臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1766號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣屏東地方法院97年
度金訴字第563 號中華民國97年9 月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1544號、2356號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨服務事業罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑叁年。扣案之空白簽單貳拾張、帳冊記事簿柒本、租賃契約書壹份、門號0000000000號行動電話壹支，均沒收。
事 實
一、丙○○明知經營期貨服務事業，應經主管機關行政院金融監 督管理委員會證券期貨局許可，並發給許可證照，始得營業 ，竟未經許可，基於經營期貨服務業之犯意，自民國（下同 ）93年4 月間起（起訴書誤載為93年7 月間），迄94年3 月 18日止，在其向蕭雪香承租之屏東縣長治鄉○○路553 號1 樓之1 ，擔任神國地下期貨之盤口，盤口代號為「小貞」， 招攬鍾偉上、甲○○（均業經檢察官為緩起訴處分）等客戶 ，以「臺灣證券交易所發行之加權股價指數期貨」（下稱台 指）之漲跌為下單依據，丙○○以 (00)0000000、00000000 00號行動電話接受彼等下單，再以上開電話將客戶下單報給 神國地下期貨，每口向客戶收取新台幣 (下同）450 元至55 0 元不等之手續費，每口抽取50元不等之報酬後，轉下單至 神國地下期貨（神國每口手續費為400 至500 元不等），仲 介客戶與神國對作，或由神國轉至與代號「606 」之地下期 貨公司對作，以下單後10分鐘之第一盤決定成交價格，依客 戶需求，以每點漲跌乘以200 、100 元不等方式計算盈虧， 每日結算輸贏，以此方式經營期貨服務事業。其中鍾偉上自 93年間起，為期7 、8 個月，每次透過丙○○下單3 至15口 ，原先每口手續費為600 元，嗣降為550 元，鍾偉上如贏款 ，由丙○○交付現金，如輸款，則應交付如數款項，無法付 款時，曾向不知情之陳文靜、嚴世薰借款，於93年5 月17日 分別由彼等彰化商業銀行帳號匯出5 萬元、10萬元至丙○○ 之子陳智浩第一商業銀行長治分行帳號，鍾偉上共輸約100 餘萬元。甲○○亦自93年4 月間起，向丙○○下單，每次5 至10口，以自己名下之玉山銀行帳號，每次匯款2 萬元至10 萬元不等至陳智浩上開帳號。嗣於94年3 月18日10時15分，
為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局在上址 查獲，扣得丙○○所有預備供經營地下期貨盤口使用之空白 簽單20張、供經營地下期貨盤口使用之帳冊記事簿7 本、租 賃契約書1 份、門號0000000000號行動電話1 支，及丙○○ 本人下單神國地下期貨所用之簽單1 張、丙○○承租之電腦 主機1 台、電腦螢幕4 台。
二、案經內政部警政署刑事警察局及屏東縣警察局移送臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案卷內各項證據，包括刑事訴訟法第159 條第1 項規定之 傳聞證據及同法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之例外 傳聞證據，檢察官及被告於本院審理時均表示同意得作為證 據，本院審酌該等證據作成及取得之過程均無不當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，認皆有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有以「小貞」名義向神國 地下期貨下單對作之情，惟矢口否認係神國地下期貨之盤口 ，而有招攬客戶仲介向神國地下期貨下單從中抽取手續費之 經營期貨服務業犯行，辯稱：鍾偉上是我很好的朋友，他在 賣茶葉，他送茶來給我時，我會讓他在我那裡直接向神國下 單玩期貨，我沒有賺他手續費，也沒有招攬他玩期貨，至於 甲○○我則並不認識云云。經查：
㈠證人鍾偉上迭於檢察官偵查及原審審理中具結證稱：93年間 我陸續從我住處打丙○○之手機向她下單給玩台指地下期貨 ，為期約7 、8 個月，每次下單3 至15口，手續費一口原先 是600 元，後來降為550 元，曾經輸了缺錢，向陳文靜、嚴 世薰調借款項，請其等匯入丙○○指定之陳智浩帳戶等語（ 見94年度偵字第1544號卷第295 頁、原審卷第38頁），並經 證人陳文靜、嚴世薰證稱：確有借錢予鍾偉上，依其指示匯 款至陳智浩上開帳戶內等語屬實（同上偵查卷第264 、267 頁），且有陳智浩上開帳戶存款明細在卷可資佐證（同上偵 查卷第170 至173 頁）。再者，證人即神國地下期貨之經營 者乙○○○於檢察官偵查中供稱：輸贏時，如果是盤口下單 ，會匯款給盤口，盤口也會從客戶處取得款項後匯給我們等 語（見同上偵查卷第336 頁），於原審審理中復證稱：下單 至神國，每口抽取之手續費以往是500 元，後來改為400 元 至400 餘元等語（見原審卷第36頁），綜合上開證言，可見 鍾偉上是打電話下單給被告，由被告轉至神國下單，被告從 中抽取50元不等之報酬，且鍾偉上下單所輸之款項則由其匯
