其他附表編號一、三至七亦 稱是與「成仔」共犯，證人曹松雄及程進明亦證稱被告陳
建程於製作警詢筆錄前及製作時均有表示係與綽號「成仔 」共犯，而依本院法官助理97年10月22日製作之勘驗報告 顯示，96年8 月1 日檢察官就附表編號一至七之案件詢問 時，被告丙○○確證稱七件竊盜案都是吳金開車載伊的， 其實甲○○都知道要去偷東西，七件竊盜案偷到東西都要 分給甲○○，甲○○都有分到等語，故被告丙○○就附表 編號一至八之竊盜犯罪，確均係基於自由意識而表示伊係 與綽號「成仔」之男子即被告甲○○共犯。除了被告丙○ ○與甲○○並無怨恨或仇恨，應無誣指甲○○之可能以外 ，於被告丙○○先表示係與甲○○共犯竊盜後，如上所述 被告甲○○亦承認有與丙○○共犯附表編號一之竊盜案， 及附表編號四之被害人何建忠當場有看到接應被告丙○○ 逃離竊案現場為1166-LY 之銀色自小客車，因該1166 -LY 自小客車之車主即被告甲○○之弟弟吳昭文曾報案表示失 竊，吳昭文之住址又與被告甲○○之住址相同，證人曹松 雄證述因此才查出丙○○所稱「成仔」即被告甲○○並將 其照片提供被告丙○○指認，此均顯見丙○○之供述及證 述並非子虛烏有，應屬真實而可採信。
(五)被告甲○○雖稱伊與被告丙○○是同時被抓，被告丙○○ 以為其通緝後被抓到是伊檢舉通報的，所以才在警局故意 指訴伊云云，惟查由本院依職權查詢之被告丙○○之臺灣 高等法院通緝記錄表可知，被告丙○○係於96年4 月13日 遭臺南地方法院通緝，而依其臺灣高等法院被告前案紀錄 表顯示，其應係於96年5 月16日或17日遭逮捕後於96年5 月17日被羈押，96年5 月24日撤銷通緝，但依被告甲○○ 之臺灣高等法院被告通緝記錄表，被告甲○○係於96年5 月25日被通緝，而依其臺灣高等法院被告前案紀錄表，其 應係於96年8 月5 日或6 日遭逮捕而於96年8 月6 日送執 行並於96年8 月8 日撤銷通緝，故二人根本並無同時被逮 捕情形。而經本院詢問被告丙○○被逮捕情形，丙○○表 示伊是因住在甲○○住處而警員持搜索票本來要來查甲○ ○而剛好查到伊的，則丙○○亦不可能因此而誤認是甲○ ○檢舉造成伊被抓。更且附表編號一、三、四、六、七竊 盜案件，於被告丙○○供出犯罪前，警方並不知道犯罪嫌 疑為何人（詳下述），丙○○係自首有犯下該五件犯罪， 其既先自首致自己需負刑事責任，怎可能利用此一機會再 誣陷甲○○為共犯，而為此種多此一舉損人不利己之行為 ，故被告甲○○上開辯解顯不可採。被告甲○○另辯稱 1166 -LY自小客車伊之前有跟弟弟借，而且丙○○也有跟 伊借那台車，但若被告甲○○有跟1166 -LY自小客車車主
即其弟弟吳昭文借車，則吳昭文豈可能會報遺失？故甲○ ○稱伊有跟弟弟借及丙○○有再向伊借該台車之辯解亦屬 卸責之詞不足採信。綜上所述，基於被告丙○○之供述與 證述、被害人何建忠之指述與1166 -LY自小客車基本資料 查詢結果等，均足證明被告甲○○與被告丙○○與確有共 犯附表編號一至編號八之竊盜犯行，事證既已明確，被告 甲○○之罪行洵堪認定。
二、核被告丙○○及甲○○所為，就附表一編號一至八部分，均 係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（附表編 號一至八之犯罪時間均非夜間，另被告係以開鎖方式進入他 人住宅，不構成同條項第2 款毀越門扇、牆垣或安全設備罪 ），公訴意旨認被告2 人全部犯行，均僅構成同法第320 條 第1項 普通竊盜罪，容有誤會，惟起訴基本事實同一，應予 變更起訴法條。另就附表一編號二、三、四、六部分，並均 犯刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅罪，此部分罪名起訴 法條雖漏未論列，但告訴人於警局時既已提出告訴，並經檢 察官追加起訴，本院自應併以審究。被告丙○○及甲○○就 上開八件加重竊盜行為及四件侵入住宅行為，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。