臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上重訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪幼珍 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字
第11號中華民國97年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄
方法院檢察署96年度偵字第29088 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）90年間先後因竊盜案件，經台灣高 雄地方法院各判處有期徒刑1 年4 月、2 年2 月確定，2 罪 接續執行，於95年12月8 日縮短刑期假釋出監，於96年5 月 14日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改，明知具有殺傷力之其 他可發射金屬或子彈之槍枝或子彈為槍砲彈藥刀械管制條例 所管制之管制物品，未經許可不得持有，竟基於持有具有殺 傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝及子彈之犯意，於95年 12月8 日假釋出監後某時起，自不詳姓名者取得具殺傷力之 改造手槍1 支、9mm 制式子彈1 顆、金屬彈殼組合直徑8.9m m 金屬彈頭而成之改造子彈1 顆而無故持有之。嗣於96年5 月9 日晚上9 時35分許，甲○○隨身攜帶上開槍、彈，搭乘 王人鋒所駕駛之車號Y4-412之營業小客車，竟另基於殺人之 犯意，於該營業小客車行至高雄縣鳳山市○○○路89號前， 自右後座持上開改造手槍朝王人鋒頭部右側擊發，擊發之銅 質彈頭自王人鋒右外耳道7 上公分、前1 公分處進入，經過 右顳部形成6 ×4 公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板1.3 ×1 公分，內板2 ×1. 3公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦 、左顳葉進入左側頭骨形成內板1.7 ×0.5 公分及外板2.5 ×2 公分之穿通口，最後停留於左外耳道上9 公分、前4 公 分頭皮帽狀腱膜處，並致周邊謀狀腱膜出血5 ×3 公分，造 成王人鋒頭部嚴重受傷。王人鋒遭槍擊後，因行車失控撞擊 停放上址門前，曾振男所有之YU-5162 車號自小客車而停止 （王人鋒所駕駛之營業自小客車引擎猶仍發動中）後，甲○ ○即持上開改造手槍乘隙開啟右後車門逃逸而去，惟仍將上 開經擊發子彈之彈殼1 枚及上開制式子彈1 顆遺留車上。嗣 曾振男聞聲下樓，發覺上情，立即報警，並攔下路過之救護 車將王人鋒送醫救治，延至96年5 月11日上午8 時許，王人 鋒仍因中樞神經損傷不治死亡。嗣經警循線於同年10月10日 下午4 時許，在高雄市○○區○○路口時查獲甲○○。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 本件證人即報案人曾振男，證人即救護車司機林謙榮於警詢 中之陳述，此部分上訴人甲○○及辯護人於審理時不爭執， 依前述規定，其等於警詢中之證言有證據能力。又證人即上 訴人之姊林玉芳於警詢時所述：曾於3 、4 月前帶被告去剪 髮等語，是為彈劾上訴人甲○○所述是否實在，並非槍殺犯 罪構成要件之陳述，屬彈劾證據之範疇，是前開林玉芳於警 詢時之陳述，亦有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人邱志鵬、潘振達、林雅惠、林慶楨等人於檢察官 偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其等4 人於偵 查中之證言自均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人林慶楨於警詢中及 法院審理時之供述經核有前後陳述不符之情形；另證人陳再 發於警詢時曾為供述，然於原審審理時援引刑事訴訟法第18 0 條第1 項第1 款之規定拒絕證言，其情形等同與前揭警詢 中所為之陳述與審判中不符者之情，審酌其等2 人於警詢中 之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知 ，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員 同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為 迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述 ，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○矢口否認持槍殺害被害人王人鋒，辯稱： 我沒有持槍，也沒有前往槍殺王人鋒，當時我人在台南縣佳 里鎮云云。惟查：