款予被告指定之帳戶，足徵被告是神國地下期貨之盤口無訛 。被告固辯稱：鍾偉上部分僅係單純幫忙下單至神國云云， 則其何以能從中抽取報酬？又被告為何不直接要求鍾偉上將 款項匯至神國指定之帳戶，而是匯至伊使用之其子陳智浩帳 戶內？益見被告所辯情詞，有違常情。
㈡證人甲○○於檢察官偵查及原審審理中亦均供證：我不認識 被告，93年至94年3 月間，是朋友介紹那邊可以下單玩台指 地下期貨，是依下單處之指示匯款等語（見同上偵查卷第26 2 頁、原審卷第49頁、第50頁）；而證人甲○○確有匯款至 陳智浩上開帳戶內之事實，亦有該帳戶存款明細在卷可佐， 被告亦自承。不認識甲○○，若甲○○非在被告處所下單， 何以會知悉將款項匯入被告使用之其子陳智浩帳戶內，更足 認被告有擔任神國盤口之事實。
㈢被告供稱「其每次向神國下單僅約1 、2 口」云云，然依扣 案編號四、六帳冊記事簿之記載，其記載單日之下單口數均 超過被告自身下單之1 、2 口，且有高達18口之多，足徵被 告除自身下單外，另有仲介客戶至神國下單。亦足佐認被告 擔任神國盤口之事實。
㈣綜上，被告所辯，洵屬避就卸責之詞，委不足取。事證明確 ，被告犯行洵堪認定。
二、公訴意旨另以：
㈠被告丙○○除招攬鍾偉上、甲○○外，另招攬代號「光」、 「忠」、「安」、「行」、「裕」、「春」、「偉」、「英 」、「大頭」、「舞」、「月」、「張」、「ㄌ」、「桂」 、「育」、「羅」、「文仁」、「大」、「頭」、「神」、 「毛」等客戶向其下單，再由其轉向神國地下期貨下單，認 被告上開行為，除違反期貨交易法第112 條第5 款外，另涉 犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪、第268 條提供場所 賭博罪及期貨交易法第117 條第1 款之罪（違反同法第12條 規定）云云。
㈡被告丙○○另自93年間起，為期7 至8 個月在上址，以同法 向神國下單，每日5至8口，親自以上開方式，賭玩地下期貨 ，每星期輸贏結算，如輸款則以其子陳智浩台新銀行屏東分 行帳戶提款，或轉帳到神國指定之帳號；反之，如贏神國， 亦以同方式結算及匯款，計自己每星期向神國下單輸贏約數 萬元不等。丙○○復自93年間起，為期3 、4 個月，自己委 託或招攬客戶委託王慶堂（亦經檢察官為緩起訴處分），轉 下單至年籍不詳潘榮泰經營之地下期貨，王慶堂每口向丙○ ○收取400 元至450 元手續費，每次約1 至5 口，輸贏結算 使用陳智浩第一商業銀行長治分行，匯至王慶堂合作金庫高
雄大順分行帳號，或由王慶堂匯款至陳智浩該帳號，計丙○ ○約輸2 、30萬元，此部分亦涉犯期貨交易法第112 條第5 款、第117 條第1 款、刑法第266 條第1 項前段之普通賭博 罪云云。
㈢經查：
⒈扣案之被告所有計算紙頁上，固有上開「光」等代號及後 面列有阿拉伯數字之記載，惟訊據被告則堅決否認有招攬 上開代號「光」等客戶玩地下股價指數期貨之事實，辯稱 ：該計算紙頁上之代號數字是我幫老村長記載，與對作期 貨無關，是記載何事，因時間已久，我已不復記得等語， 本院核閱該計算紙頁上所記載之代號其後面阿拉伯數字， 並未記載下單口數，且諸多數字並非整數，諸如2603、15 01、194 、188 、1693、2997等，此與前揭被告收取50元 以上不等之手續費及指數每點輸嬴100 元、200 元之情形 不符，是該等數字代表之意義已難證明，則被告辯稱上開 「光」等代號，並非客戶之代號云云，應可採信。 ⒉公訴人固認被告違反期貨交易應在期貨交易所進行之規定 ，涉犯期貨交易法第11 7條第1 款之罪云云。惟被告所經 營者僅係期貨服務事業，並非期貨買賣之交易業務，依罪 刑法定主義，自不能論以該罪。
⒊再按未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含 有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。 地下期貨與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定 輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易 所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未 來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫 於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻 將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交 易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況 查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易， 吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少 政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌 。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然 不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替 代（最高法院97年度台上字第395 號、96年度台上字第 1675號判決意旨足參）。經營地下期貨交易者既不論以聚 眾賭博或賭博罪，則經營地下期貨服務業者，亦不能論以 上開賭博罪責。
