臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度選上更(二)字第13號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方
法院95年度選訴字第16號中華民國96年2 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度選偵字第74號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對於有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，緩刑參年，並向國庫支付新台幣參拾萬元。褫奪公權肆年。未扣案之新臺幣伍仟元沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○係95年基層選舉第18屆屏東縣屏東市新興里登記第1 號里長候選人乙○○之鄰居與世交，甲○○為使其所支持之 乙○○能順利當選連任里長，竟基於對有投票權人行求賄賂 而約其為一定行使之犯意，於95年6 月2 日下午某時，在屏 東市○○街212 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付新 台幣（下同）5 千元予丁○○，要求丁○○及丁○○同戶有 投票權之人共5 人投票給乙○○，經丁○○拒絕收受（檢察 官因認其未收賄，故未予訴追），丁○○並誤以為賄款係由 乙○○所行求，即於翌日前往屏東縣屏東市○○街212 巷69 號乙○○競選總部返還5 千元。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站及屏東縣警察局屏東分局報 請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力之說明：證人鄭黃秀娣、丁○○分別於偵查中具結 後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項， 明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並 無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人亦已於法院審理 中經檢察官及被告實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官
偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○否認有行求賄賂之犯 行，辯稱其係給付購買地瓜葉價金5 千元予丁○○，並非行 求丁○○等家人投票給乙○○等語。
三、經查：
㈠乙○○係95年基層選舉第18屆屏東縣屏東市新興里登記第 1 號里長候選人，而丁○○戶內有投票權人共有5 人，且 被告甲○○於95年6 月2 日下午某時，在屏東市○○街21 2 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付5 千元予丁○ ○等情，已經證人鄭黃秀娣、丁○○分別於偵查中及原審 審理中結證在卷 (見選他卷第49、62頁、原審卷第70頁反 面），並有被告乙○○選舉宣傳單及丁○○、鄭黃秀娣個 人基本資料附卷可佐 (見選他字第158 號卷第40頁、選偵 卷第4 －5 頁），自堪以認定。
㈡被告甲○○固辯稱其係給付購買地瓜葉價金5 千元予丁○ ○，並非行求丁○○及家人投票給乙○○等語。然被告甲 ○○交付5 千元予丁○○時，要求丁○○及其同戶有投票 權之人共5 人投票給被告乙○○，經丁○○拒絕，丁○○ 乃於翌日前往屏東縣屏東市○○街212 巷69號被告乙○○ 競選總部返還5 千元之事實，已據證人丁○○於偵查中結 證稱：「是甲○○在菜園拿5 千元給我，本來他說要給我 地瓜葉的錢，最後說是乙○○要選里長要給我……我就把 錢還給乙○○」、「甲○○他說要還的話，要我拿去還給 乙○○」、「我交給乙○○本人我就出來了，我跟他說你 要拿給我的，我不要，乙○○沒有回應」、「他（指被告 甲○○）本來說要還我錢，後來說乙○○要選里長的」、 「 (問：甲○○拿5 千元給你時，你知道要選里長時，你 有無馬上要把錢還給甲○○？）有，他不要，他說如果要 還的話要我親自還給乙○○，他拿5 千元給我時，我以為 他要還我地瓜葉的錢」、「甲○○拿5 千元給我時，我有 問他是不是要還我地瓜葉的錢，但甲○○沒有回答，但甲 ○○要走時跟我說這是乙○○要選里長的錢」等語明確（ 見選他字第158 號卷第62－63頁）。再衡諸證人丁○○與 被告甲○○間既有生意往來，已如前述，足見2 人並無宿 怨仇隙，而被告乙○○亦曾協助證人丁○○之媳婦丙○○ 、孫女鄭雅菁處理車禍和解事宜，復經證人丙○○、丁○ ○於本院審理中結證在卷 (見本院卷第176 頁反面－177 頁、第179 頁正、反面），證人丁○○當無虛構事實誣指 被告甲○○之可能，證人丁○○上開證言應可採信。至證 人丁○○嗣於原審及本院審理中雖結證改稱被告甲○○所
