臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度家上字第50號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳春生律師
鄭伊倫律師
被上訴人 甲○○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國96年8 月14日台灣
高雄地方法院96年度婚字第159 號第一審判決提起上訴，本院於
97年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造於民國66年1 月間結婚，育有子女林連慶 、丁○○（均已成年）。69年間上訴人因白內障眼疾開刀失 敗，造成雙眼眼盲。詎被上訴人不顧上訴人眼盲，生活起居 不便，基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不履行與上 訴人同居之義務。上訴人遂於94年7 月4 日提起離婚訴訟， 經高雄地院以94年度婚字第1055號判決上訴人敗訴，上訴人 提起上訴，由高雄高分院以94年度家上字第91號離婚事件審 理，上訴人將離婚之訴變更為履行同居之訴，兩造於當庭成 立和解，被上訴人同意自95年2 月21日起，至上訴人現今住 所即高雄縣仁武鄉○○路255 之3 號與上訴人同居，惟被上 訴人迄今仍拒不履行與上訴人同居之義務。上訴人並無更換 上開住處之門鎖，依照和解內容，上訴人需於95年2 月20日 前交付住處之遙控器及門戶鑰匙予被上訴人，但因被上訴人 未前往上訴人住處向上訴人索取上開物品，上訴人遂未交付 ，也未打電話給被上訴人，且兩造感情已趨淡薄，上訴人認 為已無交付上開物品之必要，也無與被上訴人同居之意願。 上訴人現已65歲，雙眼眼盲、疾病纏身，被上訴人不僅惡意 遺棄上訴人，也聳恿兩造所生子女不扶養上訴人，使上訴人 孤苦無依且無力生活。兩造距今已無同居事實長達15年以上 ，被上訴人雖同意至上訴人現今住所即高雄縣仁武鄉○○路 255 之3 號住處與上訴人同居，但仍持續居住於高雄市○○ 區○○路117 號，並藉故尋找各種理由拒絕與上訴人同居， 難謂被上訴人無惡意遺棄上訴人於繼續狀態中。又兩造既分 居長達15年之久，夫妻間感情淡薄，被上訴人未能體諒上訴 人年老體衰、雙眼眼盲，寧讓上訴人隻身獨處，足認夫妻間
情義已絕，已構成重大事由，難以維持婚姻等情。爰依民法 第1052條第1 項第5 款、同條第2 項規定，請求擇一判決准 上訴人與被上訴人離婚。（原審駁回上訴人離婚之請求，上 訴人不服提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡准上訴 人與被上訴人離婚；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。
三、被上訴人則以：被上訴人不同意離婚，也無上訴人所述上開 惡意遺棄之事實，反是上訴人外遇才處心積慮要與被上訴人 離婚。上訴人對家庭子女並未加以照顧，被上訴人與子女之 生活均靠自己所經營的店舖收入維生。被上訴人至今仍想與 上訴人同住，但上訴人曾在數年前更換門鎖，並未交付被上 訴人新的鑰匙及遙控器，也未依照高分院之和解筆錄內容交 付，也未曾打電話給被上訴人要被上訴人去拿。被上訴人遵 照高分院之和解內容，於96年2 月20日在律師及子女陪同下 前往高雄縣仁武鄉○○路255 之3 號上訴人住處，但上訴人 大門深鎖、無人在家，被上訴人雖打電話給上訴人，卻遭上 訴人掛斷。上訴人嗣後雖交付遙控器及鑰匙予被上訴人，惟 無法開啟等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第 二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造所不爭執之事實：
㈠兩造於66年1 月間結婚，婚後育有子女林連慶、丁○○（現 均已成年），現婚姻關係存續中。上訴人領有殘障手冊，為 重度視障之人。兩造原同住於高雄市○○區○○路117 號， 上訴人因工廠設立而搬至位於高雄縣仁武鄉○○路255 之3 號工廠居住，兩造分居至今已達數年。
㈡上訴人於94年7 月4 日提起離婚訴訟，經高雄地院以94年度 婚字第1055號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並於高雄 高分院94年度家上字第91號離婚事件審理中變更為履行同居 之訴，兩造於95年2 月17日當庭達成和解，和解內容為：「 ⒈原告（即上訴人）應於95年2 月20日前將下址之遙控器及 門戶鑰匙等交付予被告（即被上訴人），以利被上訴人履行 同居；⒉被告願於95年2 月21日起至高雄縣仁武鄉○○村○ ○路255 之3 號與原告履行同居」，惟上訴人並未交付被上 訴人上開遙控器及鑰匙，被上訴人也未與上訴人同居於上址 。
