臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第103號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳富勇律師
被 上訴 人 丁○○
訴訟代理人 陳旻沂律師
張堯鈞律師
上列當事人間因損害賠償事件，對於民國97年4 月23日臺灣屏東
地方法院96年度訴字第325 號第一審判決提起上訴，本院於97年
12月10日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊等之女呂珮菱因罹患紅斑性狼瘡病症，於民 國91年5 月間，至屏東縣屏東市○○路317 之3 號鎮南宮， 向擔任住持之被上訴人求助。被上訴人向伊等表示呂珮菱所 患之病症係因累世冤親債主作怪，須超渡祖先亡靈拔除業障 ，病情始能轉好。伊等聞言甚為惶恐，然愛女心切，連續參 加被上訴人所主持之法會，呂珮菱之病情雖未痊癒，惟仍維 持穩定。詎於94年4 月間，被上訴人復向伊表示，有1 帖「 金六方」藥方，對呂珮菱之病情有所幫助，且告知服用此帖 藥方時，其他西藥均須停止服用方能見效，並指示伊等擲筊 並獲允筊。伊等深信不疑，遂讓呂珮菱服用上開藥方，並遵 從被上訴人指示停止原來服用之西藥。惟服用至第3 帖時， 呂珮菱手腳出現浮腫現象，伊等於同年5 月19日，將呂珮菱 帶至鎮南宮求助於被上訴人，被上訴人認為是治療過程之反 應，表示讓呂珮菱服用利尿物品即可。然呂珮菱返家後，情 況並未改善，且在手腳浮腫處發現小紅斑點，經伊等帶往大 慶中醫診所診斷後，判定為急性腎臟炎，伊等隨即於5 月24 日，將呂珮菱帶至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高 醫）診治，經醫師檢查後發現病情嚴重，要求呂珮菱立即住 院治療，惟病情仍未好轉，迄同年6 月19日不治死亡。被上 訴人明知其無醫學專業知識，且不具醫師資格，竟給予呂珮 菱醫藥治療，又告知呂珮菱須將原先服用中西藥物予以停用 ，始能痊癒，致呂珮菱因信任被上訴人，聽從其指示，停用 原先服用之西藥物後引發急性腎臟炎，不治死亡，被上訴人 行為顯係故意以背於善良風俗之方法，及違反保護他人之法 律。又被上訴人草率指示伊等以擲筊方式以決定服用金六方
之數量、方式及停止服用其他西藥，其指示有重大過失，而 導致呂珮菱死亡。伊等係呂珮菱之父母，因呂珮菱死亡共同 支出喪葬費用新臺幣（下同）185,650 元，即各支出92,825 元，且受有非財產上損害各1,500,000 元，爰依侵權行為之 法律關係，求為命被上訴人賠償伊等各1,592,825 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：伊雖曾以金六方藥方提供予上訴人，作為呂 珮菱治病之參考，惟該藥方係上訴人先前贈送給寺廟之「驗 方新編」醫書中所記載。伊提出金六方藥方僅屬建議性質， 是否服用該藥方皆為上訴人自行決定，伊並無建議呂珮菱停 止服用西藥。又伊雖建議呂珮菱服用金六方藥方，然並非對 呂珮菱為診察或診斷後，以治療為目的，所為之處方用藥行 為，伊既未從事醫療行為，自無違反醫師法相關規定。再者 ，呂珮菱罹患紅斑性狼瘡病症之所以病情惡化並致死亡，係 因停止服用西藥所致，伊介紹之上開金六方藥方，對呂珮菱 之病情並無任何不良影響，則上訴人建議呂珮菱服用金六方 藥方與呂珮菱死亡結果間，並無相當因果關係。況伊係為道 觀之住持，藉由宗教信仰期使信徒有心靈上寄託，伊受上訴 人請託而教導其擲筊，乃正常之宗教活動，並無故意或過失 。縱認伊應負損害賠償責任，惟上訴人請求之精神慰撫金尚 屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人就喪葬費 用各92,825元，及非財產上損害各1,000,000 元部分提起上 訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人各1,092,825 元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯 聲明：上訴駁回。（至原判決另駁回上訴人請求被上訴人給 付非財產上損害各500,000 元本息部分，未據上訴，業已確 定。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、兩造不爭執事項：