（一）被害人王人鋒遭槍擊後，其所駕駛之車號Y4-412號營業小 客車失控撞擊停放於高雄縣鳳山市○○○路89號前，曾振 男所有之YU-5162 車號自小客車才停止，曾振男聞聲下樓 察看，發現駕駛即被害人王人鋒全身是血，旋即報案，並 攔下路過之救護車將王人鋒送醫急救等情，業據證人即報 案人曾振男於警詢、證人即救護車司機林謙榮於警詢中分 別證述明確，而被害人王人鋒經送醫救治，結果因頭部槍 傷造成中樞神經損傷死亡一情，亦經檢察官會同法醫師相 驗、解剖鑑定屬實，並製有相驗屍體證明書、驗斷書及相 驗照片6 張、解剖報告書、鑑定報告書在卷為憑；另被害 人王人鋒係因他人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡一 情，亦經法務部法醫研究所鑑定屬實，有該所製作之鑑定 報告書在卷可證，且有在王人鋒所駕駛之上開營業小客車 內搜獲之已擊發彈殼1 顆、子彈1 顆，及於死者王人鋒頭 顱內起出之彈頭1 顆扣案可為佐憑，並有案發現場勘查照 片附卷可稽。又上開扣案之彈殼、彈頭及子彈各1 顆，經 送鑑定認係已擊發之土造金屬彈殼、直徑8.9mm 之土造金 屬彈頭及口徑9mm 制式子彈，有內政部警政署刑事警察局 96年5 月24日刑鑑字第0960074274號槍彈鑑定書附卷可稽 ，被害人王人鋒確因他人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷 死亡等事實，至堪認定。
（二）被害人王人鋒於被槍擊後其所駕駛之車號Y4-412號營業小 客車失控撞擊停放於高雄縣鳳山市○○○路89號前，曾振 男所有之YU-5162 車號自小客車而停止，上訴人即手持不 明槍械開啟該營業小客車右後車門逃離現場一情，亦經證 人邱志鵬、潘振達於偵查及原審審理時分別稱：「在警局 有先指認照片，後指認本人就是被告」「有指認照片及人 ，指認的人就是當天追的人」等語（見偵一卷第57至59頁 、原審97年4 月15日審判筆錄），及秘密證人A1於審理時 （見原審97年4 月1 日審判筆錄）證述明確，且有監視錄 影系統翻拍照片3 張、光碟1 片附卷可稽（見警二卷第29 、30頁、本院卷）。另據證人林雅惠於偵查及原審審理時 均證稱：我認識被告，我曾於96年2 、3 月間，在高雄「 河堤飯店」幫被告推拿並做性交易1 次，被告即是前揭監 視錄影系統翻拍照片中之人等語（見偵一卷第59至61頁、 原審97年3 月25日審判筆錄），證諸上訴人甲○○於警詢
中坦承：96年2 、3 月間，以電話叫證人林雅惠出來幫他 按摩認識，且只見過這一次面等語（見警二卷第7 、8 頁 ），經核與證人前揭供述情節相符，又證人林雅惠於偵訊 時證述：被告有1 次打電話給她，問說高雄有無發生大案 件，殺人或搶劫或槍砲案之語，嗣經原審詰問時亦確認確 有於偵訊時為如上之陳述（見偵一卷第65頁、原審97年3 月25日審判筆錄），雖上訴人甲○○嗣後於偵訊及審理時 改稱：我與證人林雅惠第一次見面，從事性交易之日期為 96年5 月9 日云云，顯屬事後翻異之詞，自不足採。（三）證人林慶楨於警詢時陳稱：被告曾於96年5 月11日下午6 、7 時許，在南投縣埔里鎮鎮寶大飯店旁小吃店共進晚餐 ，被告託他幫忙找毒品，被告用餐後要開車離開時，曾拿 一個皮包給她看，皮包內有1 支手槍之語（見偵一卷第10 5 頁），嗣林慶楨後於偵訊時改稱：96年間被告沒有找過 他，我與被告從未見過面之語，並強調：警詢時確曾供述 有一個朋友來找他買毒品... 後來他有亮槍給他看等情， 該友人外號叫「小馬」，好像叫馬國昌，並告知警員這個 人是否有一位姊姊嫁來埔里等語（見偵一卷第187 頁）， 林慶楨再經原審詰問時仍陳稱：96年5 月11日，我是與小 馬見面云云。惟查：96年5 月11日下午7 時許，被告與證 人林慶楨確有以行動電話通話，通話時間長達230 秒之事 實，有通聯紀錄在卷可稽（見警七卷第28頁），證人林慶 楨是於警方提示上述通聯紀錄時，為如上警詢時之供述， 且依通聯紀錄顯示，此通電話是證人林慶楨撥打上訴人甲 ○○之行動電話，亦即是證人林慶楨與上訴人聯絡，且通 話時間長達230 秒，如謂證人林慶楨不知通話對象是何人 ，實難令人置信。況上訴人甲○○於警詢時曾供承：有一 位姊姊嫁到南投縣名間鄉等語（見偵一卷第81頁），而證 人即被告姊夫陳再發於警詢時亦曾供稱：被告有一位姊姊 （應該是被告母親鄰居）嫁至南投縣名間鄉等語（見偵一 卷第102 頁），經核與前述證人林慶楨告知警方該有人有 一位姊姊嫁到南投縣埔里等情大致相符。再者，經檢察官 線上查詢結果，並無證人林慶楨偵訊時所述：該友人馬國 昌之在監所資料，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯 在監所最新資料報表在卷可憑（見偵一卷第202 頁），由 是可證明證人林慶楨前揭警詢時所為供述之情節，顯與事 實相符，自可採為不利於上訴人甲○○之證據，至於林慶 楨事後於偵訊及審理時所為翻異之供述，顯屬事後迴護之 詞，自難採信。
