臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度金上字第2號
上 訴 人 金鼎綜合證券股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 己○○
吳 卜律師
複 代理 人 陳怡芳律師
上 訴 人 庚○○
被 上訴 人 戊○○
訴訟代理人 李玲玲律師
被 上訴 人 乙○○
共 同
訴訟代理人 何俊墩律師
李美慧律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，對於民國95年10月13日
臺灣高雄地方法院94年度金字第2 號第一審判決提起上訴，本院
於97年12月3日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過上訴人庚○○給付被上訴人戊○○新台幣玖佰肆拾壹萬零壹佰參拾肆元，及其中新台幣伍佰貳拾萬柒仟捌佰拾玖元自民國九十三年一月一日起、其中新台幣肆佰貳拾萬貳仟參佰拾伍元自民國九十四年十一月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付被上訴人乙○○新台幣柒仟伍佰玖拾肆元，及自九十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又上訴人金鼎綜合證券股份有限公司就以上給付被上訴人戊○○新台幣柒佰伍拾貳萬捌仟壹佰零柒元，及其中新台幣肆佰拾陸萬陸仟貳佰伍拾伍元自民國九十三年一月一日起、其中新台幣參佰參拾陸萬壹仟捌佰伍拾貳元自民國九十四年十一月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；給付被上訴人乙○○新台幣參仟柒佰玖拾柒元，及自民國九十四年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應與上訴人庚○○負連帶責任部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之五十，由上訴人金鼎綜合證券股份有限公司負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴 者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標 的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第 56條第1 項第1 款規定（現行法為第56條第1 款），其上訴 之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院33年上字 第4810號判例、86年度台上字第3524號裁判可參）。本件被 上訴人依民法第188 條侵權行為之規定，對原審被告庚○○ 及上訴人金鼎證券股份有限公司（下稱金鼎公司）請求連帶 賠償，僅金鼎公司對第一審判決提起上訴，所提起之抗辯乃 非基於其個人關係之抗辯，形式上觀之，乃有利於共同訴訟 人，故庚○○就第一審判決雖未提起上訴，但金鼎公司聲明 上訴之效力，應及於庚○○。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。被上訴 人戊○○原係請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）9,902, 834 元，其中5,706,755 元自民國93年1 月1 日起、其中4, 196,079 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 息5%計算之利息。嗣戊○○於本院將上開利息部分之請求減 縮為其中5,706,695 元自93年1 月1 日起算，其中4,196,13 9 元自起訴狀繕本送達翌日起算，揆諸上開規定，自應准許 。
三、金鼎公司之法定代理人原為陳淑珠，於訴訟進行中先後變更 為李明輝、丙○○，有公司變更登記表可稽（本院卷第57、 194 頁），為被上訴人所不爭，金鼎公司分別聲明承受訴訟 ，自無不合，應予准許。