交付5 千元係給付購買地瓜葉價金，而後其為感謝被告乙 ○○協助家人處理車禍和解事宜，故將其中2 、3 千元交 給被告乙○○競選總部之人，要贊助被告乙○○競選總部 煮東西給大家吃等語 (見原審卷第70頁反面－第71頁、本 院卷第176 頁反面）。但被告甲○○所交付5 千元倘係給 付向丁○○購買地瓜葉之價金，而丁○○倘係為感謝被告 乙○○協助家人處理車禍和解事宜，遂將其中2 、3 千元 交付被告乙○○競選總部之人，則證人丁○○於偵查中當 無不可據實陳述，證人丁○○豈有反結證稱被告甲○○交 付5 千元係要求投票給被告乙○○及嗣後返還5 千元給被 告乙○○等語？另參以被告甲○○於偵查中陳述積欠丁○ ○地瓜葉價金約3 千多元 (見選他字第158 號卷第72頁） ，被告甲○○倘確係意在清償地瓜葉價金，豈有交付5 千 元予丁○○之理？而證人丁○○復豈有未先扣除地瓜葉價 款，竟將5 千元全數交還之理？此均與常情有違。則證人 丁○○嗣於原審及本院審理中雖結證改稱之語是否真實， 即非無疑，證人丁○○其後之改稱，顯係迴護被告甲○○ 之詞，無可採信。
㈢另證人辜慶輝於本院前審審理中雖結證稱中其認識丁○○ ，丁○○於95年6 月間有騎機車至乙○○競選總部，由其 收受丁○○交付之3 千元，丁○○表示要煮飯湯用，其並 未告知被告乙○○等語（見本院更一卷第66－68頁）。然 證人丁○○於原審審理中結證稱其係走路至乙○○競選總 部，交付2 、3 千元給一位在競選總部幫忙的年輕人，其 並不認識等語（見原審卷第74、75頁）。彼此證述互核不 符，證人辜慶輝上開證述，亦難採為被告甲○○有利之證 據。
綜上所述，被告甲○○交付5 千元予丁○○，要求丁○○及 丁○○同戶有投票權之人投票給被告乙○○，事證明確，堪 以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告甲○○行為後，刑法第37 條第2 項已經修正，並自95 年7月1 日施行，修正前刑法第 37條第2 項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性 質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以 下。」，修正後刑法第37條第2 項為：「宣告一年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以 上十年以下褫奪公權。」，新法將宣告奪公權之宣告刑下限 提高為1 年，經比較新舊法，自以被告甲○○行為後之法律
較有利，自應適用修正後刑法第37條第2 項規定。又被告甲 ○○行為後，公職人員選舉罷免法已於96年11月7 日修正公 布全文，並自公布日施行，而修正前公職人員選舉罷免法第 90條之1 經移置為同法第99條，然法定刑相同，自無法律有 變更情形，自毋庸依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法，附 此敘明。
五、核被告甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項 行求賄賂罪。
六、原審認被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：㈠原審判決主文僅記載為「……對於有投票權人行 求，而約其投票權一定之行使……」，而未記載被告甲○○ 對於有投票權人行求「賄賂」，即有未當。㈡被告甲○○行 為後，刑法第37條第2 項已經修正，原判決未比較適用新舊 法，於法尚屬有違。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理 由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於 被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為求友人乙○ ○勝選，竟對有投票權人行求賄賂，危害選舉風氣，破壞選 舉公平性，行為後未坦承犯行，雖無可取，但考量被告甲○ ○僅有1 次行求賄賂行為，行求賄賂對象僅1 戶，賄款金額 5 千元等一切情狀，量處如主文所示之刑。再參酌本件選舉 係最基層之里長選舉，鄰里間人情壓力濃厚，被告甲○○為 支持乙○○當選乃出於個人意思對有投票權人行求賄賂，尚 非與候選人謀議大規模對有投票權人行求賄賂，情節顯屬較 輕，且僅有1 次行求賄賂行為，行求賄賂對象僅1 戶，賄款 金額5 千元，亦旋遭原本即堅定支持乙○○之投票權人丁○ ○拒絕，未實際發生影響選舉結果情形，是倘科以法定本刑 最低刑，衡諸一般人法律情感，仍嫌過重，其情顯可憫恕， 乃依刑法第59條定酌減其刑。又被告已是年逾六旬之人，前 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表在卷足憑，其 經此纏訟逾2 年半餘之偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再 犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知 緩刑3 年，且為勵其自新與自我警惕，並諭知被告應向國庫 繳付30萬元捐款。