惟被告甲○○就附表編號一之 犯行部分，曾經判決確定（詳如下述），自僅得就其餘七件 論處竊盜罪刑，被告丙○○八次竊盜、四次無故侵入住宅之 犯行，與被告甲○○七次竊盜、四次無故侵入住宅之犯行， 不論同性質或不同性質犯罪，均屬犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。而就附表編號一、三、四、六、七竊盜案件，依 證人曹松雄、程進明之證詞，及高雄縣政府警察局岡山分局 壽天派出所警員陳其良之職務報告、警員宋裕仁之職務報告 均可知，於被告丙○○供述伊有犯該等竊盜犯行前，偵查犯 罪之警員並不知曉係何人犯罪，亦無特定線索及嫌疑人可供 追查，故被告丙○○於警方尚未發覺附表編號一、三、四、 六、七之竊盜前，主動向警方坦承如附表編號一、三、四、 六、七所示之犯行，並願接受裁判，合乎自首要件之規定， 故本院於審酌具體情節後，均分別依刑法第62條前段減輕其 刑。爰審酌被告丙○○及甲○○正值青壯，不思循正當工作 以獲致財物，竟共同多次持得以作為兇器之工具打開門鎖後 侵入他人住宅，恣意竊取他人財物，侵害他人居住及財產安 全，足見其守法觀念淡薄，並危害社會治安頗巨，被告甲○ ○犯後並矢口否認犯罪，態度不佳，另被告丙○○犯後則坦 承全部犯行，態度尚可，且丙○○就附表編號一、三、四、 六、七之竊盜犯行符合自首規定，予以減輕其刑，並斟酌被 告丙○○及甲○○所竊取之財物價值，及其上開竊盜犯罪手
法等一切情狀，分別判處被告丙○○如附表編號一至八主文 欄所示之刑，及分別判處被告甲○○如附表編號二至八主文 欄所示之刑，拘役部分並均依法定易科罰金之標準諭知如附 表編號二、三、四、六主文欄所示。再者中華民國96年罪犯 減刑條例已於96年7 月16日施行，本件被告丙○○所犯附表 編號一至三之犯罪及甲○○所犯附表編號二、三之犯罪，犯 罪時間均在中華民國96年4 月24日以前，合於減刑條件，均 應依法予以減刑各二分之一（丙○○所處拘役部分減刑後有 不滿一日之數者，應依法院辦理九十六年減刑案件應行注意 事項第14條規定：因本條例減刑而有不滿1 日之時間或不滿 1 元之額數者，不算【參考刑法第72條】處理。而被告甲○ ○雖於減刑條例施行前因他案遭通緝，減刑條例施行後始緝 獲到案，惟本案部分甲○○並未遭到通緝，依法院辦理96年 減刑案件應行注意事項第9 條第3 項規定並加以解釋後，應 認被告甲○○本案部分既未遭到通緝，即不合中華民國96年 罪犯減刑條例第5 條不得減刑之規定，亦即仍得減刑。）， 本院就被告丙○○及甲○○所犯之罪中得予減刑者予以減刑 後，並與其他不得減刑之罪所處之刑，依法定其應執行刑如 主文所示，拘役部分亦均依法定易科罰金之標準諭知如主文 所示。公訴人雖就被告丙○○及甲○○均請求量處有期徒刑 3 年6 月之應執行刑，惟因未考量被告丙○○及甲○○犯罪 中有得減刑者，及丙○○所犯之罪中有部分符合自首規定等 情狀，本院認尚屬過重，故另為適法之認定。至於被告丙○ ○所持得以作為兇器使用之開鎖工具，既未扣案且非違禁物 ，為免執行困難，不予宣告沒收，並予述明。
叁、免訴部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○共同意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意聯絡，由甲○○駕駛車牌號碼1166- LY號自小客車搭載丙○○，於民國96年2 月5 日下午某時， 以「甲○○在外把風及接應、丙○○持自備鑰匙入內行竊」 之方式，竊取如附表編號一所示王萬龍所有之財物，得手後 旋即逃逸，竊得之財物則由二人朋分花用，因認被告甲○○ 涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。經查，本件被告甲○○意圖為自己 不法之所有，於96年2 月5 日中午12時30分許至下午3 時30 分許內之某時許，前往位於高雄縣湖內鄉○○路242 巷12弄 23號王萬龍住處，徒手竊取王萬龍所有之神明金牌三面，得 手後迅速離去，嗣經王萬龍發覺報警處理而循線查獲等，被 告甲○○所犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌，業經臺灣臺