四、上訴人庚○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人戊○○部分：伊於86年底在金鼎 公司開設證券買賣帳戶以買賣股票，並在訴外人大眾商業銀 行股份有限公司（下稱大眾銀行）開設帳戶以供買賣股票資 金匯款使用。詎金鼎公司僱用之營業員庚○○竟利用職務上 機會之便，於87年9 月14日未經伊同意，擅自申請更改伊之 通訊地址為高雄市○鎮○○○路61號，並於88年3 月6 日以 事先盜蓋伊之印章申請書，據以補發伊之大眾銀行金融存摺
及證券存摺供其使用。自87年至90年間盜賣伊在附表一所示 之股票，並將股款予以提領，致伊損失4,971,722 元。另伊 於87至92年間曾陸續委託庚○○購買如附表二、三所示之股 票，然庚○○未依委託買進而佯稱已買進，並盜領伊所用以 交割之款項合計5,917,529 元（即附表二合計5,689,058 元 及附表三第1 至3 項242,347 元，並扣除附表三第4 項庚○ ○回存13,876元後，合計為5,917,529 元）。又庚○○擅自 使用伊之證券及金融存摺於89年7 月28、29日買進賣出「開 發」股票2 張，致伊受有價差損失17,637元。經扣除庚○○ 以不實印章向大眾銀行提領伊之存款，並已由該行賠償伊1, 004,054 元後，伊尚受有9,902,834 元之損害，自得向庚○ ○及其僱用人、受委託人之金鼎公司求償。又上開附表二合 計5,689,058 元及開發股票價差損失17,637元，合計5,706, 695 元，應依民法第213 條第2 項之規定，自損害發生時起 加給利息，其餘部分則自起訴狀繕本送達翌日起請求遲延利 息。㈡被上訴人乙○○部分：伊於88年8 月23日在金鼎公司 及大眾銀行開立股票買賣帳戶，而庚○○利用職務上機會之 便，未經伊同意，於90年4 月6 日盜賣伊帳戶內4 張「金寶 」股票，並於90年4 月10日、90年8 月22日分別盜領106,00 0 元及1,594 元，致伊受有107,594 元之損害，伊亦得向金 鼎公司及庚○○求償。爰依侵權行為及委任契約之法律關係 ，擇一求為命庚○○及金鼎公司應連帶給付戊○○9,902,83 4 元，及加計其中5,706,695 元自93年1 月1 日起、其中4, 196,139 元自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；應 連帶給付乙○○107,594 元，及加計自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息；並均願供擔保為假執行之判決。（至利 息減縮部分業已確定。）
二、金鼎公司則以：庚○○並無盜賣被上訴人股票及盜領款項之 行為，各該買賣行為均係被上訴人所為或經其授權或同意庚 ○○所為。又庚○○縱有盜賣股票、盜領存款之行為，亦非 利用其職務上之機會所為，伊自不須負僱用人之連帶賠償責 任。且若庚○○係利用職務上機會行為，被上訴人基於私人 信任授權庚○○提領帳戶存款，伊亦無從得知及防免，故縱 盡相當注意亦無從防免損害之發生，自得減輕或免除賠償責 任。縱認上訴人應為賠償，惟庚○○已回存485,000 元至戊 ○○帳戶，回存100,000 元至乙○○帳戶，應予扣除。另庚 ○○如有盜蓋行為，因被上訴人疏於保管印章、存摺，致庚 ○○得以使用，顯有重大過失，應與有過失。況被上訴人之 侵權行為請求權均已罹於時效而消滅，伊亦得拒絕給付等語 。庚○○未於最後言詞辯論期日到場，惟前以：對原審判決
認定事實無意見等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴、金鼎公司提起上訴，庚○○則 視同上訴，金鼎公司於本院聲明：㈠原判決不利於金鼎公司 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回； 庚○○則聲明：同意原審判決結果。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回，又戊○○請求利息部分減縮為其中5,706,695 元自 93年1 月1 日起算，其中4,196,139 元自起訴狀繕本送達翌 日起算。