被告甲○○係犯公職人員選舉罷免法第5 章妨害選舉罷免處罰之罪，且經本院宣告如主文所示之有期 徒刑，應併依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定宣 告褫奪公權4 年。另未扣案之現金5 千元係被告甲○○用以 行求之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定， 不問屬於犯人與否，沒收之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係第18屆屏東縣屏東市新興里登
記第1 號里長候選人，被告甲○○為被告乙○○之選舉樁腳 。被告乙○○明知丁○○、鄭黃秀娣夫婦係第18屆屏東縣屏 東市新興里里長選舉之有投票權人，竟基於行求賄選之犯意 聯絡，於95年6 月2 日中午，被告甲○○在屏東縣屏東市○ ○街212 巷40弄14號丁○○住處前之菜園內，得知丁○○、 鄭黃秀娣夫婦家中共有5 位設籍於屏東縣屏東市新興里之有 投票權人，被告甲○○即交付5 千元予丁○○、鄭黃秀娣夫 婦，行求丁○○夫婦與家人於本次里長選舉時，將選票投給 登記第1 號之被告乙○○。丁○○夫婦當場拒絕，被告甲○ ○即表示若要退還，請直接還給被告乙○○等語，隨即離去 。嗣於95年6 月3 日下午，丁○○即至屏東縣屏東市○○街 212 巷69號被告乙○○競選總部，返還5 千元予被告乙○○ 。因認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權人行求賄賂罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第 1 項之對於有投票權人行求賄賂罪嫌，係以證人丁○○、鄭 黃秀娣證述、被告甲○○陳述及卷附證人丁○○、鄭黃秀娣 之戶籍謄本，資為論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○否認有對於有投票權人行求賄賂犯 行，辯稱其並未行求賄賂丁○○、鄭黃秀娣等語。四、經查，被告甲○○於95年6 月2 日下午某時，在屏東市○○ 街212 巷40弄14號丁○○住處附近菜園內，交付5 千元予丁 ○○，要求丁○○及其同戶有投票權之人投票給被告乙○○ 之事實，固已如前述。惟被告乙○○既否認指示被告甲○○ 行求賄賂，且被告甲○○於原審審理中亦結證稱被告乙○○ 並未拿錢令其助選等語 (見原審卷第93頁）。參以證人丁○ ○於偵查中上開證述，亦未證述被告乙○○有何指示被告甲 ○○行求賄賂之情。況依一般經驗法則，於競選期間，競選 幹部各傾全力爭取選票之際，往往各自運用其人際關係，非 必然均出於競選總部之策略作為，殊有可能非候選人被告乙 ○○所能知情，故被告乙○○是否有指示被告甲○○對丁○ ○及其家人行求賄賂，亦非無疑，自仍須調查其他積極證據 證明。至證人丁○○於偵查中固結證稱因被告甲○○表示要 將5 千元直接返還被告乙○○，其乃將5 千元返還被告乙○ ○親收等語 (見選他字第158 號卷第62－63頁），然在選戰 正殷之際，如將丁○○交還5 千元之事加以聲張，對於選情 之影響難以評估，被告乙○○身為候選人，縱使不知被告甲 ○○向丁○○行求賄賂，衡情亦有可能收下丁○○交還之5 千元，且在欠缺其他證明被告乙○○與被告甲○○自始具有 共謀賄選之前提下，尚難據此間接推論被告乙○○與被告甲
○○有共同賄選之犯意聯絡與行為分擔。此外，復查無其他 積極證據足以證明被告乙○○有共同對於有投票權人行求賄 賂犯行，被告犯罪應認為不能證明。
五、原審疏未詳查，率認被告乙○○觸犯對於有投票權人行求賄 賂罪，而予論罪科刑，被告乙○○上訴意旨否認犯行，非無 理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判， 論知被告乙○○無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項、刑法第11條、第2 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 陳志銘
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 12 月 18 日 書記官 楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條
公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項：對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金。預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。