南地方法院檢察署檢察官起訴後，由臺灣臺南地方法院於96 年12月31日以96年度易字第1648號判處有期徒刑7 月，減為 有期徒刑3 月又15日，並與被告甲○○所另犯其他2 件竊盜 案定應執行為有期徒刑9 月並已確定在案，有臺灣臺南地方 法院院96年度易字第1648號判決、臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷為憑。本案被告甲○○被訴如起訴書附表編 號1 所示竊盜犯行，其時間、地點與上開確定判決均相同， 雖犯罪情節（共犯及攜帶兇器等）及涉犯法條與本院上開認 定不同，但基本社會事實仍屬相同，為同一案件，自應為前 揭確定判決效力所及，揆諸前開規定，本院自應諭知免訴之 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第302 條第1 款，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第306 條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4 條、第7 條、第11條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 書記官 林志衡附表
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│ │ │ │ │ │ │ 所犯法條 │ │
│編│ │ │ │ │ │（本院認定應適用│ │
│號│犯罪時間│ 犯罪地點 │被害人│ 行竊方式 │ 竊得財物 │之法條詳如理由三│ 主 文 │
│ │ │ │ │ │ │、四所載） │ │
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│一│96年2 月│高雄縣湖內│王萬龍│丙○○將手術刀│神明金牌3 面│刑法第321 條第1 │丙○○共同犯攜帶兇器│
│ │5 日下午│鄉○○路 │ │前端鐵片磨尖改│（價值約新台│項第3 款攜帶兇器│竊盜罪，處有期徒刑陸│
│ │某時許 │242 巷12弄│ │製後，持以伸入│幣【下同】 │竊盜罪。 │月，減為有期徒刑叁月│
│ │ │23號 │ │大門、側門、小│3 萬7,500 元│ │。 │
│ │ │ │ │門等門鎖之鎖孔│） │ │甲○○免訴。 │
│ │ │ │ │內，開鎖後進入│ │ │ │
│ │ │ │ │住宅行竊（本來│ │ │ │
│ │ │ │ │甲○○係在外把│ │ │ │
│ │ │ │ │風，後來甲○○│ │ │ │
│ │ │ │ │因不耐久候亦有│ │ │ │
│ │ │ │ │進入被害人住宅│ │ │ │
│ │ │ │ │內）。 │ │ │ │
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│二│96年4 月│高雄縣茄萣│薛文衫│同編號一之行竊│金項鍊3條及 │刑法第321 條第1 │丙○○共同犯攜帶兇器│
│ │2 日下午│鄉白雲村濱│（侵入│方式（惟不含編│戒指1只（價 │項第3 款攜帶兇器│竊盜罪，處有期徒刑柒│
│ │6 時許 │海路4 段21│住宅部│號一括弧之例外│值約3萬元） │竊盜罪、第306 條│月，減為有期徒刑叁月│
│ │ │巷25號 │分有提│部分） │ │第1 項侵入住宅罪│又拾伍日。又共同犯侵│
│ │ │ │告訴）│ │ │。 │入住宅罪，處拘役拾伍│
│ │ │ │ │ │ │ │日，減為拘役柒日，如│
│ │ │ │ │ │ │ │易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ │ │ │甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │ │ │ │ │ │ │竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │ │ │ │ │ │ │月，減為有期徒刑肆月│