㈢上訴人於本院97年1 月21日準備程序當庭交付遙控器及鑰匙 予被上訴人。
㈣上訴人殘障手冊影本、高雄高分院94年度家上字第91號和解 筆錄影本各1 份及戶籍謄本2 份（原審卷第7 至11頁）。五、被上訴人是否有民法第1052條第1 項第5 款惡意遺棄上訴人
於繼續狀態中之離婚事由？
㈠按「民法第1052條第1 項第5 款所謂夫妻之一方，以惡意遺 棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同 居或支付家庭生活費用之義務而言」、「夫妻之一方以惡意 遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒 絕同居之主觀情事，始為相當」（最高法院39年台上字第41 5 號、49年台上字第1251號判例參照）。 ⒈上訴人主張：69年間其因白內障眼疾開刀失敗，被上訴人不 顧上訴人眼盲，基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不 履行與上訴人同居之義務云云。然為被上訴人所否認並陳稱 ：上訴人未經被上訴人同意，於80年間自己一人搬去高雄縣 仁武鄉○○村○○路255 之3 號工廠居住等語，核與證人即 兩造長女丁○○證稱：上訴人自行自高雄市○○區○○路11 7 號住處搬去位於高雄縣仁武鄉○○村○○路255 之3 號工 廠住，起先會回家吃飯及居住，因為兩造及哥哥發生車禍， 加上上訴人外遇，上訴人沒有再回來與被上訴人同住等語（ 原審卷第46頁）、證人林連慶證稱：原先我跟我妹妹丁○○ 和我父、母親一起住在高雄市○○區○○路117 號，後來我 父親說這個地方有「壞東西」，80年間他就搬到仁武鄉○○ 路255 之3 號工廠那裡，現在我和我妹妹、母親一起住在高 雄市○○區○○路117 號等語（本院卷第35頁）相符。上開 證人與兩造均屬至親，渠等證詞並無偏袒一方或相互矛盾之 情形，應為真實可信。查兩造原先即住在高雄市○○區○○ 路117 號為共同住所，並未廢棄該住所，而上訴人未經被上 訴人同意於80年間獨自一人搬去高雄縣仁武鄉○○村○○路 255 之3 號工廠居住，被上訴人雖未與上訴人同居於該址， 難謂被上訴人有拒絕履行同居之客觀事實存在。上訴人主張 被上訴人基於遺棄上訴人之意思，自76年間起，拒不履行與 上訴人同居之義務云云，即無可採。
⒉上訴人又主張：上訴人於94年7 月4 日提起離婚訴訟，經高 雄地院以94年度婚字第1055號審理後判決上訴人敗訴，上訴 人提起上訴，由高雄高分院以94年度家上字第91號離婚事件 審理，上訴人將離婚之訴變更為履行同居之訴，兩造當庭成 立履行同居之和解，被上訴人同意自95年2 月21日起，至上 訴人現今住所即高雄縣仁武鄉○○路255 之3 號與上訴人同 居，惟被上訴人仍拒不履行與上訴人同居之義務云云。經查 兩造於96年2 月17日為履行同居之和解，雖約定被上訴人於 95年2 月21日起至高雄縣仁武鄉○○村○○路255 之3 號與 上訴人同住，但上訴人未依和解內容將遙控器及門戶鑰匙交 付予被上訴人等情，為兩造所不爭；上訴人雖陳稱：我並未
換鎖，除非出去，不然門都開著，況且被上訴人沒有去我住 的地方，也未接到被上訴人的電話，所以我才未交付給被上 訴人等語，然為被上訴人否認，且證人丁○○證稱：上訴人 現住地已經換鎖，我們沒辦法進入，至今都沒有拿到遙控器 或鑰匙，我跟被上訴人還有律師大概於95年2 月18日或19日 下午有去上訴人住所，附近的阿伯有告訴我上訴人從早上就 不在，而且好像有好幾天都不在，因為我們碰不到上訴人， 所以於95年2 月18日或19日下午曾打電話給上訴人，頭幾通 都被切掉，後來上訴人有接，但是很兇的問說：「幹什麼？ 」，我說我們要拿鑰匙跟遙控器，然後上訴人說：「不可能 給你，如果拿給你，我會把你們打死。」上訴人還說我們有 偷走他的東西，後來我還是有打，但上訴人就不接，讓電話 一直響，於95年2 月21日後，因為上訴人脾氣不好，也不讓 被上訴人回去住，所以我們沒有再回去等語（原審卷第47頁 ），被上訴人並提出長和聯合律師事務所律師函及回執影本 各1 份佐證（原審卷第30至32頁）。上訴人雖以證人即上訴 人胞弟林雄全、上訴人司機李振旭之證詞欲證明任何人可以 自由進出上訴人住處，被上訴人實際上可前往上訴人住處同 住之事實，惟證人李振旭於96年3 月21日在原審證稱：我擔 任上訴人司機約10到11個月等語（原審卷第37頁），可推算 李振旭於95年2 月17日至95年2 月21日期間尚未至上訴人住 處即工廠工作，自無從得知兩造於上開期間履行和解筆錄及 聯繫之情形；又證人林雄全並未與上訴人同住，為被上訴人 所不爭，且其證述上訴人工作情形也與兩造實際聯繫與否無 關（原審卷第36頁）。從而，林雄全、李振旭之證詞均不能 證明被上訴人未曾聯絡上訴人索取鑰匙、遙控器一事，也未 能證明被上訴人已取得上訴人應允可居住於上址等情，是上 訴人此部分主張，亦不足採。