⒋被告固坦認有下單至神國為地下期貨交易之行為，惟期貨 交易法所保護之法益，既在於期貨市場之健全發展，因此
，有關地下期貨交易之相關行為，即應依期貨交易法相關 罰則予以論處，不另論以賭博罪，已如上述。而期貨交易 法中就單純下單為地下期貨買賣者，並無相關之罰則規範 ，是被告上開單純下單為地下期貨交易之行為即屬不罰。 ⒌證人王慶堂於檢察官偵查及原審審理中均供證：有幫被告 轉地下期貨的單給「潘榮泰」（或「潘泰榮」），一次約 2 至5 口，不清楚被告有無接受別人下單等語（同上偵查 卷第281 頁、原審卷第37頁），依其證言，被告委託其轉 下單之口數不多，且不清楚是被告個人或被告接受客戶之 下單，自難佐認被告有仲介客戶透過王慶堂轉下單之期貨 服務行為。此外，復查無積極事證足資證明被告有此部分 犯行，自難認被告涉犯期貨交易法第112 條第5 款之罪。 ⒍綜上所述，公訴意旨被告所涉上開犯行，或無確切證據證 明，或與犯罪構成要件不符，應屬無證據證明被告犯罪， 而不能遽予論罪科刑。
三、查被告仲介台指地下期貨之下單，從中收取報酬，屬期貨交 易法第82條第1 項之「其他期貨服務事業」，被告未經主管 機關之許可，並發給許可證照，即擅自經營上開事業，核其 所為，係犯期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經 營其他期貨服務事業罪。又就經營事業行為之性質而言，應 含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的 ，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，僅成立單 純一罪，而無連續犯規定之適用。是本件被告所為，應僅成 立單純之一罪，公訴人認被告所為係屬連續犯，尚有未洽， 應予更正。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告並未招攬上開代號 「光」、「忠」、「安」、「行」、「裕」、「春」、「偉 」、「英」、「大頭」、「舞」、「月」、「張」、「ㄌ」 、「桂」、「育」、「羅」、「文仁」、「大」、「頭」、 「神」、「毛」等客戶下單加權股價指數期貨，已如前述， 原審一併予以論科，自有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決 撤銷，審酌被告規避主管機關之許可監督，未經許可擅自經 營期貨服務事業，助長地下期貨交易，影響正常期貨交易規 模，更有導致股市異常暴漲暴跌之虞，行為誠屬不當，惟念 其素行尚可，經營之規模非鉅等一切情狀，量處有期徒刑1 年。另被告犯罪時間在96年4 月24日以前，且宣告刑未逾1 年6 月，合於減刑要件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其刑期二分之一為有期 徒刑6 月。扣案之帳冊記事簿7 本，係記載指數漲跌、下單
口數、客戶輸贏之紀錄；租賃契約書1 份，係承租經營地點 之用；門號0000000000號行動電話1 支係轉下單至神國使用 之聯絡工具；空白簽單20張係預備供客戶下單並轉至神國下 單記載之用，均係供或預備供被告經營期貨服務事業所用之 物，且均屬被告所有，已據被告供明在卷（見同上偵查卷第 13頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至 簽單1 張，其上僅記載「6015ｘ2 」，被告供稱係其被查獲 當日自己下單至神國所用之物，並非無可能，本院復查無證 據證明係被告代客戶下單之物，即與本件犯行無關；另電腦 主機1 台、電腦螢幕4 台，係被告所承租之物，已據被告供 明（見同上偵查卷第13頁），非屬被告所有之物，爰均不予 宣告沒收。至上開無確切證據證明被告犯罪部分，因公訴人 認此部分與論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係， 故不另為無罪之諭知。
五、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可稽，家中有中風癱瘓之父母賴其照顧， 有其提出之診斷證明書附卷足憑，本院認徒刑之宣告，已足 資警惕教訓，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3 年，用 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 12 月 3 日 書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
期貨交易法第112條第5款
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。
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