背信
臺灣高雄地方法院(刑事),易字,93年度,1479號
KSDM,93,易,1479,20081226,3

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　93年度易字第1479號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○○
選任辯護人　吳建勳律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　焦文城律師
　　　　　　吳建勳律師
上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第14號
）及移送併辦（94年度偵字第5795號、93年度偵字第21680 號）
，本院判決如下：
主 文
辛○○○、壬○○共同連續犯背信罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、壬○○係址設高雄縣鳥松鄉○○村○○路5 之1 號之臺灣汎 生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）董事長，辛○○○ 為壬○○之配偶，為汎生公司董事兼總經理，己○○、乙○ ○（原名為吳學智）、甲○○（以上3 人均經檢察官為不起 訴處分）於89年6 月間分別係汎生公司董事兼廠長及駐廠監 製藥師、研發部經理、學術部經理，以上5 人均為公司法所 規定之公司負責人，係受汎生公司股東所委託處理事務之人 。緣壬○○、辛○○○夫婦於民國89年間，因經營不善，導 致汎生公司負債甚鉅，為規避華僑商業銀行股份有限公司鳳 山分行（下稱華僑銀行）與其他債權人追討債務，並對汎生 公司所有之藥品許可證聲請強制執行，而與己○○、甲○○ 及乙○○3 人基於背信之共同犯意聯絡，在未經汎生公司董 事會及股東會決議之情形下，先由甲○○於89年6 月29日在 汎生公司草擬簽呈申請辦理將汎生公司所有如附表所示之「 汎敏松錠」等139 件藥品製造許可證，無償移轉予由乙○○ 擔任董事長之新模範生化科技股份有限公司（已於94年間申 請更名為永緒生醫技研股份有限公司，下仍稱新模範公司） ，由辛○○○及壬○○核可後，在向高雄市政府衛生局、高 雄縣衛生局及行政院衛生署等主管機關申請將如附表所示之 藥品製造許可證移轉予新模範公司，因此損害汎生公司之利 益，而為違背其任務之行為。嗣汎生公司因案申請重整，經 本院函請行政院衛生署禁止汎生公司任何處分財產行為，壬 ○○等人移轉藥品製造許可證之行為因而未能得逞。二、壬○○、辛○○○復共同承前背信之犯意聯絡，於89年8 月 16日，未經汎生公司董事會及股東會之決議，將汎生公司所



有之商標（商標註冊號數:00000000 號、商標名稱：汎生及 圖PANBIOTIC） ，無償移轉予新模範公司，因此損害汎生公 司之利益，而為違背其任務之行為。
三、案經甲○○自首暨乙○○、丁○○、甲○○告發由臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項亦定有明 文。查本件證人即告發人乙○○92年3 月20日、92年6 月20 日於調查局詢問時之供述、證人即告發人甲○○92年6 月20 日於調查局詢問時之供述、證人即告發人丁○○92 年6月23 日、92年6 月25日於調查局詢問時之供述、證人余萬能92年 7 月11日於調查局詢問時之供述，均具有被告以外之人審判 外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被 告辛○○○、壬○○表示無證據能力（見院2 第3 、32頁） ，是依上開規定，自不得作為本案之證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件證人甲○○93年1 月15日於偵查中經具 結之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證 據，惟經本院依法提示予以調查，被告2 人雖表示無證據能 力（見院2 第3 頁），然檢察官對此未表示異議，且經本院 審酌該書面作成時無違法情事，亦無任何顯有不可信之情況 ，自應適宜為本案之證據。
三、第按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。查 本件證人乙○○92年12月25日於偵查中之供述、丁○○93年 4 月2 日於偵查中之供述，均具有被告以外之人審判外陳述 之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告2 人 表示無證據能力（見院2 第3 頁），且上開供述均未經具結 ，自應不得作為本案之證據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決除上開特別具證據能力 之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固



