臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1779號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於台灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1103號中華民國97年9 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2682號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部軍事 法院以94年度和審字第27號判處有期徒刑5 月，於民國（下 同）94年4 月12日易科罰金執行完畢。詎明知海洛因為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得 販賣及持有之，因綽號「姊仔」之劉靜芳（另案偵查）與甲 ○○約定如前往交付第一級毒品海洛因1 包（約0.2 公克） 並收取買方交付之新臺幣（下同）1 千元即可獲500 元之報 酬，甲○○遂與劉靜芳基於意圖營利，共同販賣海洛因牟利 之犯意聯絡，於96年1 月16日劉靜芳先與欲購買第一級毒品 海洛因之人談妥後，在高雄縣大寮鄉382 巷附近將1 包（約 0.2 公克）之海洛因及0000000000號行動電話交付甲○○與 買主及劉靜芳聯絡使用，由甲○○於同日晚上6 時55分許騎 乘車號WDK-946 號輕型機車前往高雄縣大寮鄉○○村○○路 「中山工商」附近，將上開海洛因1 小包販售予劉靜芳事先 聯繫好之姓名年籍不詳之成年男子，並收取販賣所得1 千元 。於交易完成之後騎乘機車離開，遭到場跟監及埋伏之員警 在高雄縣大寮鄉○○村○○○路382 巷口前見甲○○停車撥 打電話，遂上前逮捕，並扣得劉靜芳所有供聯絡販賣第一級 毒品所用之上開行動電話1 支及販毒所得1 千元等物，而悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。本件證人陳建誠於檢察官偵查中具結所為之陳述（ 見偵卷第30頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供
之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項有明文規定。本判決所引下列書證或物證 ，其原屬於傳聞證據部分，因檢察官及被告、辯護人均同 意作為證據，本院審酌卷內各該書面陳述作成時之情況， 認無顯不適當之情形，依上開規定均具有證據能力。二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審準備程序及審理 時坦承不諱（見原審審訴卷第19頁背面、訴卷第38頁），且 與證人即查獲員警陳建誠於偵查及原審審理時之證述、證人 即查獲員警洪宗松於原審審理時之證述相符，並有扣案0000 000000號行動電話（不含SIM 卡）及1 千元供佐，復有台灣 大哥大股份有限公司函、中華電信資料查詢單及查詢通話明 細函覆單各1 份在卷可查，足認被告前揭自白與事實相符， 應堪採信。被告雖以其所以在原審自白，係因警詢時遭刑求 ，才在原審說有販賣云云（見本院卷第56頁）。經查，被告 對其警詢時之供述於原審97年8 月15日審理時固辯稱：伊是 在刑求完畢後才承認有販毒。刑求的警察是陳建誠、洪宗松 ，還有一個胖胖的警察。（見原審卷第60頁）等語。然查， 被告於97年1 月17日羈押訊問筆錄時，就其警詢供述是否出 於任意性一節係辯稱：「在警察打我之前，我就已經有說出 幫劉靜芳拿毒品的事情。」（見聲請羈押卷第9 頁）；而於 原審97年6 月25日行準備程序時就同一事項改稱：「警察逮 捕我時，一開始我不知道是警察，我想要掙脫，他們為避免 我逃走，所以那時有肢體接觸，我所指警察毆打是指這部分 。」（見原審審訴卷第21頁）；復於原審97年8 月15日審理 時就同一事項再度改稱：伊是在刑求完畢後才承認有販毒。 刑求的警察是陳建誠、洪宗松，還有一個胖胖的警察。（見 原審卷第60頁），被告就所謂其警詢時供述非出於任意性之 具體理由及具體情形，前後說詞不一，是其對於警詢供述並 非出於任意性之抗辯是否屬實，已顯可疑。況被告於原審審 理時，已脫離警方之掌控，且在公判庭，又有公設辯護人在 場，並無任何非出於任意性之情形，被告上開所辯，係事後 卸責之詞，不足採信。被告販賣第一級毒品海洛因之犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一
級毒品，不得持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告與劉靜芳間， 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被 告持有第一級毒品海洛因後，復進而販賣，其持有之低度行 為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反 毒品危害防制條例，經國防部南部軍事法院以94年度和審字 第27號判處有期徒刑5 月，於94年4 月12日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，法定刑併科罰金刑部分應依刑法第47條第1 項 加重其刑（死刑、無期徒刑依法不得加重），又被告犯罪時 間係在95年7 月1 日刑法修正施行之後，自應適用修正後關 於累犯之規定，併此敘明。再被告所犯上開販賣第一級毒品 罪之法定本刑固為死刑或無期徒刑，因貪圖小利而販賣毒品 ，販毒數量非鉅且所得不多，可見被告並非販賣海洛因之大 、中盤商，尚非大量販賣毒品之流，衡之毒品危害防制條例 第4 條第1 項法定本刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒 品者相比，若處以被告該法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重 ，誠屬情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法 第59條之規定，酌減其刑，並就罰金刑部分（原判決贅載「 有期徒刑」部分，係誤載，應予刪除），先加後減之。又按 毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條第1 項至第 4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項 、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條 或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、 運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以 徹底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出 上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯， 而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最 高法院95年度臺上字第489 號、96年度臺上字第3849號判決 意旨參照）。查本件被告僅提供共犯劉靜芳之相關資訊以供 檢警追查，並未供出上游毒品來源，自無上開減輕其刑規定 之適用。至於辯護人質疑購買毒品之人可能係警方線民，沒 有真正購買的意思，被告應僅成立未遂犯云云。但此僅為辯 護人臆測之詞，且證人即承辦警員於檢察官偵查中具結後證 稱：係接獲線報而前往查緝等情（見偵卷第30頁），準此， 該購毒之人並非警方所派之線民。辯護人此項辯護，自難採 取。
四、原審以被告販賣第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條
例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條（原判決僅引 用刑法第11條前段，有疏漏，應予補正）、第28條、第47條 第1 項、第59條、第37條第2 項之規定，審酌被告僅為圖私 利，不顧國內反毒政策之執行、國人之身心健康及社會治安 之維護，竟藉販賣毒品方式牟利，助長毒品氾濫；但供出共 同正犯，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年 2 月，併認依其所犯販賣第一級毒品罪之性質，認有褫奪公 權之必要，依刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權6 年。 並以：共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得 之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收 時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之 情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知 被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不 得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒 收（最高法院97年度臺上697 號判決參照）。本案扣案之1 千元為被告與共犯劉靜芳因本案販賣第一級毒品所得之財物 ，是共犯所得應合併計算，應依同條例第19條第1 項規定與 共犯劉靜芳宣告連帶沒收之；被告係以扣案之0000000000號 電話作為本件販賣海洛因之聯絡工具，上開行動電話之機具 為共犯劉靜芳所有，門號則係由賴義允所申辦等情，業據被 告於警詢及原審準備程序中分別供述在卷（見警卷第3 頁、 原審97年6 月25日準備程序筆錄），並有中華電信資料查詢 在卷可憑（見偵查卷第48頁），堪認0000000000號行動電話 之機具為共犯劉靜芳所有供本件犯罪所用之物，至該門號之 SIM 卡則非屬被告及共犯所有之物，揆諸前揭說明，尚不得 予以沒收。至扣案之海洛因1 包（檢驗後淨重0.018 公克） 係被告供己施用毒品所用，業經其陳述在卷，且另案經台灣 高雄地方法院96年度訴字第1377號諭知沒收銷燬，不另為沒 收銷燬之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適（依 刑法第65條規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有 期徒刑，被告又係累犯），被告上訴意旨仍否認犯罪而指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 書記官 鄭翠芬
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。