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠戊○○在86年12月22日在金鼎公司高雄分公司開設證券買賣 帳戶及在大眾銀行開設金融存款帳戶；乙○○則於88年8 月 23日亦在金鼎公司及大眾銀行開設性質相同之帳戶。 ㈡戊○○在金鼎公司之證券帳戶所填載之通訊住址為高雄市○ ○○路152巷15號，嗣於87年9月14日經變更為高雄市前鎮區 ○○○路61號。
㈢附表一所示戊○○之股票於該附表所示之日期遭賣出，所得 款項已遭提領完畢。
㈣庚○○有買賣「開發」股票各1 筆，造成戊○○金融帳戶內 有17,637元之差額。
㈤乙○○之證券帳戶內有4 張「金寶」股票於90年4月6日遭賣 出，於90年4月10日、90年8月22日自乙○○金融存款帳戶分 別提領106,000元、1,594元。
㈥庚○○為上開戊○○、乙○○股票遭賣出時間，為受僱於金 鼎公司之營業員，並負責為戊○○、乙○○從事買賣股票之 業務。
乙、爭執之事項：
㈠被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？
㈡庚○○有無盜賣被上訴人股票後盜領其帳戶存款之行為？有 無未依被上訴人指示買入股票，而盜領其帳戶存款之行為？ ㈢若庚○○有盜賣及盜領之行為，金鼎公司是否應就庚○○之 行為負僱用人之連帶損害賠償責任？
㈣若庚○○及金鼎公司應負賠償責任，則被上訴人得請求之損 害賠償額為若干？
㈤被上訴人是否有民法第217條與有過失規定之適用？ ㈥金鼎公司應否負委任契約債務不履行之賠償責任？五、被上訴人之請求權是否已罹於時效？
㈠按民法第197 條第1 項規定，因侵權行為所生之損害賠償請 求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行 使而消滅，所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言
。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求 權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院72年台上字第 1428號判例足資參照。
㈡被上訴人主張庚○○盜賣其股票及盜領其帳戶存款，且未依 其指示買入股票，而盜領其帳戶存款之事實，經金鼎公司以 被上訴人之請求權已罹於時效為抗辯，經查：
⒈被上訴人主張其係於92年11月5 日欲賣出戊○○同年8 月29 日買進之華泰公司股票，因庚○○請假，經其他營業員告知 無該檔股票存在，戊○○乃與其配偶甲○○至金鼎公司苓雅 分公司，與協理丁○○見面後，並於翌日向大眾銀行調取存 摺交易資料，始發現本件盜賣、盜領等情，業據其提出於92 年11月6 日向大眾銀行調取之存摺交易查詢報表為證（原審 卷第140 至146 頁），且證人即戊○○之夫、乙○○之父甲 ○○證稱：伊當天打電話去賣股票，庚○○請假，另1 位男 性代理幫伊查電腦資料，說伊已無該股票存在，伊即與戊○ ○馬上趕至苓雅分公司，並要求找主管，主管表示要由總公 司處理，第2 天伊與戊○○就去大眾銀行調取資料，才發現 被侵占、盜賣之事實等語（本院卷第278 、279 頁），核與 庚○○陳稱：伊於92年11月4 日下班之前遞出5 日之請假單 ，之前並無曠職，伊離開後事情就爆發，被上訴人係伊離開 金鼎公司，找不到伊，才知悉此事等情（本院卷第297 、42 頁）相符。另金鼎公司亦陳稱：庚○○係於92年11月5 日請 假，且當日許多客戶向公司反應庚○○有問題，公司同日將 庚○○解職等語（本院卷第297 頁），堪認庚○○確於92年 11月5日 請假，同日解職，被上訴人於該日欲出賣股票，始 發現無該檔股票存在等情，應屬實在。