有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告2 人於本院調查證據時 ，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，且於言詞辯 論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況 ，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開 說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○○、壬○○均矢口否認有何背信犯行，被告 辛○○○辯稱：新模範公司不是伊成立的，是新利鼎科技實 業股份有限公司（下稱新利鼎公司）負責人丁○○介入汎生 公司經營時，說其要經營生物科技，叫伊幫忙，伊只有提供 2 張親戚的身分證影本給丁○○，並叫會計師去找他，後來 他們如何處理，伊完全不知道，新模範公司係係新利鼎公司 之子公司。汎生公司與新模範公司間關於原物料買賣及藥證 買賣契約書都是偽造的，不是伊所為，伊自始即無變更藥品 許可證之意願，亦沒有將商標註冊證賣給新模範公司，當時 伊很無奈，無法有任何主張，只能配合，且伊事後有申請汎 生公司重整，並私下及時阻止藥品製造許可證之移轉，伊並 無背信之犯意云云，壬○○辯稱：新模範公司不是伊發起成 立的，而依據伊當時的身體狀況，亦不可能知悉本件犯罪事 實，且被告2 人雖然是夫妻，但在法律上是個別的人格，亦 不可因此認定伊知悉本件犯罪事實，且丁○○介入汎生公司 經營後，由丁○○負責經營汎生公司，伊僅負責國外業務之 接洽，伊並無背信云云，另辯護人吳建勳律師則為被告2 人 辯護：汎生公司本身就是藥廠及藥商，後來洪國楨成立新模 範公司為了要清償積欠洪國楨的錢，並非為了脫產，新模範 公司成立之後是將汎生公司所生產的藥品拿去賣，而所賺的 錢拿來清償積欠洪國楨的錢，當初是由被告壬○○去徵求新 模範公司的股東同意，拿去成立新模範公司，並沒有違法， 洪國楨怕汎生公司被強制執行，才請被告2 人移轉藥證，當 時被告辛○○○負責公司行政，應該知悉，但無從拒絕等語 （見院6 卷第173 頁）。經查：
㈠緣被告壬○○、辛○○○於89年4 月下旬向地下錢莊借款， 無力還款，受地下錢莊逼債，始透過陳志宏始認識新利鼎公 司負責人丁○○，經丁○○代為處理地下錢莊債務後，壬○ ○及辛○○○為引進丁○○之資金，乃將汎生公司委由丁○ ○代為經營，而由丁○○派遣李台震（原名李台川）、陳維 揚、吳依穗等新利鼎公司員工進入汎生公司擔任管理及會計 工作，迄89年8 月29日汎生公司聲請開始重整為止等事實， 為被告2 人所不否認，核與證人即告發人丁○○於本院審理 時證述之情節相符（見院3 卷第68至69頁），且經證人即共



犯己○○、乙○○於本院審理時證述屬實（見院3 卷第88、 175 頁），另證人李台震、吳依穗另於本院89年度重訴字第 77號丁○○違反組織犯罪防制條例案件審判中亦證述歷歷（ 見院2 卷第369 、392 至396 頁），而本院以89年度重訴字 第77號判決、臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第1810 號判決及最高法院以97年度台上字第3617號判決審理後亦均 同此認定，有上開判決書3 份在卷可參，此部分之事實自堪 信為真實。
㈡又新模範公司是汎生公司為避免被債權人追償而另行創設之 新公司，創設後欲將汎生公司之成品、設備、公司商標、藥 品許可及原物料均移轉予新模範公司，以避免將來債權人之 強制執行。因此，新模範公司實係被告2 人與丁○○共同協 議，為使汎生公司繼續存續之避債方法，此情業據被告壬○ ○於上開丁○○違反組織犯罪防制條例案件之調查站詢問時 供稱：（問：據乙○○供稱，他是辛○○○找出來擔任新模 範公司董事長一職，可有此事？）有的，確有此事，因為新 利鼎公司董事長丁○○曾向我表示，汎生公司財務出現嚴重 危機，無法挽救，需要成立新公司應對等語（見89年度偵字 第25422 號卷第32頁背面、33頁）；再者，從卷附被告辛○ ○○寫給丁○○的報告內容，有關新模範公司成立相關部分 ：「…台灣汎生應召開臨時股東會議，以表決出售主要部分 營業設備，以彌補資金缺口，需在會前10天寄出開會通知單 ，才能配合『新公司』之承買及資金運用…；新模範生化科 技籌備處印章已刻妥，此公司名稱已提出聲請，下週一5/29 將可核下，…，新公司藥師執照將把研發部經理乙○○，目 前在汎生公司執業轉之…」（見偵23卷第83頁），亦可窺見 新模範公司成立之目的。另參照新模範公司負責人為原汎生 公司之職員即被告吳學智，且具有藥師執照，而新模範公司 之股東大多數都是被告2 人之親友，其中張哲寧是被告辛○ ○○之女婿、庚○○是被告辛○○○哥哥之女婿、楊國瑞是 被告辛○○○媳婦之弟弟，彼等分別擔任新模範公司之董事 及監察人，有新模範公司董事、監察人名冊1 份在卷可稽（ 見高雄市政府建設局第2 科新模範公司案卷第20頁），而被 告辛○○○於本院審理時亦不否認提供身份證予丁○○成立 生技公司等情（見院6 卷第274 頁），益徵新模範公司實係 被告2 人與丁○○共同協議成立，為使汎生公司繼續存續之 避債方法甚明，而本院以89年度重訴字第77號判決、臺灣高 等法院高雄分院以94年度上訴字第1810號判決及最高法院以 97年度台上字第3617號判決審理後亦均同此認定，有上開判 決書3 份在卷可參。至被告2 人雖辦稱新模範公司之成立與