（四）證人林雅惠證述：被告於96年2 、3 月間與我從事性交易
之時，蓄長髮且綁馬尾等語（見警二卷第34頁）；證人即 被告姊夫陳再發於警詢時陳稱：被告95年12月8 日出獄後 未再剪過頭髮，96年10月間，確曾告知警方被告有綁過馬 尾等語，陳再發並陳稱：至96年10月份，被告共剪過3 次 頭髮，第一次是林玉芳（被告姊姊）帶他去剪，第二、三 次是我帶被告去剪髮等語（見偵一卷第101 頁），經核亦 與證人即被告姊姊林玉芳於96年10月11日接受警方詢問時 所述：曾於3 、4 月前帶被告去剪髮等情（見警二卷第41 頁）相符，足見上訴人甲○○於本案發生時（96年5 月9 日）確實蓄留長髮無疑，嗣經比對亦與前揭監視錄影系統 翻拍照片中之人亦是蓄留長髮一情相符。另據證人陳再發 於警詢時陳稱：被告於95年12月8 日出獄後剛開始較胖， 於96年5 月份過後因精神不濟，就一直瘦下來，尤其是臉 部最為明顯等語（見偵一卷第101 頁），因陳再發指證甲 ○○以前較胖，警卷照片亦有上訴人甲○○蓄長髮者（見 警卷②第39頁第1 張照片）亦可證明上訴人甲○○所辯： 我沒有像監視錄影系統翻拍照片中之人那麼胖，也沒有蓄 留過長髮，也沒綁過馬尾云云，其所述並非實在，故尚難 僅以上訴人甲○○現時臉部輪廓較瘦與前揭翻拍照片中之 人較胖不同，即為有利於上訴人甲○○之認定。（五）被害人王人鋒遭人持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡之 事實，經綜觀全部案卷跡證，雖僅於案發現場所留被害人 營業小客車內搜獲彈殼及制式子彈各1 顆，並未搜出作案 用之槍械，然綜合前揭旁證及論述，上訴人甲○○即是本 件持槍射擊被害人王人鋒死亡之人，已臻明確。至上訴人 甲○○於偵訊時接受測謊鑑定，就「有關本案，案發當時 ，你有沒有向計程車司機開槍？之提問，回答：沒有」， 鑑定結果雖無不實反應，有高雄市政府警察局96年11月29 日高市警鑑字第0960070985號測謊鑑定書1 份在卷為憑， 然上訴人於96年11月21日接受測謊鑑定，時距本件案發之 時已逾6 個月之久，且測謊鑑定結果與前揭論證不符，自 難作為有利於上訴人甲○○之證據。又經本院將上訴人甲 ○○之照片與路口監視器所拍男子奔跑之照片送刑事警察 局及法務部調查局鑑定是否係同一人，雖均據函覆稱影像 模糊處理後仍無法辨識，此有刑事警察局97年9 月12日刑 鑑字第0970134802號函，及法務部調查局97年10月6 日調 科柒字第09700398120 號函可憑，惟因證人林雅惠於偵查 及原審審理時均證稱：認識被告，被告即是前揭監視錄影 系統翻拍照片中之人等語，及證人邱志鵬、潘振達於偵查 及原審審理時陳稱「在警局有先指認照片，後指認本人就
是被告」「有指認照片及人，指認的人就是當天追的人」 等語，並有該指認照片附於警卷②第39頁足稽，而警訊時 指認之被告甲○○照片，被告甲○○當時蓄長髮，核與監 視錄影帶照片之犯嫌蓄留長髮之情形相同，因前述3 證人 已指證明確，則刑事警察局及法務部調查局鑑定雖函覆稱 該照片影像模糊處理後仍無法辨識，惟此仍作為上訴人甲 ○○有利之證明。
（六）又上訴人甲○○之0000000000號行動電話於案發後1 小時 5 分、7 分（即2007年5 月9 日22時40分46秒、同日22時 42分32 秒 ，見警三卷第69頁）雖在台南縣佳里鎮有通訊 記錄，惟警員乙○○於本院審理時陳稱：「（問：從案發 地點到台南縣佳里鎮你有無開車測試？）答：有的，我從 晚上九點半從案發地點以時速100 公里開到佳里鎮不用一 小時就到了，我是從五甲路上五甲系統到中山高到麻豆交 流道下來往佳里鎮的方向行駛的」「一小時以內可到」等 語（見97年12月8 日本院審判筆錄）。因槍擊案發生地點 到台南縣佳里鎮之基地台一小時以內可以到達，是此仍不 能為上訴人甲○○有利之證明。
（七）本件作案之槍械雖未尋獲，然被害人王人鋒既是因上訴人 甲○○持槍射擊頭部造成中樞神經損傷死亡，已詳敘如前 ，故堪認上訴人所持以作案之槍械，顯屬具有殺傷力可發 射子彈之改造手槍無誤（因作案之槍械未扣案，本罪疑唯 輕原則，應認兇槍是改造手槍之有利於於上訴人甲○○之 認定）。
綜上所述，因證人林雅惠於偵查及原審審理時均證稱：認識 被告，被告即是前揭監視錄影系統翻拍照片中之人等語，又 證人邱志鵬、潘振達於偵查及原審審理時陳稱「在警局有先 指認照片，後指認本人就是被告」「有指認照片及人，指認 的人就是當天追的人」等語。因前述3 位證人已指證上訴人 甲○○即是監視錄影系統翻拍照片中之人及所追之人（另先 前其姊林玉芳於起初接受警員拜訪時亦指認案發現場影像之 該像片即是其弟甲○○），參以上訴人甲○○於命案發生後 1 小時即與證人林雅惠聯繫，有1 次並打電話給林雅惠，問 說高雄有無發生大案件殺人案件，足認證人林雅惠認識上訴 人甲○○，其指認上訴人甲○○即是前揭監視錄影系統翻拍 照片中之人應屬真實，事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責 之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、上訴人甲○○持有改造手槍，此部分係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有具有殺傷力之子