⒉至證人丁○○雖證稱：伊記得92年10月發生庚○○之事情， 戊○○亦為10月份單獨1 人來找伊，而非其配偶甲○○陪同 ，因伊於92年11月即不在金鼎公司苓雅分公司，而在籌備鳳 山分公司，印象中另1 名被害人吳泰圍也是在那1 、2 天來 找伊等情（本院卷第278 至280 頁），惟其所述於92年10月 發生庚○○之事情，已與金鼎公司所述不符，且吳泰圍係於 92年11月5 日發現此事，業經本院調取台灣高雄地方法院94 年度訴字第490 號庚○○偽造文書等案件卷宗，並據吳泰圍 於該案調查局陳述明確，證人丁○○所述顯與事實有所出入 ，不足採取。是被上訴人應於92年11月5 日始知悉侵權行為 之事實，而於94年10月26日提起本件訴訟，此有起訴狀收文 章為證，故未罹於2 年時效。
㈢金鼎公司雖抗辯，戊○○持有大眾銀行存摺，於92年8 月13 日即有非股票交易之81,000元已遭盜領，並經登打此筆交易
於戊○○第三本補發之銀行存摺，是被上訴人於92年8 月13 日已知悉侵權行為之事實；且戊○○主張於92年8 月29日委 託下單買進華泰公司股票60張，金額應為378,538 元，惟同 年9 月1 日轉帳金額為300,000 元，與應給付之交割股款不 符，該300,000 元之提領顯非交割股款所生之交易，被上訴 人最遲於此日應知悉存款遭盜領；又戊○○於88年7 月13日 ，使用第二本補發之銀行存摺託收支票1 紙，此筆交易登打 於86年12月22日所領之第一本存摺，是戊○○應持有該2 本 銀行存摺，並充分知悉各筆存款提領及轉匯狀況；再者，戊 ○○於91年12月20日買入台積電公司股票，則交割日最遲應 為同月24日，竟於92年1 月6 日始將股票交割後之差額13,8 76元存入，顯然知悉並非買賣股票交割後之剩餘款，且股票 買賣均是依各筆交易逐一列帳，絕不會將各筆交易混淆後， 當作一筆處理，戊○○乃有豐富交易經驗之人，見13,876元 之日期不符，自應知悉其股票交易已非正常，而係他人利用 其帳戶為之；另戊○○於87年1 月16日購買2 張台新銀行股 票，惟其證券存摺記載於87年9 月14日，該台新銀行股票僅 餘440 股，並登打於劍湖山公司股票之下，則庚○○交付證 券存摺予戊○○時，戊○○應已發現有盜賣股票之事實；此 外，戊○○與庚○○於92年5 、6 月間對帳時，自對帳單所 載，應知悉當時東聯、台新銀股票僅剩零股，即應知有盜賣 情事；又戊○○所持有第三本銀行存摺，與其主張交易不符 ，故其最遲於92年10月9 日補登存摺時，已發現侵權行為云 云。惟查：
⒈戊○○主張其於86年12月22日向大眾銀行開戶，有發給存摺 1 本（下稱第一本銀行存摺），而庚○○於88年3 月6 日擅 自向該銀行申請掛失補發存摺1 本（下稱第二本銀行存摺） ，於91年7 月10日戊○○復向該銀行申請補發存摺1 本（下 稱第三本銀行存摺）；另證券存摺始終為戊○○所持有（下 稱舊證券存摺），未申請補發，係庚○○擅自申請補發證券 存摺（下稱新證券存摺），戊○○均不知情等情，有該銀行 存摺3 本、證券存摺2 本在卷可稽（原審卷第202 、197 、 263 、264 、256 、259 、360 頁），並經庚○○陳稱：伊 保留被上訴人金融存摺，用來做為賣股票之後領款使用，後 來被上訴人向伊要金融存摺，伊就以遺失為由，幫被上訴人 重新辦了一本新存摺，伊自己則繼續使用舊金融存摺，舊金 融存摺都還是可以繼續供伊提款使用，提款紀錄也會登載在 伊持有之舊存摺上，新存摺則不會有這部分紀錄。戊○○先 後有3 本銀行存摺，前2 本在伊那裡，第三本才是戊○○保 管，3 本存摺內容並無重複，伊盜賣部分不可能讓被上訴人
知悉，就以舊存摺補登，新存摺沒有伊盜賣資料等語（原審 卷第176 頁、本院卷第208 、176 頁）。且大眾銀行新舊存 摺均得同時使用，乃因戊○○之存摺掛失補發後，於受理客 戶持舊存摺辦理補摺交易時，依該行作業規定，已掛失存摺 不能繼續使用，惟經辦人員未提高警覺，誤將已掛失之舊存 摺磁條資料重新變更，故日後存戶不論持新或舊存摺來行交 易或補登，均可單獨使用等情，有行政院金融監督管理委員 會檢查局於95年7 月18日檢局三字第0950108330號函可憑（ 原審卷第309 頁），堪認戊○○上開所述為真實。 ⒉依戊○○第三本銀行存摺所示（原審卷第263 、264 頁）， 其92年8 月13日雖有提領81,000元紀錄，然卻經畫線刪除， 並經蓋章其上，是戊○○主張其認係錯帳，經銀行自行調整 ，即非無據，尚難認戊○○知悉該81,000元已被提領。