渠等無關，要與本院上開調查證據結果相悖，不足採信。 ㈢本件汎生公司所有如附表所示之藥品製造許可證移轉予新模 範公司之經過，係由共犯甲○○於89年6 月29日在汎生公司 草擬簽呈申請辦理將汎生公司所有如附表所示之「汎敏松錠 」等139 件藥品製造許可證移轉予新模範公司，而由被告辛 ○○○核可後，先向高雄市政府衛生局、高雄縣衛生局等地 方主管機關申請轉讓上開藥品製造許可證予新模範公司，經 高雄市政府衛生局、高雄縣衛生局分別函覆汎生公司之申請 均符合規定，可向行政院衛生署辦理變更登記，汎生公司遂 於89年7 月11日以汎品發字第89044 號函文向主管機關行政 院衛生署藥政處申請將上開藥品製造許可證之藥商名稱變更 為新模範公司，並由被告2 人委託藥政處技士丙○○代為持 上開函文向衛生署申請變更登記，嗣丙○○於89年7 月25日 以傳真通知被告辛○○○應補正之資料，汎生公司遂於89年 8 月18日以汎品發字第89049 、89050 號函文再向衛生署申 請變更登記，並於89年9 月4 日以汎管字第8909040 1 號函 申請行政院衛生署暫停汎生公司上開藥品製造許可證藥商名 稱之變更乙節，業經證人即共犯甲○○於本院審理時供稱： 我負責所有藥證的申請及異動，要移轉給新模範公司是辛○ ○○授意，我就把這些簽呈簽給辛○○○，辛○○○批准後 ，再向主管機關申請，目的是避免華僑銀行及中央租公司向 法院申請查封，且當時中央公司有來汎生公司查封並請大吊 車來吊器具。藥證的移轉我原先申請是159 張，我有藥證全 部清理出來交給辛○○○，後來衛生署的官員表示，如果把 所有的藥證都轉移，這樣汎生公司可能要關掉，所以要他留 1 到2 種藥證，後來經過辛○○○本人親自挑選，把20張留 下，另外139 張照辦，所以才會變成139 張等語（見院3 卷 第100 至110 頁），另證人己○○於偵查中亦不否認其簽署 申請變更藥商名稱之汎生公司函文乙節（見偵4 卷第12頁） ，證人即藥政處技士丙○○亦於本院審理時證稱：汎生公司 藥證原本139 張郵寄掛號之收件人是我，辛○○○寄給我時 ，才告訴我麻煩我去幫他送件，因為許可證不夠，我就跟辛 ○○○講，表示許可證不夠，也缺了很多資料要補齊，他表 示會補齊，叫我先幫他保管，待補齊後再送。之後辛○○○ 表示不補了，要拿回去重新整理，叫我不要寄，他兒子會來 拿，我才拿給他兒子等語（見院3 卷第126 、12 7頁），而 被告辛○○○亦不否認其在汎生公司89年6 月29日甲○○簽 請變更藥商名稱之簽呈上簽名之事實，此外，另有上開簽呈 、汎生公司89年7 月11日汎品發字第89044 號函文、89年8 月18日汎品發字第89049 、89050 號函文、89年9 月4 日汎



