臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度選上更(二)字第15號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
共 同
選任辯護人 李昌明律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服台灣高
雄地方法院94年度選訴字第16號中華民國95年5 月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第42號、
第43號、第56號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○○、甲○○部分撤銷。
乙○○○、甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年，均減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案之香皂禮盒伍盒沒收。
事 實
一、乙○○○原係高雄縣第3 選區（大寮鄉、林園鄉）選出之縣 議會第15屆縣議員，參加民國94年12月3 日投票之高雄縣第 16屆縣議員第3 選區選舉時，其夫甲○○、司機張簡新都、 簡龍助及選舉樁腳張簡榮松、林祈文、林愛玲、陳李碧琴、 陳新居、侯佩彣、張簡不等人共同為乙○○○助選，為使乙 ○○○順利當選，乙○○○與甲○○、張簡榮松及已判刑確 定之張簡新都、簡龍助、林祈文、林愛玲、陳李碧琴、陳新 居、侯佩彣、張簡不共同基於對有投票權之人交付賄賂，而 約其為投票予乙○○○之一定行使之犯意聯絡及行為分擔， 先由乙○○○之夫甲○○於94年9 月3 日向位於台北市○○ ○路○ 段195 號3 樓不知情之余淑慧所經營之成祥禮贈品公 司，以每盒新台幣155 元之價格，訂購Dalan 牌香皂禮盒（ 內有6 塊香皂、洗髮乳、沐浴乳各1 個、牙膏2 條及沐浴球 ），合計共花費95,015元購入613 盒，余淑慧分別於94年9 月5 日至同年94年10月中旬某日分4 批委託中連貨運公司送 至候選人乙○○○設於高雄縣大寮鄉○○○路123 之1 號競 選總部，再分送各樁腳，作為賄選之用。乙○○○等人先後 以下列時地所示之方式，將前揭供賄選用之香皂禮盒發送予 該選區有投票權人，作為賄選之用：
㈠經由其樁腳林祈文、林愛玲、陳李碧琴、陳新居、侯佩彣等 於附表編號1 至3 所示之時間、地點，以召開座談會之名義 邀集該選區有投票權人到場，並安排乙○○○前往拜票，請 求選民支持於投票日投票予乙○○○，俟座談會結束後，將 香皂禮盒分送附表編號1 林愛玲26盒、編號2 陳李碧琴10盒 、編號3 侯佩彣29盒，再由林祈文、林愛玲、陳李碧琴、陳 新居、侯佩彣以附表編號1 至3 所示之分工方式為乙○○○ 將前揭供賄選使用之香皂禮盒發送於附表編號1 至3 所示許 清文、莊一、張明來、陳守國、何李碧梅、陳永坤等高雄縣 第3 選區有投票權之人，並要求渠等有投票權之人於投票日 投票予乙○○○，渠等亦允諾投票支持乙○○○。 ㈡由張簡新都、簡龍助擔任乙○○○司機，於94年9 月至10月 間高雄縣縣議員選舉期間先後多次輪流駕駛小客車搭載乙○ ○○並攜帶香皂禮盒拜訪高雄縣第3 選區有投票權之選民， 其中張簡新都於附表編號4 所示時、地駕車載乙○○○前往 高雄縣大寮鄉○○路1 號李吳秋女住處，將賄選使用之香皂 禮盒1 盒交付有投票權人李吳秋女，並要求該有投票權之人 於投票日投票予乙○○○；李吳秋女亦允諾投票予乙○○○ 。
㈢委由甲○○、陳新居、張簡不、張簡榮松等人於附表編號5 至8 所示之時間、地點及分工方式，載運前揭供賄選所用之 香皂禮盒分送至編號5 張簡榮松10盒、編號6 陳新居10盒、 編號7 張簡榮松12盒、編號8 張簡不2 箱共12盒（陳新居、 張簡不部分已判刑確定），要求於投票日投票予乙○○○。 張簡新都、陳新居、張簡榮松、張簡不亦均應允而收受之。二、嗣於94年11月9 日上午6 時許，由臺灣高等法院高雄分院檢 察署檢察官暨台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄縣調 查站調查員、高雄縣政府警察局刑警大隊偵查員持高雄地方 法院核發之搜索票至乙○○○等人住處執行搜索，並扣得賄 選用之香皂禮盒5 盒，始查獲上情。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣政府警察局移送台 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上
先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本件當事人對證人李吳秋女、何 李碧梅、莊一、張明來、陳守國、陳永坤於警詢、偵查中所 為陳述，於本院準備程序，均明示同意作為證據，審酌證人 李吳秋女、何李碧梅、莊一、張明來、陳守國、陳永坤於警 詢、偵查中所為陳述均出於自由意思，檢警人員並無不法取 供情事，認為適當，均具有證據能力。
二、按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有 實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請 核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之 情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時 內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條、第6 條、第 11條規定已明。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以 監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶 內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證 據之一種。