又戊 ○○於92年8 月29日委託下單買進華泰股票60張，金額應為 378,538 元（6.3 元×60,000股＝378,000 元，加計手續費 計為378,538 元），為戊○○所不爭執，其於同年9 月1 日 存入帳戶300,000 元，與前揭81,000元合計為381,000 元， 應足供股票交割，顯見戊○○確應不知其81,000元被提領之 事實。至其存摺上雖紀錄92年9 月1 日轉帳支出300,000 元 ，與上開交割款應為378,000 元不符，惟該筆轉帳支出300, 000 元之後，經庚○○標示「華泰＠6.3 ×60」字樣，為庚 ○○自認明確（本院卷第242 頁），則戊○○表示其未注意 該提領紀錄與實際交割款不符，自不無可能，否則戊○○何 以於92年10月9 日僅隔1 月，又存入300,000 元、180,000 元，以買進南科公司股票20張（同上存摺所載），使損害擴 大之理。是上開事實尚無法證明被上訴人於92年8 月13日或 同年9 月1 日即知悉庚○○侵權行為。
⒊又戊○○否認託收支票98元，庚○○雖亦否認為其所託收（ 本院卷第209 頁），惟該支票係於88年7 月13日使用第二本 銀行存摺託收，該票款於88年7 月15日存入第一本銀行存摺 ，此有各該存摺記載甚詳（原審卷第200 、205 頁），且庚 ○○自承於88年3 月6 日申請第二本銀行存摺後，第一本銀 行存摺即一直在伊處（本院卷第242 頁），是縱認當時第二 本銀行存摺為戊○○所持有，然觀之戊○○買賣股票動輒數 十萬元，此筆98元金額甚小，未留意有無入帳，應為人之常 情，是戊○○縱未發現此金額去向，亦不足遽認其必應知悉 庚○○有何不法情事。
⒋再者，戊○○於91年12月20日賣出聯電與燁輝股票各1 張， 並購買台積電1 張，庚○○固未於最後交割日即將買賣差額 存入，迄於92年1 月6 日始將13,876元存入，為戊○○所不
爭，並有該存摺可憑（原審卷第33頁）。惟因日期相去不遠 ，且確有差額匯入，難謂必定會發現日期有所錯誤，且倘若 被上訴人果於92年1 月即已發現，何以日後再陸續匯入合計 高達500 多萬元款項，下單購買聯電、中華電、華邦、華泰 、南科等股票，而讓庚○○悉數盜領。
⒌另戊○○固於87年1 月16日購買2 張台新銀行股票，惟該台 新銀行股票於87年9 月10日僅餘440 股，並登打於87年9 月 11日購買之劍湖山股票之上等情，此為戊○○所不爭執，並 有戊○○持有之舊證券存摺可按（原審卷第256 至258 頁） 。惟戊○○於87年9 月11日購買劍湖山股票100 張，且依其 所持有舊證券存摺觀之，其自87年1 月15日起至同年9 月11 日止，短期內買賣之股票多達30餘筆，故未注意其台新銀行 股票之交易紀錄，尚難認即發現有被盜賣情事。 ⒍至戊○○與庚○○於92年5 、6 月間對帳時，依對帳單所載 ，當時東聯、台新銀股票僅剩零股，又於92年10月9 日補登 存摺等情，惟戊○○如係知情，何需於92年10月9 日尚存入 兩筆合計48萬元款項，以購買20張南科股票，且庚○○尚在 戊○○第三本銀行存摺手寫「南科＠24.5×20」字樣，業據 庚○○所自承，此有該存摺為憑（本院卷第242 、68頁）， 足證戊○○應未發現庚○○侵權之事實，否則庚○○即無隱 瞞戊○○之必要。
⒎綜上，金鼎公司所辯尚不足採，本件侵權行為之請求權並未 罹於時效，堪以認定。
六、庚○○有無盜賣被上訴人股票後盜領其帳戶存款之行為？有 無未依被上訴人指示買入股票，而盜領其帳戶存款之行為？ ㈠被上訴人主張庚○○盜賣被上訴人股票後盜領其帳戶存款， 又未依被上訴人指示買入股票，而盜領其帳戶存款之事實， 業據提出金鼎公司客戶成交資料、證券存摺、大眾銀行交易 查詢清單、存摺交易查詢報表、庚○○於戊○○補發存摺轉 帳款旁親筆手寫之股票成交價格與張數（原審卷第33頁）、 庚○○偽造之提款單與其轉存其他帳戶之存匯帳單（原審卷 第34至60、66至68、74至98頁）、庚○○手寫之買賣交易紀 錄表及明細表（原審卷第147 、148 、255 頁）為證，並經 庚○○於原審、本院及刑事偵審中自承甚明。且經調取大眾 銀行歷史交易資料，有大眾銀行營業部95年3 月28日（95） 營發字第236 號、97年7 月30日（96）營發字第150 號函所 附之存摺歷史交易明細足憑（原審卷第222 至233 頁、本院 卷第317 至322 頁）、行政院金融監督管理委員會檢查局95 年7 月18日檢局三字第0950108330號函（原審卷第309 至31 1 頁），核與庚○○自承盜賣、盜領之金額相符，是庚○○