管字第89090401號函文、傳真資料、高雄縣政府衛生局89年 8 月9 日高縣府衛藥字第18998 號函文、高雄市政府衛生局 89 年9月13日高市衛四字第31559 號函文、行政院衛生署92 年7 月11日衛署藥字第0920323665號函文、92年8 月14日衛 署藥字第0920043976號函文各1 紙在卷可稽（見偵8 卷第 193 頁偵23卷第40、95頁，院2 卷第425 、426 頁，院1 卷 第96、142 、179 、180 頁）。是依上述，上開汎生公司所 有如附表所示之藥品製造許可證移轉予新模範公司之經過， 既係被告辛○○○所簽准，且係由其委託丙○○為其至藥政 處辦理相關移轉事宜，事後因申辦變更未成功，亦由其託人 領回上開藥品製造許可證，顯見被告辛○○○不僅知情本件 藥品製造許可證移轉之情事，且對於上開藥品製造許可證移 轉過程亦參與甚深，是其抗辯其自始即無變更藥品許可證之 意願云云，要與事實不符，不足採信。
㈣另本件汎生公司所有之商標（商標註冊號數:00000000 號、 商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC） 移轉予新模範公司之經過 ，業據被告辛○○○於本院89年度重訴字第77號案件審理時 供稱：當天是癸○○約好的，叫我拿商標證書正本到汎生旅 行社（按被告辛○○○所經營），當時印章早已經被新利鼎 拿走了，印章在他們那邊，我只有拿商標證正本等語（見偵 1 卷第17頁），證人李榮貴於本院93年度智字第6 號確認商 標權移轉法律關係不存在案件中作證供稱：當初商標權的移 轉是我承辦的，是蔡陳雪櫻找我的。我當初在欣欣國際專利 商標聯合事務所擔任經理，蔡陳雪櫻找我辦的是商標的移轉 。我去的時候辛○○○跟我講要轉給新模範公司。我所作的 只有專用權移轉契約書部分，這是制式的範本，有關商標的 移轉部分是我做的。這份商標的移轉契約書上面的大小章都 是辛○○○給我的。汎生的大小章是辛○○○給我的，新模 範的大小章是癸○○給我的，辛○○○約我到她的家，她當 時拿出汎生的大小章，我們在那邊等，結果癸○○拿新模範 的大小章，我那時候才知道要轉給新模範公司，單純汎生的 人跟我接洽等語（見偵11卷第3 至7 頁），並有汎生公司商 標註冊證1 紙、經濟部智慧財產局89年8 月16日函文、89年 9 月18日函稿各1 紙在卷可稽（見偵11卷第8 、9 頁），足 認本件汎生公司所有之商標（商標註冊號數:00000000 號、 商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC） 移轉予新模範公司之經過 ，係由被告辛○○○持該商標註冊證該商標註冊證，且地點 亦係在被告辛○○○經營之汎生旅行社，是其抗辯係由新利 鼎集團之人偽造相關文件將商標註冊證移轉予新模範公司云 云（見院1 卷第283 頁），要與事實不符，不足採信。