本件卷附之乙○○○所使用00-0000000、000000 0000及甲○○所使用之0000000000號電話之通訊監察作業報 告及譯文，均係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊 監察書予以監聽錄音所製作，有該署檢察官通訊監察書在卷 可稽，且當事人及辯護人均於本院準備程序明示同意其證據 能力，則卷附監聽譯文及監聽錄音帶，自有證據能力。三、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書。」本件卷附之高雄縣大寮鄉戶政事務所以95 年9 月4 日大鄉戶字第0950003259號函、成祥禮贈品公司 訂貨合約書3 紙、中連貨運實物收據2 紙、台灣企銀士林分 行余淑慧00000000000 帳戶存摺明細表1 紙，俱符合上揭文 書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且有其他於可信之特 別情況，上開文書應具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。扣案物品扣案之香皂禮盒係以物品之存在本身 做為證明事實之證據；卷附監視翻拍照片14張，乃以科學、
機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開 物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條 第1 項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○○、甲○○坦承購買禮盒分送助選 人員及轄區有投票權之人，而約其為投票權之一定行使不諱 ，核與證人林祈文、張簡新都、侯佩彣、簡龍助、陳李碧琴 、許清文、陳國川、吳素鳳、余淑慧、莊一、張明來、陳守 國、何李碧梅、陳永坤、李吳秋女等人分別於原審、本院前 審陳述相符屬實，復有乙○○○所使用00-0000000、000000 0000及甲○○所使用之0000000000號電話之通訊監察作業報 告及譯文、成祥禮贈品公司訂貨合約書3 紙、中連貨運實物 收據2 紙、台灣企銀士林分行余淑慧00000000000 帳戶存摺 明細表1 紙、監視翻拍照片14張及附表所示扣案之香皂禮盒 可資佐證。
㈠證人即共同被告張簡榮松雖否認有與被告乙○○○共同以香 皂禮盒行賄有投票權之人之犯行，辯稱：乙○○○在我住處 設後援會，乙○○○的人送去香皂禮盒放在後援會，不是我 收受，我也不是後援會會長云云。惟查被告乙○○○於偵查 中直承：「94年10月間有1 次叫宣傳車載10多盒香皂禮盒到 張簡榮松家，要送給選民」等語（見台灣高雄地方法院檢察 署94年選偵字第42號卷㈢第182 頁）、「有請證人即共同被 告張簡榮松拿12盒香皂禮盒給選民作為見面禮」等語（見94 年選偵字第42號卷㈢第357 頁），另被告甲○○亦於偵查中 直承：「94年10月間有拿2 箱共12盒給張簡榮松請其轉送選 民，是我親自送過去他家（後援會地點），當天他不在，但 事先都已經跟他說過了」等語（見94年選偵字第42號卷第58 、61、62頁、94年選偵字第42號偵查卷㈢第360 頁），再參 以94年10月7 日被告乙○○○使用0000000000號撥打甲○○ 所使用000000000 號電話對話內容，被告乙○○○確有吩咐 甲○○載送香皂禮盒2 箱12盒至張簡榮松處等情，此有通訊 譯文1 份附卷可憑（見94年選偵字第42號卷㈠第192 頁）， 另被告乙○○○、甲○○於原審、本院上訴審理時亦直承以 禮盒贈送樁腳及選民從事競選活動，而約其為一定之投票行 為。
㈡又本件受賄之選民許清文、莊一、張明來、陳守國、何李碧 梅、陳永坤、陳國川、吳素鳳確係有投票權人，並有高雄縣 大寮鄉戶政事務所以95年9 月4 日大鄉戶字第0950003259 號函可憑（見本院上訴審卷㈠第223 頁），前開受賄選民並 均經判決確定，並有該案卷可稽，另李吳秋女（32年8 月3
日生，身分證統一編號：Ｚ000000000），係自89年11月6 日 即遷入高雄縣大寮鄉○○路1 號，即94年12月3 日高雄縣第 16屆縣議員投票時，屬第3 選區（大寮鄉、林園鄉）之公民 ，當時並無褫奪公權，即確係依法有投票權之人，經本院查 閱其戶役政系統及前科調查表無誤。
㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出 於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告等迭次 自白賄選，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。 由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符，本 件事證明確，被告乙○○○、甲○○犯行堪以認定。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈠查被告乙○○○、甲○○行為後，公職人員選舉罷免法部分 條文業於94年11月30日經修正公布，並於同年12月2 日起發 生效力。修正前該法第90條之1 第1 項原係規定「對於有投 票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併 科新台幣40萬元以上4 百萬元以下罰金。」；修正後為「對 於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下 有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金」 ，是上開被告等人行為後該法第90條之1 第1 項已有變更， 比較新舊法之結果，以舊法有利於上開被告等人，依刑法第 2 條第1 項之規定，應適用最有利於上開被告等人之行為時 法，即行為時之公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項處罰 。
㈡被告等行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，並 於95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正 涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、 牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議 可資參照。茲：