│ │ │ │ │ │ │ │。又共同犯侵入住宅罪│
│ │ │ │ │ │ │ │，處拘役貳拾日，減為│
│ │ │ │ │ │ │ │拘役拾日，如易科罰金│
│ │ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│三│96年4 月│高雄縣岡山│林月春│同編號二之行竊│現金約300餘 │刑法第321 條第1 │丙○○共同犯攜帶兇器│
│ │17日下午│鎮○○街 │（侵入│方式 │元、飾品及手│項第3 款攜帶兇器│竊盜罪，處有期徒刑陸│
│ │6 時許 │152 巷36號│住宅部│ │錶1只等物（ │竊盜罪、第306 條│月，減為有期徒刑叁月│
│ │ │ │分有提│ │價值約5,000 │第1 項侵入住宅罪│。又共同犯侵入住宅罪│
│ │ │ │告訴）│ │元） │。 │，處拘役拾日，減為拘│
│ │ │ │ │ │ │ │役伍日，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
│ │ │ │ │ │ │ │甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │ │ │ │ │ │ │竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │ │ │ │ │ │ │月，減為有期徒刑肆月│
│ │ │ │ │ │ │ │。又共同犯侵入住宅罪│
│ │ │ │ │ │ │ │，處拘役貳拾日，減為│
│ │ │ │ │ │ │ │拘役拾日，如易科罰金│
│ │ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │壹日。 │
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│四│96年4 月│高雄縣岡山│何建忠│同編號二之行竊│金飾項鍊1條 │刑法第321 條第1 │丙○○共同犯攜帶兇器│
│ │26日下午│鎮○○○街│（侵入│方式（被告陳建│（價值約2萬 │項第3 款攜帶兇器│竊盜罪，處有期徒刑陸│
│ │3 時20分│17號 │住宅部│誠為竊盜時經被│元）、鑽石1 │竊盜罪、第306 條│月。又共同犯侵入住宅│
│ │許 │ │分有提│害人發現後逃脫│顆（價值約4 │第1 項侵入住宅罪│罪，處拘役拾日，如易│
│ │ │ │告訴）│，搭乘被告吳金│萬元）、戒指│。 │科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │成所駕駛之車牌│等（價值約5 │ │元折算壹日。 │
│ │ │ │ │號碼1166 -LY號│萬元） │ │甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │ │ │ │自小客車離開現│ │ │竊盜罪，處有期徒刑捌│
│ │ │ │ │場） │ │ │月。又共同犯侵入住宅│
│ │ │ │ │ │ │ │罪，處拘役貳拾日，如│
│ │ │ │ │ │ │ │易科罰金，以新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │
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│五│96年4 月│高雄縣路竹│王國哲│同編號二之行竊│現金約4 萬 │刑法第321 條第1 │丙○○共同犯攜帶兇器│
│ │26日下午│鄉文南村延│ │方式 │5,000 元 │項第3 款攜帶兇器│竊盜罪，處有期徒刑柒│
│ │4 時10分│平路759 巷│ │ │ │竊盜罪。 │月。 │
│ │許 │13弄1 號 │ │ │ │ │甲○○共同犯攜帶兇器│
│ │ │ │ │ │ │ │竊盜罪，處有期徒刑捌│