㈠上訴人之女呂珮菱於90年8 月間，經診斷發現罹患紅斑性狼 瘡病症，於91年5 月間，經友人介紹，前往由被上訴人擔任 住持位於屏東縣屏東市○○路317 之3 號鎮南宮。 ㈡於94年4 月間，被上訴人向上訴人建議呂珮菱服用金六方藥 方，上訴人遂讓呂珮菱服用上開藥方，並停止原來服用之中 西藥。惟服用至第3 帖時，呂珮菱手腳出現浮腫現象，經上 訴人帶往大慶中醫診所診斷後，判定為急性腎臟炎，上訴人
隨即於5 月24日，將呂珮菱帶至高醫診治，經醫師檢查後發 現病情嚴重，要求呂珮菱立即住院治療，惟病情仍未好轉， 迄同年6 月19日不治死亡。
㈢上訴人乙○○、丙○○分別為呂珮菱之父、母，共同支出呂 珮菱之喪葬費用185,650 元，為必要支出。乙、兩造爭執事項：
㈠被上訴人對於呂珮菱是否構成侵權行為？
㈡上訴人得向被上訴人請求之金額為何？
五、被上訴人對於呂珮菱是否構成侵權行為？
㈠被上訴人提供金六方予呂珮菱服用，有無構成侵權行為？ ⒈按醫師法第28條第1 項前段係規範「未取得合法醫師資格， 擅自執行醫療業務」之行為。而所謂醫療業務之行為，係指 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之 診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的 ，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，均 屬之。
⒉本件呂珮菱於90年8 月間即經診斷發現罹患紅斑性狼瘡，後 於94年5 月24日至同年6 月19日因系統性紅斑狼瘡、腎炎在 高醫住院受治療，嗣因全身紅斑性狼瘡、急性腎衰竭導致肺 水腫死亡等情，有高醫診斷證明書、死亡證明書各1 紙可稽 （原審卷第9 、10頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真。 上訴人雖主張因被上訴人要其女呂珮菱服用金六方，並要求 服用時要停用其他西藥，而認被上訴人構成侵權行為云云。 惟經調閱台灣屏東地方法院檢察署95年度偵續字第30號被上 訴人違反醫師法等卷證觀之，丙○○於偵查中陳稱：被上訴 人說伊女兒呂珮菱因祖先關係，而患此因果病，於94年4 月 份，伊與乙○○及2 個女兒去鎮南宮，被上訴人說伊等拿來 之藥本很多藥都很好，被上訴人弄給其自己及其母親吃，腳 上之黑斑都退掉，且其中還有給呂珮菱所吃之藥，叫做金六 方，就叫伊到廟裡擲筊，並表示由被上訴人來唸伊來擲，且 叫乙○○拿1 張白紙，把金六方之藥抄起來，被上訴人就問 神明比如當歸幾錢，唸1 錢、2 錢，伊就擲筊，擲到有允筊 時，被上訴人就叫乙○○寫起來，從頭問到完後，就問要怎 麼吃，一天吃幾次。問完後，被上訴人就叫伊依藥單拿藥給 呂珮菱吃。因為被上訴人說1 個禮拜吃1 帖，1 個禮拜後再 回來擲筊，看是否要繼續吃，從第1 帖吃到第3 帖都是擲筊 結果，結果吃到第3 帖，覺得呂珮菱有異，又帶回去給被上 訴人看，被上訴人說是水腫，並稱吃西瓜汁排尿就好，伊等 看小孩越來越奇怪就沒有再擲筊等語（臺灣屏東地方法院檢 察署95年度偵續字第30號卷第6 至8 頁），被上訴人雖不否