確有故意不法侵害被上訴人財產權之行為，應可確定。 ㈡金鼎公司固抗辯，本件存提款次數超過20次，若非被上訴人 之授權或交付印章，焉能辦到；且戊○○持有第三本銀行存 摺，其內明確記載81,000元、300,000 元等支出之交易紀錄 ，戊○○並曾利用第二本銀行存摺託收支票，是應知悉該銀 行之交易狀況，系爭交易應屬被上訴人所親為、授權或同意 ；又戊○○於87年1 月16日購買2 張台新銀行股票，惟其於 87 年9月14日登打於舊證券存摺對帳，該台新銀行股票僅餘 440 股，戊○○知悉卻不追究，顯係出於戊○○之授權；再 者，庚○○於88年12月10日領取戊○○100,000 元，係存入 乙○○帳戶，而乙○○帳戶則為戊○○使用，故被上訴人確 實知悉並授權庚○○得使用其帳戶提領款項；另被上訴人若 自87年起股票即遭盜賣，至92年10月止，其間未獲分配股利 、未獲扣繳憑單、未接獲股東會通知，焉有不查之理；而戊 ○○所稱87年10月27日遭盜賣台積電股票，其股價幾度來回 ，高價時遠超過成本價3 倍之多，戊○○何以不為所動；復 以，如戊○○於91年7 月10日補發第三本銀行存摺前之2 本 銀行存摺均遭庚○○詐騙而持有，則如何能知悉其帳戶內存 款情形，並於每次買賣股票時，順利存入充足金額之交割款 而無違約，是其應知悉帳戶內提領交易情況；此外，戊○○ 所持有第三本銀行存摺，與其主張交易不符，若果有盜領情 事，豈有不追究之理云云。惟查：
⒈經庚○○陳稱：伊係用各種藉口事先多次向戊○○取得印鑑 章，例如開戶手續不完整，需要印鑑章，印象中有向戊○○ 要2 、3 次，並盜蓋多紙空白取款條，又將戊○○通訊地址 變更為其娘家大哥住處（原審卷第112 頁）；並於刑事審理 中陳稱：伊以戊○○有相關文件未蓋印章為由，騙取戊○○ 交付印章後，在客戶基本資料變更申請書蓋章後，偽造戊○ ○署押，將戊○○通訊地址變更為伊娘家高雄市前鎮區○○ ○路61號地址。交由不知情之同事曾惠玲變更戊○○住址， 從此戊○○就沒收到對帳單，接下來伊陸續盜賣戊○○股票 ，……盜賣款項後，因為戊○○經常會將大眾銀行帳戶存摺 交給伊整理，伊就向她謊稱存摺遺失，戊○○就去銀行辦理 存摺補發，伊因此拿她舊存摺及之前拿到她印章預先盜蓋之 空白提款單，偽造戊○○名義製作提款單，其上簽名都是伊 所偽造，有部分提款能是因為伊向戊○○索取之印章錯誤， 所以會有印鑑不符情形，但是可能是和銀行行員熟識，所以 還是因此可以領到錢。……戊○○有先後委託伊買94年3 月 22日股票，但我未買進，反而將其匯入帳戶欲交割的款項， 以前述相同手法分別提領而出，其中……伊是分散把所有錢
提領出來，……是戊○○要用之前買賣股票所得金錢墊付， 所以她沒有再存款進來，……。我還為了獲取利潤，查看戊 ○○戶頭後，知道他戶頭裡面還有金額，所以有在89年7 月 28日擅自以他名義買進開發2 張，耗資88,125元，後又於89 年7 月29日以70,488元賣出等語（高雄地院94年度訴字第49 0 號偽造文書案件94年11月17日準備程序筆錄），所陳均與 被上訴人主張之侵權行為事實大致相符，且有客戶基本資料 變更申請書、高雄市前鎮區○○○路61號戶籍資料可稽（本 院卷第192 頁），足徵庚○○係用各種藉口向戊○○取得印 鑑章，並無被上訴人之授權情事，是金鼎公司此部分所辯， 即屬無據。至庚○○上開陳述已甚明確，金鼎公司聲請鑑定 「客戶基本資料變更申請書」係何人筆跡云云，自無鑑定之 必要。
⒉又戊○○持有第三本銀行存摺，其內記載81,000元、300,00 0 元等支出之交易紀錄，及第二本銀行存摺有託收支票，又 戊○○於87年1 月16日購買2 張台新銀行股票，惟其於87年 9 月14日登打於證券存摺對帳，該台新銀行股票僅餘440 股 云云，均未能據此認定戊○○知悉，前已述之（五、㈢、⒉ ⒊⒌），是難認有何出於戊○○之授權。