⒊至上訴人雖於本院97年1 月21日準備程序當庭交付遙控器及 鑰匙予被上訴人，惟被上訴人陳稱：「（上訴人交付遙控器 及鑰匙後，妳是否有回來過？）有回來過，但開不了」等語 （本院卷第94頁），而本院勘驗結果：以鑰匙開門無法開啟 ，遙控器亦無法開啟鐵捲門，敲門無人回應等情，有勘驗筆 錄可稽，上訴人亦自承：兩三年前約95年左右，自己另外備 有保全公司發給的設定卡，要先解除設定才能遙控進去等語 （本院卷第106 頁），顯見上訴人有阻礙被上訴人至上訴人 住處同居。至證人丙○○雖證稱：印象中我從沒看過被上訴 人及小孩有去過上訴人住處云云，惟證人並未與上訴人同住 一起，其上開證詞尚不足為上訴人有利之認定。上訴人又主 張：被上訴人聳恿兩造所生子女不扶養上訴人，使上訴人孤
苦無依且無力生活云云，為被上訴人否認，上訴人又不能舉 證以實其說，亦無可採。
㈡綜上，上訴人未舉證證明被上訴人有何其他拒絕同居之客觀 事實及主觀情事，其主張被上訴人惡意遺棄於繼續狀態中而 請求離婚，為無理由。
六、兩造間有其他難以維持婚姻之重大事由部分？ ㈠按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚 姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負 責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。 故夫妻一方雖不完全具備同條第1 項所列各款之要件，祇須 按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請 求裁判離婚。至是否為難以維持婚姻之重大事由，應以婚姻 是否已生破綻而無回復之希望為判斷依據。亦即是否已達於 任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度而定 。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須 負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得 向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙 方均得請求離婚，始符民法第1052條第2 項規定之立法本旨 （最高法院94年台上字第115 號判決參照）。 ⒈查上訴人未經被上訴人同意，於80年間自己一人搬去高雄縣 仁武鄉○○村○○路255 之3 號工廠居住，兩造平日幾無聯 繫，各自生活，為兩造所不爭。任何人倘處於同一境況均將 喪失維持婚姻之意欲，兩造之婚姻已生破綻，自屬有難以維 持婚姻之重大事由無訛。
⒉兩造分居緣由，起因於上訴人未經被上訴人同意自行搬離共 同住所，嗣經兩造和解，被上訴人願於95年2 月21日起至高 雄縣仁武鄉○○村○○路255 之3 號與上訴人履行同居，但 上訴人未依和解內容交付現住地之鑰匙等物，拒接被上訴人 或子女之電話，也未主動與被上訴人聯繫，又上訴人嗣雖交 付遙控器及鑰匙予被上訴人，惟均無法開啟，顯然有阻礙被 上訴人至其住處同居，足認上訴人並無與被上訴人同居之意 願，也無維持婚姻意欲；而被上訴人亦未尋求積極之行為化 解兩造之僵局，以求解決婚姻困境之誠意，致兩造無意見溝 通及感情交流，而冷漠相待。兩造婚姻之破綻。本院衡量兩 造婚姻破綻之發生原因判斷雙方之有責程度，且認上訴人之 有責程度大於被上訴人。
㈡綜上，上訴人依民法第1052條第2 項規定請求離婚，亦無理 由。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1 項第5 款及同條第2 項之規定請求准兩造離婚，均為無理由，不應准許。原審為
上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 家事法庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。