㈤至被告壬○○雖一再辯稱：丁○○介入汎生公司經營後，由 丁○○負責經營汎生公司，伊僅負責國外業務之接洽，伊不 清楚本件犯罪事實云云。然查，董事長對內為股東會、董事 會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第第208 條第 3 項前段定有明文，是公司實際負責之董事長對於公司內部 重要事務及決策，通常均能知之甚詳，並隨時掌握公司之營 運狀況，進而追求股東及公司之最大利益。是本件被告壬○ ○為汎生公司之董事長，對外代表汎生公司，對內則綜理公 司事務，而如附件所示之藥品製造許可證及商標註冊證則為 汎生公司最重要之資產，若無上開藥品製造許可證，汎生公 司即無從進行任何藥品之製造，公司主要業務將陷入停擺， 另若缺少汎生公司所有之商標（商標註冊號數:00000000 號 、商標名稱：汎生及圖PANBIOTIC） ，則因市場上對於汎生 公司之既有商標已有相當之認識及信賴，在缺少上開商標之 情形下，將造成市場信心不足，汎生公司藥品銷售業務亦將 大受打擊，是以本件被告壬○○身為汎生公司之董事長，豈 能對於上開對於汎生公司生死存亡極為重要之藥品製造許可 證及商標移轉予新模範公司乙節均無所悉？並參照新模範公 司實係被告2 人創設後欲將汎生公司之成品、設備、公司商 標、藥品許可及原物料均移轉予新模範公司，以避免將來債 權人之強制執行等情，業如上述，顯示被告壬○○亦早已知 悉汎生公司之藥品製造許可證及商標將移轉予新模範公司， 益認被告壬○○確實知悉汎生公司藥品製造許可證及商標移 轉予新模範公司等情。再參以證人即共犯甲○○於本院審理 時亦證稱：汎生公司對內是辛○○○，對外開會及經銷之負 責人是壬○○，且是壬○○親自主持，他完全知情，而這些 藥證都放在壬○○後面的鐵櫃，且非常重要，要把這些藥證 拿去移轉，他不可能不知情等語（見院3 卷第102 、104 頁 ），亦可佐證被告壬○○對於本件犯罪事實知之甚詳。此外 ，被告2 人係夫妻關係，關係密切，且被告辛○○○係實際 上將上開汎生公司藥品製造許可證及商標移轉予新模範公司 之人，被告辛○○○於89年6 月29日核准甲○○移轉藥品製 造許可證之簽呈後，至汎生公司於89年9 月4 日發函要求衛 生署暫停移轉藥品許可證為止，其間經過2 月有餘，在如此 長的時間中，被告辛○○○又豈會刻意隱瞞事實，而不告知 被告壬○○？亦可以認為被告壬○○確實知悉汎生公司藥品 製造許可證及商標移轉予新模範公司等情。至被告壬○○另 以身體狀況作為不知情之抗辯，然其於該段時間尚能出差至 印尼拓展業務，有其89年6 月13日簽呈1 紙在卷可稽（見偵 23 卷 第86頁），顯見被告壬○○以身體狀況抗辯其不知情



