臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1517號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字
第5476號中華民國97年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署96年度調偵字第821 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於傷害致人重傷暨定執行刑部分均撤銷。甲○○被訴重傷部分不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年11月間擔任址設高雄 市小港區大坪61-1號「山水餐廳」外場副理之職，前與乙○ ○經友人介紹而認識。乙○○於同年11月26日凌晨2 時許， 邀集友人丙○○、王正吉及尤勝仕等人一同前往「山水餐廳 」用餐飲酒，席間被告曾前來敬酒，嗣於同日凌晨4 時許結 帳時，乙○○酒後因細故與友人王正吉爭執，竟拿起山水餐 廳椅子砸向鐵門發生巨響，被告見狀上前阻止，同桌飲酒之 王正吉、尤勝仕紛紛離開「山水餐廳」至馬路上攔車，丙○ ○因酒醉在馬路旁休息，乙○○則走至該餐廳之停車場，潘 建州欲取車時見被告正在撥打電話而對其問話不予理睬，即 以手揮舞致被告眼鏡掉落，被告因而心生不滿，先以徒手毆 打乙○○，嗣6 、7 名原在餐廳姓名年籍不詳之成年人見狀 亦一同趕至停車場，並共同基於傷害之犯意聯絡，且對於眼 部乃人體重要部位，客觀上雖可預見如持棍棒往頭部毆打， 應可能造成眼睛視能有毀敗性、長期性無法痊癒之危險，竟 疏未預見，而由被告及上開6 、7 名姓名年籍不詳之成年人 持木棍或徒手毆打乙○○之頭部等處，致乙○○受有頭部外 傷併蜘蛛膜下出血，臉部10公分撕裂傷及左額部撕脫傷約6 公分、右眼挫傷併視神經損傷、頭骨及右眼眶骨骨折等傷害 ，且經送醫治療後，右眼視神經萎縮僅餘光感，視力小於0. 01以下，無法恢復，致生喪失右眼視能之結果。因認被告涉 犯刑法第277 條第1 項之傷害、第278 條（漏引第1 項）之 重傷害罪嫌等語。
二、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證 據能力，檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用其他審判 外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，均表示無意見或不爭執等語（見本院卷第31 、77至82頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情 形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據 ，合先敘明。
三、實體部分：
㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦認有於上開時地傷害乙○○之 事實，惟矢口否認有何傷害被害人乙○○右眼致重傷之犯行 ，辯稱：當時我因被打（已經撤回告訴，經原審另為不受理 判決）而持棍棒反擊，我雖有握烤土雞之棍子，但不確定是 否打到乙○○之頭部，且當時我手掌也骨折了，並無持棍棒 傷害乙○○之行為云云。
㈡經查：
⒈被告於94年11月間擔任址設高雄市小港區大坪61-1號之「山 水餐廳」之外場副理，前與乙○○經友人介紹而認識，乙○ ○於同年11月26日凌晨2 時許，邀集友人丙○○、王正吉及 尤勝仕等人一同前往「山水餐廳」用餐飲酒，席間被告曾前 來敬酒，嗣於同日凌晨4 時許結帳時，乙○○酒後因細故與 友人王正吉爭執，竟拿起山水餐廳椅子砸向鐵門發生巨響， 被告見狀上前阻止後，同桌飲酒之友人因而先行離去，王正 吉、尤勝仕紛紛走出「山水餐廳」至馬路上攔車，丙○○則 酒醉在該馬路旁休息，嗣乙○○走至該餐廳之停車場取車時 見被告正在撥打電話而對其問話不予理睬，即以手揮舞致被 告眼鏡掉落，被告因而動手毆打潘建州，「山水餐廳」內之 6 、7 名姓名年籍不詳之成年人見狀後趕至停車場，持棍棒 或徒手加入毆打潘建州，被告並進而持棍棒毆打潘建州倒地 等情，業據被告於原審及本院供陳不諱（見原審卷第56、12 6 至129 頁、本院卷第29頁），並經證人潘建州、丙○○、 王正吉於偵查及原審審理時證述明確（見偵字第13456 號卷 第65至67、94至95、100 頁、原審卷第96至99、100 至103 、117 至119 頁），是被告與當時6 、7 名在「山水餐廳」 內姓名年籍不詳之成年人於上開時地，共同毆打潘建州之事 實，應堪認定。