⑴學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定 連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立
法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續 實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括 或擬製成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以 反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性 ，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成 立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要 件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所 定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關 聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接 續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者 。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意， 而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均 尚屬有間。公職人員選舉罷免法第91條之1 第1 項所定之 對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為 人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人 交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行 使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於 構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵， 其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此 類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一 罪（最高法院96年度台上字第1494號判決要旨參照辦）。 ⑵刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人 以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊 法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含 陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「 實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共 同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更 ，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以 新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度 台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。 ⑶現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律 修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑 罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變 更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之 問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之 情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律
適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。…依刑法 施行法第1 條之1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量 新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位 折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新 舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下 ，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第 2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台 幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之 問題（最高法院96年度台上字第4185號判決要旨參照）。 ⑷被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑 為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下 折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標 準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除 ）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被 告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟 95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規 定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千 元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前 後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前 之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段 ，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準 。
三、核被告乙○○○、甲○○對於其選舉樁腳林愛玲、陳李碧琴 、侯佩彣以及選民許清文、莊一、張明來、陳守國、何李碧 梅、陳永坤等高雄縣第3 選舉區有投票權之人交付香皂禮盒 ，而約其投票權為一定之行使，係犯修正前公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而 約其投票權為一定之行使罪。而上開行為雖同時該當於刑法 第144 條第1 項之投票行賄罪，惟因修正前公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪與刑法第144 條第1 項 之投票行賄罪間，具有特別法與普通法之關係，依中央法規 標準法第16條所定之法律適用原則，自應優先適用修正前公 職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪處斷。按共 同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行 為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為
者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之 行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供 參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發 生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所 謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於 相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪 之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參 與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負 共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一 共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為， 他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實 施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字 第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、 第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第 1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告乙○○ ○、甲○○、張簡榮松等人間基於使乙○○○當選高雄縣第 16屆縣議員之共同目的，並為達成此一共同目的，而基於彼 此間共同犯意之聯絡，分工實行犯罪行為者，均為共同正犯 ，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。公職 人員選舉罷免法第91條之1 第1 項所定之對有投票權人交付 賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人 當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利 益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付 賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已 具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付 賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評 價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1494 號判決要旨參照）。又被告乙○○○、甲○○於偵查中自白 投票交付賄賂罪應依公職人員選舉罷免法第90條之1 第5 項 規定減輕其刑。
四、原審就被告乙○○○、甲○○部分予以論科固非無見，惟查 ：㈠被告等於同一次選舉中，向多數人賄選，屬集合犯，原 判決認係連續犯，自有未合。㈡公職人員選舉罷免法第90條 之1 第1 項交付賄賂投票罪，以對於有投票權之人，行求、 期約或交付賄賂，而約其為一定行使，其交付之對象是否為 有投票權人，自應於理由內詳為說明，原判決未說明收受香 皂禮盒之許清文、陳國川、吳素鳳、莊一、張明來、陳守國