云云，洵非可採。
㈥至被告辛○○○、壬○○雖抗辯丁○○以暴力介入汎生公司 之經營後，渠等即無法過問公司之事，一切事務均由丁○○ 操控云云。然查，依據本院上開調查證據結果顯示，被告2 人對於本件犯罪事實所指之藥品製造許可證及商標移轉予新 模範公司等情均知之甚詳，且有實際參與上開藥品製造許可 證及商標移轉予新模範公司之過程，則顯然被告2 人抗辯無 法過問公司之事云云，要與事實不符。另參以被告2 人主張 丁○○介入汎生公司之經營後，以組織暴力犯罪之型態控制 汎生公司，渠等無法抵抗，因而對丁○○提出違反組織犯罪 防制條例、強制罪、恐嚇取財罪等告訴，並由檢察官提起公 訴後，經本院以89年度重訴字第77號判決認依卷內所有證據 資料及證人供述，無法證明丁○○及新利鼎公司之人有何違 反組織犯罪防制條例、強制罪、恐嚇取財罪等犯嫌，而就該 部分為無罪之諭知，並經臺灣高等法院高雄分院以94年度上 訴字第1810號判決及最高法院以97年度台上字第3617號判決 分別駁回上訴確定，有上開判決書3 份在卷可參，可見丁○ ○於介入汎生公司之經營後，並無被告2 人所指訴之違反組 織犯罪防制條例、強制罪、恐嚇取財罪等犯嫌，而難認被告 2 人丁○○介入汎生公司之經營後，渠等均無法過問公司之 事，一切事務均由丁○○操控。是被告2 人此部分之辯詞與 事實不符，不應採信。
㈦綜合上述，本件被告辛○○○及壬○○分別為汎生公司之總 經理及董事長，於執行職務之時本應基於股東會授權之範圍 ，依渠等專業智能進行正常公司管理，為股東及公司謀求最 大之利益。而本件被告2 人竟在公司經營出現鉅額虧損之情 形下，仍貿然將汎生公司僅存有價值之藥品製造許可證及商 標無償轉讓予新模範公司，一方面將斷絕汎生公司未來繼續 發展其製藥事業之生機，另一方面亦無助於汎生公司解決資 金短缺、營運不佳之情形，自屬對於為違背渠等任務之行為 ，而使汎生公司生有損害甚明。又本件汎生公司所有如附表 所示之藥品製造許可證移轉予新模範公司乙節，既因汎生公 司申請重整後，發函請求衛生署停止上開藥品製造許可證之 移轉，而未完成移轉登記程序，且證人即時任衛生署藥政處 副處長余萬能於接受調查局詢問時證稱：如依程序完成審查 作業，理應核准移轉手續，藥證之持有者即應變更為新模範 公司。依據藥事法之規定，未經本署核准移轉前，許可證持 有者仍為汎生公司，其製造尚不違反規定等語（見偵23卷第 54 頁 背面、第55頁），顯見本件被告2 人如犯罪事實一所 示之背信犯行尚未發生損害，僅止於未遂階段。



㈧從而，本件事證已臻明確，被告2 人犯行堪予認定，應予依 法論科。
二、新、舊刑法比較：
　 按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行 ，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總 一義字第09500085181 號令公布施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有 明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院95年5 月23日95年度第8次 刑庭會議決議參照） 。查本件被告如犯罪事實一所示之行為後，下列法律均經修 正，分述如下：
㈠就法定罰金刑最低刑度之變更：
刑法第342 條第1 項詐欺取財罪之主刑為5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科銀元1 千元以下罰金。本件被告犯罪時之 刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33 條 第5 款規定， 罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準 條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2倍 至10倍，但法 律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定 。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定： 「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月 14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2項 規定：「94年 1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就 其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重， 該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日 修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規 定科刑。
㈡就連續犯條文之變更：
新法刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已 影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有



利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之 法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。 ㈢罰金刑加重之適用：
刑法罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及 最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高 度，為不利於被告，自應適用修正前之刑法。
㈣易科罰金折算標準之變更：
被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑 或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正 當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日 ，易科罰金。」，又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除） ，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為 時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1 日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定，較有利於被告， 則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈤綜上，經綜合比較上開新、舊法之適用結果，均以修正前刑 法規定有利於被告，且本件涉及罪數之適用，是應依刑法第 2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法規定，為有利於 被告。至修正後刑法第28條之原條文內容，雖由「2 人以上 共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正為「2 人以上共同 實行犯罪之行為者，皆為正犯」，然本件無論適用修正前或 修正後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，對於被告不生 有利、不利之影響，自不生新、舊法比較問題，應逕依裁判 時之現行刑法第28條處斷。至關於未遂犯處罰之規定，僅係 將修正前刑法第26條前段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑 減輕之」，改列為修正後刑法第25條第2 項後段，條文內容 並未修正，自無新、舊法比較問題，應逕依裁判時之現行刑 法第25條處斷。
三、核被告辛○○○、壬○○所為，如犯罪事實一所示之犯行均 係犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪，如犯罪事 實二所示之犯行，均係犯同法第342 條第1 項之背信罪。被 告2 人已著手於如犯罪事實一所示之背信犯行，嗣因汎生公