⒉乙○○因遭被告等人之共同毆打後隨即送醫，其受有頭部外 傷併蜘蛛膜下出血，臉部10公分撕裂傷及左額部撕脫傷約6 公分、右眼挫傷併視神經損傷、頭骨及右眼眶骨骨折等傷害 ，且經送醫治療後，右眼視神經萎縮僅餘光感，視力小於0. 01以下，無法恢復乙情，有高雄市立小港醫院94年11月26日 、94年12月5 日、97年4 月15日、財團法人義大醫院94年12 月19日診斷證明書、95年10月9 日高醫港秘字第0950001570 號函及所附病歷影本附卷可參（見警卷第27至29 頁 、調偵 字第821 號卷第1 至8 頁、原審卷第61頁），並經本院向國 軍高雄總醫院函調潘建州之病歷資料，據覆稱：病人僅於97 年8 月28日門診治療1 次，其診斷為右眼視神經病變，視力 小於0.1 等語，有該院97年10月6 日醫雄企管字第09700046 03號函附就診病情資料1 份在卷足憑（見本院卷第45至46頁 ），潘建州既因上開毆打行為，致其右眼視神經萎縮僅餘光 感，視力小於0.01以下，或0.1 以下，無法恢復之結果，顯 與被告等人之毆打行為有因果關係，堪以認定。 ⒊按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有 所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意 思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之 方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自 無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、88年台上字第 718 號、90年度台上字第3911號判決意旨可資參照）。觀諸 被告與潘建州發生爭執後，即出手毆打潘建州，該6 、7 名 姓名年籍不詳之成年人見狀即以徒手或持棍棒參與毆打行為 ，被告則再持棍棒毆打潘建州，是被告與該6 、7 名姓名年 籍不詳之成年人顯係於行為時，基於相互之認識，遂行毆打 行為，有傷害之默示合致，渠等有傷害犯意之聯絡等情，應 堪認定。
⒋被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
①被告於94年11月26日雖經診斷右手第四掌骨骨折，有其至屏 東縣潮州鎮全民醫院就診之診斷證明書在卷可參（見偵字第 13456 號卷第82頁），然被告果遭潘建州、丙○○、王正吉 、尤勝仕等4 人群毆，豈有僅受「右手第四掌骨骨折」1 處 之傷害，而無其他身體等處受傷之理？是其上開所辯，已難 遽採。復參以證人潘建州、丙○○、王正吉於偵查及原審審 理時均證述並未出手毆打被告等語（見偵字第13456 號卷第 67頁、原審卷第97頁），證人尤勝仕於偵查中亦證述：並未 毆打被告等語（見偵字第13456 號卷第67頁），是被告辯稱
係遭毆打成傷，而予以反擊云云，顯有可疑。又被告於同日 至屏東縣潮州鎮全民醫院急診時，係向醫師表示曾經骨折過 ，手術過3 次，當日因騎機車不慎跌倒至右手掌腫痛不適等 情，有全民醫院病歷及護理紀錄在卷可稽（見偵字第13456 號卷第79至80頁），是被告之第四掌骨骨折，是否確為潘建 州等人傷害所致，尤有可議。另觀之被告右手第四掌骨骨折 ，而其受傷處在其右手掌外側，有上開病歷可憑，參以被告 曾於偵查中證述前因車禍致手斷掉等語（見偵字第13456 號 卷第67頁），及其於本案發生前該右手掌曾骨折而手術過3 次，再審酌被告於當日凌晨先係徒手毆打潘建州，嗣始持棍 棒毆打潘建州，如前所述，堪認94年11月26日被告所受之傷 勢，應係其毆打潘建州用力過猛所致，被告辯稱係遭潘建州 等人毆打云云，無非事後推諉之詞，不足採信。 ②被告既與上開6 、7 名姓名年籍不詳之成年人，就渠等持棍 棒或徒手毆傷潘建州有犯意之聯絡，則不論係由參與毆打潘 建州之何人直接毆打潘建州之眼睛造成其右眼視能之傷害， 被告均應就此結果負責，業如前述，是被告辯稱潘建州之右 眼非其毆打所致云云，亦無從解免其對於上開傷害結果應負 之責，附此敘明。
