臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第1493號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
前列二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 戊○○
被 告 乙○○
號
被 告 丁○○
前列三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 于欣潔
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院93年度訴字第59號中華民國97年7 月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第21050 號、
第24181 號、第24732 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○、丙○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，甲○○處有期徒刑柒年，丙○○處有期徒刑陸年。扣案之大麻植栽壹仟壹佰零壹株，均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
事 實
一、徐千祥原係行政院海岸巡防署海洋巡防總局支援偵防查緝隊 專員，羅卓文則係徐千祥之線民，民國92年4 至6 月間某日 ，2 人基於意圖不法所有之犯意聯絡，謀議利用職務上之機 會，共同詐取檢舉獎金（此部分經台灣高等法院台南分院以 95年度上訴字第655 號判處徐千祥有期徒刑7 年10月，羅卓 文有期徒刑4 年，上訴最高法院經撤銷發回目前尚在更審中 ），先由羅卓文設法找尋大麻種子後，再找其他不知情之人 ，配合栽種大量的大麻植株，羅卓文再以秘密證人身份，出 面檢舉他人種植大麻，供徐千祥查獲，向政府詐取每株大麻 植株新台幣（下同）700 元秘密證人檢舉獎金。羅卓文遂依 計畫於同年7 月底，以大麻植株每株可有4500元市價行情， 遊說原無犯意之甲○○共同栽種大麻販售牟利，甲○○負責 找人栽種，羅卓文負責尋找買主，所得利潤對分。甲○○應 允後即於92年8 月初，與知情之丙○○及不知情之戊○○等 人，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563 號南方豬舍旁共同種
植大麻。迄同年8 月12日，為台南縣政府警察局麻豆分局執 行搜贓勤務時，意外在上址查獲甲○○及丙○○、戊○○3 人，並查扣大麻幼苗1781株及剛萌芽之大麻幼苗4830株、噴 藥器1 台、夾子3 支、筷子1 箱、黑色遮陽網1 張，惟未查 知甲○○亦共同涉及此案。
二、甲○○因上開大麻幼苗被查獲而未獲利心有未甘，且覺須對 丙○○有所補償，遂與羅卓文協議由甲○○在大陸尋找大麻 種子，然因故無法取得，羅卓文遂主動提議，可由其在泰國 取得品質更佳之大麻種子，嗣即由甲○○提供資金，讓羅卓 文前往泰國購買，雙方並協議羅卓文購得後，即交甲○○找 人代為栽種成株，再共同販售牟利。羅卓文依約搭機前往泰 國購得大麻種子約數萬粒，夾帶於茶葉罐內，於92年9 月30 日10時許返抵高雄，入關後隨即將大麻種子交由甲○○取走 ，隨後甲○○與丙○○共同基於意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻之犯意聯絡，在台南縣學甲鎮頭港里3 號處，栽種大 麻植栽約400 株。同年10月3 日6 時許，甲○○復夥同丙○ ○攜帶大麻種子，前往不知情之乙○○所提供之高雄縣茄萣 鄉○○路○段295 巷41號處栽種，並由甲○○指導乙○○栽 種技巧。同年10月間，甲○○再提供約5 、600 顆大麻種子 ，供丙○○及其不知情之堂弟丁○○在嘉義縣中埔鄉和睦村 公館43之3 號工寮處栽種，期間亦由甲○○負責指導丁○○ 栽種大麻之技巧。
三、嗣徐千祥於92年10月12日前某日，囑咐羅卓文先用電話聯絡 甲○○佯稱：「台北的買主許董欲南下購買大麻植株」等情 。羅卓文乃於同年10月12日8 時許，以其0000000000號行動 電話，與甲○○所使用0000000000號電話聯絡，騙稱：「買 主在趕了，我15日要給人家」等語，羅卓文事先於同年月16 日凌晨0 時許，與徐千祥共乘不知情之郭景星所駕駛之小客 車南下，並於當日凌晨3 時許，再以電話聯絡確定甲○○將 負責安排載送大麻植株至屏東九如會合交貨。甲○○則於聯 絡後，分別以電話通知丙○○、丁○○、乙○○將所植栽之 大麻幼苗，於當日凌晨6 時許，載運至台南縣關廟國中與甲 ○○會合。四人依旨會合後，並分乘2 部自用小客車前往屏 東九如交流道下等待買主，嗣即在屏東縣九如鄉九如高幹57 之1 號電線桿旁空地，遭徐千祥所率在場埋伏之海巡署直屬 船隊、高雄航空警察局、海巡機動隊等人員當場查獲，並扣 得上開大麻幼苗1101株。
四、案經海岸巡防署海洋巡防總局直屬船隊及內政部警政署航空 警察局高雄分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺 灣高等法院檢察署核轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接 作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對 被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被 告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官 ）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭 或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因 串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係 變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可 信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在 場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之 陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開 筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起
訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證 人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌 右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與 舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證 明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後， 其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。