認有向上訴人提及金六方藥方治療病症與呂珮菱症狀相若， 並告知可向神明請示是否服用、如何服用等情，惟依丙○○ 前開陳述內容可知，被上訴人僅以宗教迷信解釋呂珮菱罹病 之原因及病情，並非對呂珮菱為診察、診斷行為後，對呂珮 菱開立處方，而有關金六方是否服用、用藥數量及方式，均 為上訴人以擲筊方式決定，則上訴人係基於宗教之信念，認 以該種方式所得之結果，得用以治療呂珮菱所患之病症，尚 難以被上訴人曾有向上訴人提及金六方藥方治療病症與呂珮 菱症狀相若，並告知可向神明請示行為，而認被上訴人對於 呂珮菱施以醫療行為。
⒊又曾診治呂珮菱之德恩中醫診所（即大歡中醫分院）李國瑜 醫師，於偵查中陳稱：呂珮菱所服用金六方這整個藥方以清 熱為主，清熱程度較溫和，這個劑量並未過量，依病患症狀 而言，這金六方之藥方其實還蠻適合呂珮菱，對呂珮菱而言 並無副作用可言，因為這是任何人都可以吃之藥，這種藥很 溫和，若火氣大還算是不錯之藥方，對清涼解熱有效，以呂 珮菱而言，當時其心跳、脈搏很快，血清指數抗體過高，以 中醫而言，呂珮菱火氣過大，所以服用金六方，對其並沒有 副作用，呂珮菱本來一直都有腎炎症狀，也有血尿情形，所 以伊認為金六方之藥方和併發腎炎並無太大關係等語（95年 度偵續字第30號卷第22頁），是依李國瑜之上開陳述，可知 服用金六方之藥方，對呂珮菱之病情並無影響，甚至以中醫 之角度而言，對呂珮菱尚稱適合。
⒋另呂珮菱在高醫就診之主治醫師章人欽於偵查中亦表示：呂 珮菱至伊這裡看診時，身體狀況就不是很穩定，其實光靠門 診拿藥吃，就已經很難控制病情，伊曾建議呂珮菱之父親讓 呂珮菱住院，可是卻遭其父親拒絕，所以呂珮菱病情一直難 以控制，在其停藥期間回診時，身體上一些數據突然轉趨惡 化，伊想沒有遵照醫師指示用藥，擅自停藥是導致其死亡之 主因等語，有公務電話紀錄、章人欽書立回函可按（95年度 偵續字第30號卷第44頁、94年度他字第972 號卷第139 頁） 。由此足徵呂珮菱係因擅自停止服用西藥，致病情突然惡化 ，而導致死亡，並非因其服用金六方之藥方所致。 ⒌至上訴人丙○○於偵查中陳稱：約剛去被上訴人那裡沒多久 ，被上訴人幫伊女兒把脈，說伊女兒心跳很快，但沒有說伊 女兒有什麼病症，被上訴人把手放在把脈之處，要伊女兒跟 其吸氣吐氣，伊女兒說有比較舒服，被上訴人就說不要小看 其那2 指，該2 指很厲害等語（95年度偵續字第30號卷第7 頁）。即被上訴人雖曾將手放在呂珮菱之手腕脈搏處，但僅 稱呂珮菱心跳很快，並未因此認定呂珮菱患有何疾病或因此
對病情有何看法、結論，顯非診斷或診察之行為，難認屬醫 療行為或有故意、過失侵權行為，而造成呂珮菱死亡之結果 ，上訴人之主張自不足採。
㈡被上訴人有無指示呂珮菱停止服用中西藥？
⒈上訴人主張被上訴人提供金六方之藥方予呂珮菱服用，並要 求呂珮菱停止服用西藥方能見效，並說不相信上訴人再去擲 筊，上訴人擲筊後是允筊，所以呂珮菱停止服用西藥云云。 惟上訴人丙○○於偵查中陳稱：被上訴人有說要有效果，西 藥要停掉，並說不相信伊再去擲筊，伊擲出來，結果是允筊 ，伊就說神明講不要吃西藥，被上訴人就說對，神明每次都 這樣，伊女兒也聽到，所以回去呂珮菱西藥也就停掉不吃， 當天被上訴人沒有對呂珮菱把脈或治療等語（95年度偵續字 第30號卷第6 、7 頁），可見是否停止服用西藥乃上訴人以 擲筊方式決定，尚難認係出於被上訴人之指示。況上訴人乙 ○○復稱：醫生一直交代一定要按時吃藥，固定時間回來看 診，伊想應該不能自行停藥等語（94年度他字第972 號卷第 146 頁），上訴人丙○○亦稱：醫生有叮嚀一定要按時吃藥 ，絕對不能不吃藥，是呂珮菱自己決定不吃高醫之西藥，伊 與伊先生也向呂珮菱說不要吃西藥了等語（94年度他字第97 2 號卷第156 、158 頁），堪認上訴人應知悉按時服藥之重 要性，竟以擲筊方式決定停止服用，乃為上訴人自行相信擲 筊之結果，難謂係因信賴被上訴人之指示。
⒉上訴人又聲請傳訊證人即上訴人之次女甲○○證稱：伊不清 楚被上訴人有無提供金六方予上訴人，有一次被上訴人有叫 上訴人拿藥方去問神明，擲筊時被上訴人在旁邊唸一些東西 ，伊母親去擲筊，伊父親在旁邊寫東西，伊與姊姊呂珮菱跪 在後面，擲筊完就到外面，伊母親還有再進廟裡擲筊，伊姊 姊從廟裡出來後在笑，並告訴伊，被上訴人說其以後不用再 吃那麼多藥等語（本院卷第57至59頁），惟證人呂珮菱上開 證述僅能證明上訴人就是否應繼續服用西藥有以擲筊方式決 定，被上訴人將擲筊結果告知呂珮菱而已，尚難認係出於被 上訴人之指示而停止服用西藥。