彈罪；上訴人甲○○持前開改造手槍開槍殺人，此部分係犯 刑法第271 條第1 項之殺人罪。上訴人甲○○以一行為持有 具有殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。又上訴人甲○○所 犯未經許可持有改造槍枝罪及殺人罪，犯意有別，行為互殊 ，罪名不同，應分論併罰。上訴人甲○○雖前於90年間先後 因竊盜案件，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑1 年4 月 、2 年2 月確定，2 罪接續執行，於95年12月8 日縮短刑期 假釋出監，已於96年5 月14日縮短刑期期滿執行完畢之事實 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，惟按刑 法第78條第1 項規定，假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以 上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假 釋期滿逾3 年者，不在此限。本件上訴人甲○○於95年12月 8 日至96年5 月14日之假釋期間，再故意犯前述非法持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪、殺人罪，依前揭刑法第 78 條 第1 項之規定，上開假釋自應於本案上訴人甲○○所 犯前述之罪判決確定後6 月以內撤銷之，則前案之假釋既經 撤銷，仍應執行原宣告刑，則其原宣告刑，尚非已執行完畢 ，是本案上訴人甲○○所犯前述持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝、子彈罪、殺人罪，不得以累犯論，併此敘明。三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第271 條第1 項、第55條、第37條第 1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第 4 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌上訴人甲○○非 法持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於社會治安造成危 害，其嗣後竟又持以槍殺被害人，造成實際上之危害，且被 告係在營業小客車內近距離持槍射殺被害人，手段凶殘，犯 罪後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，就其持有改造手 槍部分，量處處有期徒刑4 年，併科罰金新台幣10萬元，並 諭知罰金部分如易服勞役，以新台幣1 千元折算1 日；就殺 人部分，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；前述二罪並 與上訴人甲○○另所犯已判刑確定之數竊盜罪所處之刑合併 定其應執行刑為無期徒刑褫奪公權終身，併科罰金新台幣10 萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新台幣1 千元折算1 日。並說明上訴人甲○○持以槍殺被害人王人鋒所用之槍械 雖未扣案，然其既可射擊槍殺被害人，自具有殺傷力；另扣 案之9mm 制式子彈1 顆，經送鑑驗結果認具殺傷力，均已詳 述如前，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣 告沒收；另扣案之8.9mm 土造金屬彈頭及彈殼各1 顆，既已
擊發，已不具子彈之外型及功能，已非違禁物，故不予宣告 沒收。又說明同時為警查獲之無線電1 台、PDA1台、行動電 話6 支、玩具手槍4 支，因與本件罪名無關連性，其不予宣 告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適 當，上訴人甲○○上訴否認持槍殺人，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 12 月 22 日 書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271 條第1 項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。