、何李碧梅、陳永坤、李吳秋女等人為有投票權人，亦有未 恰。㈢又原判決認被告乙○○○、甲○○對於有投票權之王 楊玉盞、王乃珍、張簡火城介紹工作，認係犯修正前公職人 員選舉罷免法第第90條之1 第1 項交付不正利益罪，亦有未 合（詳後說明）。㈣又被告等所犯賄選罪，在中華民國96年 4 月24日以前，其罪刑合於減刑條件，原審未及依中華民國 96年罪犯減刑條例規定予以減刑，亦有未合。檢察官上訴指 摘原判決量刑過輕不當，尚非全無理由，被告乙○○○、甲 ○○指摘原判決量刑過重不當，固無可取，且原判決此部分 既有如上所述可議之處，即屬無可維持，此部分應由本院撤 銷改判，審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷 候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸 關國家政治之良窳，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而 賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實 行民主政治之真意，被告乙○○○、甲○○夫妻為候選人即 被告乙○○○得以順利當選，竟對有投票權人交付賄賂，敗 壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立，被告乙○○ ○是候選人，被告甲○○為乙○○○之夫，因其妻參選才參 與賄選，被告乙○○○、甲○○於偵查中自白投票交付賄賂 罪等一切情狀，各判處如主文所示之刑（原審審酌之範圍較 大，本院審酌之範圍較小，本應量處較原審為輕之刑，惟檢 察官上訴主張原審量刑過輕，尚非全無理由，爰略加及略減 之後，仍量處如原審所示之刑）。並均依公職人員選舉罷免 法第98條第3 項及（修正前）刑法第37條第2 項規定（被告 等行為後本條項雖有修正，並於95年7 月1 日施行，惟本件 適用修正後之規定並未較有利於被告，故仍應依修正後刑法 第2 條第1 項前段，適用行為時法，即修正前之規定），宣 告被告張簡美雪、甲○○均褫奪公權2 年。又被告等所犯賄 選罪，在中華民國96年4 月24日以前，所處罪刑合於減刑條 件，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，於裁判 時各減其宣告刑二分之一，即各為有期徒刑3 月，褫奪公權 部分依同條例第14條，比照主刑減刑標準定之，即被告張簡 美雪、甲○○均減為褫奪公權1 年。又被告等之宣告刑及減 得之刑，並均依法諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣90 0 元折算1 日。扣案被告乙○○○、甲○○等人用以行賄用 之香皂禮盒5 盒，應依公職人員選舉罷免法第91條之1 第3 項規定沒收。至其餘扣案之現金、禮盒箱（僅為空紙箱）、 禮盒送貨單、履歷表，傳真紙，便箋、記事、記事表、禮品 目錄、存摺影本訂貨單尚難認與本案犯罪有關，爰不另為沒 收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：
㈠被告乙○○○、甲○○與已判決確定之張簡榮松共同基於賄 選之概括犯意聯絡，由乙○○○、林祈文（已判刑確定）於 94 年9月下旬，將香皂禮盒送至高雄縣大寮鄉○○村○○路 219 巷13號之1 侯佩彣住處，再由侯佩彣（已判刑確定）將 香皂禮盒發送予該選區有投票權人沈鳳珍、黃月霞（均判決 無罪確定），並要求沈鳳珍、黃月霞於投票日投票予被告乙 ○○○，因認被告乙○○○、甲○○此部分亦涉有公職人員 選舉罷免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人交付賂賄而 約其投票權為一定之行使罪嫌。
㈡被告乙○○○、甲○○復承繼上開犯意，致贈禮盒予「高雄 縣第三選區內有投票權之人」，要求其為投票權之一定行使 。
㈢被告乙○○○、甲○○復承繼上開犯意，於94年10月11日， 在高雄縣大寮鄉以安插安排升等職務等方式，允諾為僅具3 等書記資格之該選區有投票權人吳淑女，安插升等4 或5 職 等之職務，給予不正利益，而約吳淑女於投票當日投票給被 告乙○○○，嗣乙○○○於94年10月18日請高雄縣政府人事 室主任蕭博仁查詢，高雄縣政府蕭博仁回報在路竹、湖內有 該等職缺，新聞室亦有5 等辦事員職缺，惟比較忙碌，因上 開4 至5 職等職缺離吳淑女住所較遠及工作性質不佳而未前 往任職。
㈣被告乙○○○、甲○○復承繼上開犯意，由被告乙○○○於 94年9 月間某日，在高雄縣大寮鄉○○村○○路8 之83號被 告王楊玉盞住處拜票時，王楊玉盞要求乙○○○為其女兒王 乃珍介紹工作，乙○○○即以此不正利益為代價，要求王楊 玉盞、王乃珍於投票當日投票予乙○○○，王楊玉盞及王乃 珍遂予應允於投票當日投票予乙○○○。嗣乙○○○為王乃 珍尋得高雄縣文書課臨時業務助理之職務，復於94年10月12 日，乙○○○親自帶同被告王乃珍前往高雄縣政府文書課報 到任職。
㈤被告張簡火城於94年10月9 日至高雄縣大寮鄉○○村○○路 133 號乙○○○住處，適乙○○○不在家，乃向甲○○要求 幫其女張簡悅伶介紹工作，被告甲○○、乙○○○竟以安排 到高雄縣政府環保局工作為代價，以此不正利益之方式，要 求張簡火城於投票當日投票予乙○○○。嗣乙○○○確實為 張簡悅伶覓得高雄縣政府環保局工作，張簡悅伶亦前往工作 。因認被告乙○○○、甲○○此部分亦涉有公職人員選舉罷 免法第90條之1 第1 項對於有投票權之人交付賂賄或不正利 益而約其投票權為一定之行使罪嫌。
六、訊之被告乙○○○、甲○○均否認此部分犯行，辯稱：「沒 有向沈鳳珍、黃月霞買票」等語，被告乙○○○另辯稱：「 沒有以找工作或調職為由交換投票，並非不正利益」等語。 經查：