⒊雖上訴人主張被上訴人於偵查中有坦承其指示上訴人及呂珮 菱應停止服用中西藥云云，並舉台灣屏東地方法院檢察署95 年度偵字第2811號不起訴處分書為證，該不起訴處分書雖記 載「訊據被告丁○○固坦承有對告訴人稱服用此帖藥方時， 其他中西藥均須停止服用之事實」（該不起訴處分書第2 頁 ），惟卷內被上訴人均無此陳述之記載，且上訴人勘驗開庭 錄音，總共4 片光碟，其中3 片故障，僅有1 片前3 分之1 部分得以聽取，該部分被上訴人有坦承建議藥方給上訴人，
未提及禁止呂珮菱服用其他藥物等情，業據上訴人陳明在卷 （本院卷第59頁），則並無法證明被上訴人於偵查中確有坦 承指示上訴人及呂珮菱應停止服用中西藥一事。況前揭不起 訴處分嗣經台灣高等法院高雄分院檢察署發回續查，復經台 灣屏東地方法院檢察署以95年度偵續字第30號為不起訴處分 ，其內容已無上開記載，此有該不起訴處分書可參，是該95 年度偵字第2811號不起訴處分書之上開記載尚不足為被上訴 人不利之認定。從而，上訴人主張被上訴人指示上訴人及呂 珮菱應停止服用西藥一節，並無實據以資證明，難以採信。 ㈢被上訴人指示上訴人以擲筊方式向神明請示是否服用藥物， 其指示有無過失？
⒈上訴人主張被上訴人明知信徒對其言聽計從，上訴人對其極 為信賴，亦知悉擲筊而獲允筊之機率甚大，且未有診察、診 斷及開立處方、用藥行為，竟違反注意義務，指示上訴人及 呂佩菱服用金六方之數量、方式並停用西藥，更具危險性， 導致呂珮菱死亡，其指示顯有過失云云。惟民眾以擲筊方式 與神明溝通，乃為民間信仰宗教儀式之一環，無非提供民眾 心靈疏解管道，被上訴人為鎮南宮住持，提供信眾以擲筊方 式與神明溝通，藉以達心靈寄託之目的，並無不當，民眾是 否認同，取決於自身對於宗教認知及信仰程度而定，即民眾 自己有決定之權。上訴人對於被上訴人提供以擲筊方式決定 是否服用金六方藥方及藥物內容、方式是否認同，亦取決於 自行決定，並非基於被上訴人直接指示如何服藥，是被上訴 人前開行為難認係故意以背於善良風俗之方法，加損害於呂 珮菱，亦無違反注意義務情事，應堪認定。
⒉上訴人又主張被上訴人曾作法與神明溝通而經神算後，告知 伊等呂珮菱係得因果病，並為呂珮菱作靈療，且畫符咒燒灰 沖水予呂珮菱服用及擦拭身體，呂珮菱病情乃慢慢好轉，又 於92年7 月依被上訴人指示將呂珮菱送至鎮南宮，住宮3 日 停止服用所有中西藥物，僅接受被上訴人符咒及靈療，結果 奇蹟般穩住病情，上訴人乃對被上訴人深信不疑，已無意思 決定能力云云。惟被上訴人上開行為僅以宗教迷信解釋呂珮 菱罹病之原因及病情，並以靈療方式提供心靈慰藉，非對呂 珮菱為診察、診斷行為後，對呂珮菱開立處方。且上訴人服 用金六方並停止服用西藥，既係以擲筊方式請示神明之結果 ，而非基於被上訴人之指示，顯見上訴人所信賴者乃為神明 ，並非被上訴人，自無對於被上訴人之建議已完全喪失意思 決定能力可言，準此，上訴人上開所述自無可取。 ㈣被上訴人既未對呂珮菱為侵權行為，則有關上訴人得向被上 訴人請求之金額為何部分爭點，即無庸再行審酌，併此敘明
。
六、綜上所述，被上訴人既未對呂珮菱為醫療行為，亦未故意以 背於善良風俗之方法加損害於呂珮菱，或過失不法侵害呂珮 菱之權利，從而，上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上 訴人賠償，即無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本 件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核 於判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。