⒊再者，戊○○帳戶於88年12月10日提領之100,000 元，係庚 ○○以不符之印鑑章提領後轉帳進入乙○○帳戶內，有該取 款憑條、存入憑條可憑（原審卷第99頁），並經戊○○訴請 大眾銀行返還此筆款項，獲勝訴判決確定，業經本院調取本 院93年度上易字第243 號卷宗核閱屬實，是以，庚○○若係 經被上訴人授權提領，提款單上理應蓋用正確之存摺印文， 焉會發生以不符之印鑑章提領，而遭被上訴人向大眾銀行起 訴請求返還之情事？顯見被上訴人並無授權庚○○情事。 ⒋此外，庚○○又交付被上訴人股東會紀念品（原審卷第286 至288-1 頁）、自製股票對帳單（原審卷第147 、148 、25 5 頁），且庚○○陳稱：伊均會告訴客戶，公司會統一處理 ，並將股東會贈品親自交給客戶，且將股利存入客戶帳戶， 客戶均很相信伊，上開紀念品均為伊所交付等語（本院卷第 175 至176 、244 、245 頁），則倘若庚○○有經被上訴人 授權，又何需交付股東會紀念品與自製之股票對帳單（原審 卷第147 、148 、255 頁），以取信被上訴人？至金鼎公司 質疑被上訴人於台積電漲價時為何不賣出，惟賣出與否乃屬 個人理財規劃，尚難遽認庚○○之行為係經被上訴人之授權 。
⒌又帳戶內存款情形為何、買賣股票後應存入若干交割款等事 項，係依個人記帳習慣而定，未必依賴存摺記載，是金鼎公
司抗辯戊○○若無另2 本銀行存摺，如何知悉帳戶內存款， 並能順利存入充足交割款，及其持有第三本銀行存摺，與其 委託交易項目及金額不符，何以不追究之理，遽認被上訴人 應知悉並授權薛麗相買賣股票及取款云云，乃屬臆測之詞， 並不足採。
七、金鼎公司是否應就庚○○之行為負僱用人之連帶損害賠償責 任？
㈠若庚○○有盜賣及盜領之行為，是否為民法第188 條之職務 行為？
⒈按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人 之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自 體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者 而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關 ，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包 括在內。再按受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不 以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相 牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院42年台上字第 1224號判例、94年度台上字第1855號判決參照）。 ⒉金鼎公司雖抗辯，其為證券公司，所營業務僅受委託買賣股 票而已，至於買入股票之交割款，均透過授權銀行辦理轉帳 支出，而賣出股票之交割款，亦會主動轉入客戶之銀行帳戶 ，銀行業務之存提款、補登存摺，均非營業員所得為之，營 業員無從取得銀行存摺，因之，被上訴人帳戶內之存款縱遭 庚○○提領，亦非庚○○之執行職務行為或職務所給予機會 之行為；況本件新舊銀行存摺均可同時使用，乃大眾銀行及 被上訴人之過失之獨立原因，致被上訴人受有損害，與證券 交易職務無因果關係云云。
⒊惟查，庚○○係於受僱金鼎公司擔任營業員期間，利用營業 員為客戶服務之機會，為被上訴人辦理開戶手續或藉口補填 資料之際取得其存摺或印鑑章，盜蓋於空白取款條等，復盜 賣被上訴人股票、盜領賣得股款、或未依委託購買股票而侵 占交割款等情，已如前述，其上開行為既均於金鼎公司之營 業時間、地點，且係利用營業員受託為客戶買賣股票之機會 所為，足認客觀上與其執行職務有密切關係，是被上訴人主 張庚○○所為應屬民法第188 條之職務行為，應堪採取。至 本件新舊銀行存摺均可同時使用，大眾銀行固有過失，惟若 非庚○○利用其職務之機會取得被上訴人之存摺、印章及盜 蓋取款條，進而盜賣股票、盜領股款，亦不致使被上訴人受 有損害，是庚○○自不得解免其責任，而金鼎公司為僱用人 ，自有民法第188 條之適用，是金鼎公司上開抗辯，並不足