㈠證人即共同被告侯佩彣於94年11月9 日在法務部調查局高雄 縣調查站中固供述曾送給住在高雄縣大寮鄉○○村○○路21 9 巷3 之1 號「阿霞」及住在高雄縣大寮鄉○○村○○路21 9 巷10號「王太太」（阿珍）各1 盒香皂禮盒等語（見警卷 第69頁反面），然於偵查中又否認有轉送禮盒予「阿霞」、 「阿鳳」2 人（見94年選偵字第42號卷㈢第254 頁），另於 94年11月25日在法務部調查局高雄縣調查站中供述亦無法確 認是否有送香皂禮盒予「阿霞」、「阿鳳」2 人等語（見94 年選偵字第42號㈢第262 頁反面-263頁）。而於原審時亦未 明確供承向選民沈鳳珍、黃月霞2 人行賄，又於本院上訴審 審理時則供稱因時間太久可能記錯，不確定她們有沒有拿等 語，由證人即同案被告侯佩彣上述供述前後不一或不明確， 已非無疑，且警員並未前往高雄縣大寮鄉○○村○○路219 巷10號沈鳳珍住處搜索，而於94年11月9 日案發當天員警持 搜索票前往高雄縣大寮鄉○○村○○路219 巷3 之1 號黃月 霞住處搜索，亦未查獲香皂禮盒，有搜索扣押筆錄可按，又 查無其他事證足以證明被告沈鳳珍、黃月霞有收受香皂禮盒 之事實，尚難以證人即同案被告侯佩彣上述指證先後不一， 且不明確，有瑕疵之陳述，遽為被告等有向沈鳳珍、黃月霞 賄選，且沈鳳珍、黃月霞亦經判決無罪確定，不能證明被告 乙○○○、甲○○此部分犯行。
㈡公訴人指控被告等向「高雄縣第三選區內有投票權之人」、 綽號「不識字」之人賄選等情，但對「高雄縣第三選區內有 投票權之人」及「不識字」之人，究係何者？有若干人？是 否俱為有投票權之人？均無證據以實其說，按檢察官應善盡 實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形 成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定。 況公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人 ，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投 票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行 為，係屬階段行為。行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示 行為，不以相對人允諾為必要。交付賄選階段，除行賄者有 實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投 票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個 以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖 不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，
仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人 對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正 利益之犯行始克成立，行賄者方成立交付賄賂罪。 ㈢被告乙○○○介紹證人即共同被告王乃珍及張簡悅伶至高雄 縣政府工作，有無要求王乃珍、王楊玉盞、張簡火城必須於 縣議員選舉時投票支持乙○○○，惟查詢職缺並非公訴人所 指之「不正利益」，依證人即高雄縣政府人事室主任蕭博仁 於原審審理時之證述：「（問：94年10月乙○○○請你查職 缺的經過？）乙○○○有打電話到辦公室，我當時不在，後 來我回電，我問看看有什麼事情，乙○○○說要我幫他查4 到5 職等的職缺，當時我手上沒有資料，後來我打第2 通電 話給他，且因為他當時沒有明確告知到哪裡工作，因為一般 4 到5 職等戶政職缺是屬於一般行政，我跟他說鳳山這邊沒 有這個職缺，路竹有。」、「（問：當時乙○○○如何委託 你？）他當時只要我查職缺。」、「（問：他有無說怎麼查 ？）沒有。我們單位常常會有民眾或民意代表要求查職缺。 」、「（問：他有無提到安排或安插職缺？）沒有。」、「 （問：民眾可以到你們單位查職缺嗎？）可以，職缺是公開 的。」、「（問職缺是如何公開？）基本上來查的都是用電 話問，所謂職缺有內升和外補，內升是機關內部晉升，外補 則是在網路上公開上網。」、「（問：乙○○○查詢的職缺 是否有公開上網？）都有公開上網。」等語（參見原審審理 卷第295 頁至第297 頁），依證人蕭博仁上開證述查詢職缺 為一般民眾均得為之行為，被告乙○○○並未有違反法律規 定或行政上頒布之準則，違法或違規提供職缺訊息，且亦未 有安排職位之行為，換言之，被告乙○○○並無不法利用職 缺訊息，作為證人即共同被告吳淑女支持競選縣議員之籌碼 ，以允予投票支持縣議員候選人乙○○○之有投票權人始能 獲得訊息為條件，使允予投票支持之人能獲得上開「工作機 會」，進而提供其工作需要及滿足賺取金錢之慾望，該職缺 訊息自非屬「不正利益」，應無疑義。又依證人蕭博仁上開 所述，被告乙○○○並無交代安排4 至5 職等職務給證人即 被告吳淑女之行為，另從被告乙○○○與蕭博仁於94年10月 18日9 時26分31秒至同日9 時27分54秒、94年10月18日9 時 32分53秒至同日9 時34分39秒2 通電話對話內容以觀，被告 乙○○○亦僅有單純查詢職缺之行為，而無安插人事之委託 ，此有通訊監察作業報告表1 份在卷可憑（參見94年選偵字 第42號卷㈢第139 頁），另從證人即共同被告吳淑女以0000 00000 號行動電話與被告乙○○○之電話通聯內容觀之，被 告乙○○○亦無許共同被告吳淑女4 至5 職等之職務，僅答
應查詢職缺等語，此有通聯譯文1 份在卷可憑（見警卷第11 3 頁）。是同案被告吳淑女並未期約不正利益，而許以投票 支持乙○○○，吳淑女亦經判決無罪確定，亦不能證明被告 乙○○○、甲○○2 人此部分有交付不正利益之賄選罪。又 證人即共同被告王楊玉盞、張簡火城分別拜託乙○○○為女 兒王乃珍、張簡悅伶介紹工作，嗣乙○○○介紹王乃珍至高 雄縣政府秘書處文書課擔任臨時業務助理之職務；介紹張簡 悅伶至高雄縣政府環保局擴大就業方案臨時街道清潔工3 個 月之事實，固據被告王楊玉盞、王乃珍、張簡火城供承在卷 ，並經證人即同案被告乙○○○證述屬實。茲應審究者，乃 證人即共同被告王楊玉盞、張簡火城拜託乙○○○為女兒介 紹工作，有無允諾縣議員選舉時投票支持乙○○○；而乙○ ○○介紹共同被告王乃珍及張簡悅伶至高雄縣政府工作，有 無要求王乃珍、王楊玉盞、張簡火城必須於縣議員選舉時投 票支持乙○○○，始介紹工作機會。亦即本件乙○○○介紹 工作與證人即共同被告王楊玉盞、張簡火城、王乃珍縣議員 選舉投票支持乙○○○間，有無對價關係。經查證人即共同 被告王楊玉盞於警詢時稱：「我祇是利用乙○○○到我家拜 票的機會，順便請其幫我女兒找工作，絕對不是以投票支持 乙○○○，作為替女兒找工作的交換條件。」（見警詢卷第