㈢然按被告行為時刑法第10條第4 項第1 款所稱「毀敗一目或 二目之視能」（94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施 行，改為「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」），係指一 目或二目之視能已經完全喪失效用者而言，如所受之傷害， 經過相當之診治而能回復視能，或雖不能回復原狀而僅減損 甚或嚴重減損效能，並未完全喪失視能者，仍不得謂為該款 之重傷害（最高法院96年台上字第7007號判決意旨參照）。 本件被害人潘建州所受右眼挫傷併視神經損傷或右眼視神經 病變之傷害，經送醫治療後，右眼視神經萎縮僅餘光感，視 力小於0.01或0.1 以下，且無法恢復等情，雖已如前述，但 其右眼視神經既尚有光感，視力小於0.01或0.1 以下，並非 無光覺，且觀其於原審自承：「（問：現在右眼傷勢對你的 生活有無造成影響？），有，我從事美髮業，剪頭髮角度會 出問題，開車的距離判斷都會有影響，我會慢慢調適。」等 語（見原審卷第105 頁），足見其尚能從事美髮剪髮業務， 並能開車判斷距離，顯非僅以一目視能所能勝任；另其於本 院審理時更結證稱：我陸續有復健，視力現在大約0.3 至0. 5 ，醫生說是神經的問題，所以可以慢慢恢復等語（見本院 卷第76頁），本院為求慎重，當庭勘驗命其遮住視力正常之 左眼，僅以右眼目視，結果大約在常人行走3 步之距離，其 即可看清手動及正確手指之根數（見本院卷第76頁）。顯然
其右眼之傷害，應僅係視能減損或嚴重減損之情形，尚難認 已達完全毀敗之程度。又修正前刑法第10條第4 項第6 款所 謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於 前5 款所列舉之重傷，自不包括毀敗一目或二目之視能在內 （最高法院54年台上字第460 號判例意旨參照）。而被告行 為後，刑法第10條第4 項第1 款規定，雖修正為「毀敗或嚴 重減損一目或二目之視能」，惟經比較新舊法後，因舊法重 傷成立之要件較嚴，應以舊法對被告較為有利；且行為之處 罰，以行為時之法律有明文規定者為限，自應以被告行為時 之舊法為適用之依據。
四、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95 年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高 法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條 第1 項之規定，為新舊法比較：被告行為時有關刑法第28條 共犯之定義，第33條第5 款罰金最低額，均經修正，經綜合 比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用修正 前之規定。是核被告所為，應係犯刑法第277 條第1 項之普 通傷害罪。被告及數名姓名年籍不詳之成年人間就上開犯行 間，均具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規 定，論以共同正犯。公訴人認被告上開所為尚涉犯刑法第27 8 條（漏引第1 項）之重傷罪，顯有未洽，惟刑事判決得就 起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或 免刑之判決為限，諭知被告無罪或不受理之判決，自無變更 法條之可言（最高法院32年上第2192號判例意旨參照）。又 告訴乃論之罪經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴 訟法第303 條第3 款定有明文。普通傷害罪依刑法第287 條 規定為告訴乃論之罪，而告訴人潘建州於原審辯論終結（97 年7 月11日）前即97年3 月18日已具狀撤回告訴，並附和解 書表明撤回告訴之意，有刑事撤回告訴狀及和解書各1 紙在 卷可稽（見原審院卷第63、64頁）。揆諸前揭規定，此部分 自應諭知不受理判決。
五、原審關於傷害致人重傷部分予以論罪科刑，固非無見。惟其 認被告此部分所為係犯刑法第277 條第2 項之傷害致人重傷 罪，並變更檢察官重傷罪之起訴法條，容有誤會。被告上訴 意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原 判決關於傷害致人重傷暨定應執行刑部分予以撤銷改判，而 為不受理之諭知。
六、被告剝奪他人行動自由部分，經上訴後，於本院撤回上訴， 業已確定，茲不贅述，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
303條第3款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 凃裕斗
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日 書記官 郭蘭蕙