採。
㈡若庚○○有盜賣及盜領之行為，有無民法第188 條第1 項但 書之適用？
⒈按選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加 以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任， 民法第188 條第1 項固有明文。金鼎公司抗辯，庚○○確實 具有擔任證券營業員資格，且金鼎公司與被上訴人約定，禁 止將存摺、印章交付營業員保管，以防止營業員損害客戶權 益之情事發生，上訴人對於庚○○之選任監督並無過失；被 上訴人自行交付存摺、印章予庚○○，並曾委由其提款，係 基於私人信賴關係所生，自非上訴人所得知悉及防免，縱上 訴人盡相當注意，亦無從防免損害之發生；再者，本件存款 遭盜領之作業，均屬銀行業務，且新舊存摺均可同時使用， 係大眾銀行作業疏失所致，非上訴人所得監督，更非上訴人 所得防免云云，並舉證人己○○於本院96年度金上字第1 號 損害賠償事件一審時證稱：伊為稽核室總稽核，稽核包括財 務、業務查核，營業員查核項目有業務員資格、有無代客保 管印章、存摺、股票、對帳單，每半年查核一次，係無預警 方式，在收盤後查看營業員抽屜有無存摺或印章等語（該案 一審卷㈡第43頁），此經本院調取該卷核閱屬實。 ⒉惟查，薛麗確有利用職務上機會而盜領被上訴人2 人及訴外 人陳怡成、王麗敏、梁清正、吳見發、吳泰圍、莊憲卿、黃 俊傑等人股款等侵權行為之事實，業據庚○○於刑事案件供 認不諱，核與上開被害人所述相符，有台灣高雄地方法院94 年度訴字第490 號庚○○偽造文書案件刑事卷可參。且庚○ ○偽填客戶資料、變更對帳單地址、偽造申請書向大眾銀行 與金鼎公司補發銀行存摺與證券存摺，作為己用，業如前述 ，此均非基於與被上訴人私人信賴關係所為。而金鼎公司規 模非小，若有監督機制，何以5 年多來未能發現庚○○之違 規行為？又客戶電話下單均有錄音紀錄，並保存2 個月，倘 上訴人善盡稽核監督之責，應可發現客戶以電話下單情形。 而金鼎公司之己○○為上訴人公司總稽核，雖每半年為稽核 查察，竟未能發現上情，顯見金鼎公司並未就營業員庚○○ 之選任、監督，有何健全之控管制度，或於從事業務行為時 ，曾採取如何之防弊措施，自難減輕或免除其選任、監督之 責，是金鼎公司抗辯依民法第188 條第1 項但書規定，而無 庸負連帶賠償責任，並無理由。
八、若庚○○及金鼎公司應負賠償責任，則被上訴人得請求之損 害賠償額為若干？
㈠戊○○部分：
⒈戊○○主張庚○○利用擔任營業員之機會，自87年至90年間 於附表一所示日期，盜賣附表一所示股票，再利用事先盜蓋 戊○○印文之空白提款單及以偽造補發之銀行存摺，提領盜 賣之股款，戊○○因而受有附表一之損害，合計4,971,722 元；又其自87年至92年間陸續委託購買如附表二、附表三所 示股票，庚○○未依委託買進，卻向戊○○謊稱已買進，再 以同前所述相同方法盜領戊○○繳交之交割款，計有如附表 二5,689,058 元、附表三第1 至3 項242,347 元，扣除附表 三第4 項庚○○回存13,876元，受有5,917,529 元之損害； 另其未委託買賣，庚○○擅自利用戊○○證券帳戶及金融帳 戶款項，於89年7 月28日買進開發2 張，共盜領存款88,125 元，於同月29日賣出開發2 張，存入70,488元，造成戊○○ 存款損失17,637元之事實，業據庚○○於原審及本院迭次自 認在卷，並有庚○○提供與戊○○之對帳股票明細（原審卷 第147 、148 、255 頁）、大眾銀行營業部95年3 月28日（ 95 ） 營發字第236 號函所附歷史交易資料（原審卷第222 至232 頁）、金鼎公司提供證券交易紀錄（本院卷第328 至 337 頁）為證。金鼎公司對上開附表一至附表三及開發股票 買賣差價17,637元之各筆款項領取等情均表示不爭執（本院 卷第113 、187 、188 、230 頁），惟附表一之金額合計應
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