司申請重整，經本院函請行政院衛生署禁止汎生公司任何處 分財產行為，被告2 人移轉藥品製造許可證之行為因而未能 得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之 刑度減輕其刑。被告2 人與共犯甲○○、乙○○、己○○間 就如犯罪事實依所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又被告2 人上開背信及背信未遂犯行，時間緊 接，方法相同，所犯為構成要件相同之犯罪，顯係基於概括 犯意而為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以 一罪論，並均加重其刑。原審酌被告2 人為汎生公司之董事 長及總經理，係為汎生公司處理事務之人，竟仍意圖為自己 不法之所有，在汎生公司經營困頓之時，為逃避債權人之追 索，竟違背其任務，將汎生公司經營業務所需之重要資產藥 品生產許可證及商標無償轉讓予新模範公司，因而生所害於 汎生公司，行為實有不該，且犯後均未能坦承犯行，犯後態 度亦屬不佳，惟念渠等如犯罪事實一所示犯行因故未能既遂 ，而未移轉如附表所示之藥品生產許可證成功，尚未造成汎 生公司之實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被 告2 人上開犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於中 華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應分別予以減其刑 2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、併案退回部分（94年度偵字第17720號）： ㈠併案意旨略以：辛○○○係汎生公司之董事兼總經理，亦為 汎生公司之董事長壬○○之配偶。辛○○○於89年間因經營 汎生公司負債甚鉅，為規避華僑銀行鳳山分行與其他債權人 ，對汎生公司所有之藥品許可證聲請強制執行，先於89年5 月底某日，在高雄市○○區○○路572 之1 號14 樓 ，籌備 新模範生化科技股份有限公司，並協議以乙○○（原名吳學 智）登記為新模範公司名義董事長，辛○○○再蒐集不知情 之戊○○（原名張哲寧）、庚○○、楊國瑞、蘇邱馚、戴淑 萍及蘇丁發（已於92年5 月25日死亡）6 人之身分證件影本 ，未經渠等之授權，委請不知情之會計師張獻仁逕將戊○○ 、庚○○登記擔任新模範公司之董事，楊國瑞擔任監察人， 蘇邱馚、戴淑萍、蘇丁發擔任股東，偽刻張哲寧、庚○○、 楊國瑞印章，蓋印文於執照申請書等相關文件上，並偽造89 年6 月2 日上午10時、下午2 時之會議紀錄；另辛○○○明 知新模範公司資本額為300 萬元，且其並未對股東收取股款 ，仍以申請文件表明已收足，再委請張獻仁以偽造之會議紀 錄、股東名冊、董事監察人名單、董事會之簽到簿、收足股 款證明文件等虛偽不實文件，向高雄市政府建設局申請核發 新模範公司執照，使公務員登載不實之事項於職務上所掌之



公文書，並據以核發新模範公司執照，足生損害於戊○○、 庚○○、楊國瑞、蘇邱馚、戴淑萍、蘇丁發等6 人及高雄市 政府建設局對於公司管理之正確性。因認被告辛○○○就所 涉犯之刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌、同 法第214 條之使公務員登載不實罪嫌及犯公司法第9 條第1 項之未繳納股款罪嫌，而與本件有牽連犯之裁判上一罪關係 ，請求併案審理等語。
㈡被告辛○○○就本案涉及背信罪部分，係為避免華僑銀行鳳 山分或其他債權人強制執行汎生公司之藥品製造許可證，而 違背其任務將藥品製造許可證無償移轉予新模範公司。而新 模範公司之成立，則係丁○○為經營生物科技產業，而向被 告辛○○○借用其親友充作人頭，此業據被告辛○○○於本 院審理時供述在卷，並觀察新模範公司於聲請成立之89年間 即列為新利鼎公司之實質關係人，且與新利鼎公司有租賃交 易關係，此有新利鼎公司關係人交易財務報表1 紙在卷可稽 （見院6 卷第195 頁），顯見新模範公司之成立係以丁○○ 為經營生物科技產業而設，則其設立登記行為與被告辛○○ ○本件已經論罪科刑之背信犯行間尚無方法目的、原因結果 之牽連犯關係裁判上一罪之關係，而無從併辦，應退回由檢 察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第342 條第1 項、第2 項、第25條、第56條（修正前），第41條第1 項前段（修正前），廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條判決如主文。本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　26　　日 刑事第十八庭審判長法 官 廖建瑜
法　官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人



之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。