（二）本件共同被告即證人甲○○於警詢中證稱：被告丙○○於 92年10月16日前已知種植埋係大麻種子；惟本院審理時則 證稱：被告丙○○不知情云云，其於警詢中及法院審理時 之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌共同被告即證 人甲○○於警詢時之陳述，離案發時間較近，較無可能串 證，且案重初供，一般較合實情等情狀，揆諸上開說明， 其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警 詢中之證言對被告丙○○而言，自有證據能力。二、
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ㈡本件共同被告即證人甲○○、證人羅卓文於檢察官偵查中所 為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 反對該項供述得具有證據能力之檢察官，亦未釋明上開供述 有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有 證據能力。
三、
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本判決所引用其他傳聞證據，業經當事人於審判程序同意作 為證據，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據 能力。
四、被告甲○○、丙○○及戊○○3 人及渠等之辯護人辯護意旨 均認：被告實施犯罪，係遭海巡署偵防查緝隊專員羅卓文及 其線民徐千祥「陷害教唆」所致等語，檢察官則以：縱認為 先前有陷害教唆之情形，惟事後係台南縣政府警察局於執行 搜贓勤務時無意間所查獲，教唆者與查獲者並非同一人，非 屬「陷害教唆」之問題，其因而取得之證據自仍有證據能力 等語。經查：
㈠按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身 或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯 罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義 而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利 用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕 偵查」，基本上可將誘捕偵查分為二類型，即對本無犯意之 他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型），此即最高法院所認之 「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警 察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為 者；第二種類型為對隱藏潛在犯意者（或稱具有事前之犯罪 傾向者），強化其原先之犯意或提供機會使其實施犯罪之類 型（機會提供型），此即最高法院所認之「釣魚」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最 高法院94年度臺上字第6315號判決意旨參考）。 ㈡「誘捕偵查」係純屬偵查犯罪技巧，為任意偵查之範圍；或 已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須 受基本權干預之限制（即干預之正當性，形式上是否合乎法 律保留原則，如符合法律保留原則，尚須探討實質上是否合
乎比例原則）。再者，就自由權而論，因自由權保障為不可 或缺之基本人權，就功能而言，係屬防禦權，用以排除國家 或人民不法之侵害，內容包含精神自由權，而精神自由權又 可區分為內在精神自由權及外在精神自由權，雖我國憲法並 未明文例示精神自由權為基本權之一，惟人性尊嚴為所有基 本權之根源，其應如何維護，乃世界人權宣言所揭示，並為 我國憲法保障人民自由權利之基本理念，且人性尊嚴包含二 個意涵，即人類存在本身就是一種意義，並非一種工具；人 內在思想必須被絕對保障，是內在精神自由權乃人類根本之 基本人權，應屬憲法第22條之所保障其他自由權利之一種甚 明。況刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不 問是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則， 是自司法院大法官會議釋字第384 號解釋以降，正當之法律 程序已屬我國憲法保障之範圍。關於「釣魚」即機會提供型 之誘捕偵查，依前揭最高法院判決意旨認為純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性，故依「釣魚」（即機會提供型）方式 所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。然就「陷害教唆 」而言（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純 粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構 成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形 成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴 機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪， 更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追 訴機關任務權限之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言 」，此已成為法治國家共同承認之原則，是以，司法警察設 計教唆原不具犯意之行為人犯罪，亦已違反人民對正當法律 程序之要求。揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已 涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受 基本權干預之限制，即形式上須合乎法律保留原則，實質上 亦應合乎比例原則。
㈢關於我國現行條文中，有無相關法律可作為「誘捕偵查」（ 指犯意誘發型）之法律依據，以符合法律保留之要求：按檢 察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即 開始偵查；司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並 將調查之情形報告該管檢察官及刑事訴訟法第229 條之司法 警察官；司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調 查之情形報告該管檢察官及司法警察官，刑事訴訟法第228 條第1 項、第230 條第2 項及第231 條第2 項分別定有明文 。另「警察對於下列情形之一者，為防止犯罪，認有必要，
得經由警察局長書面同意後，於一定期間內，對其無隱私或 秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行 觀察及動態掌握等資料蒐集活動：有事實足認其有觸犯最 輕本刑5 年以上有期徒刑之罪之虞者。有事實足認其有參 與職業性、習慣性、集團性或組織性犯罪之虞者」；「警察 為防止危害或犯罪，認對公共安全、公共秩序或個人生命、 身體、自由、名譽或財產，將有危害行為，或有觸犯刑事法 律之虞者，得遴選第三人秘密蒐集其相關資料」，警察職權 行使法第11條第1 項、第12條第1 項亦有明文。雖上開條文 係檢察官、司法警察（官）發動偵查之依據，然因該誘捕是 在於誘人將來犯罪，與一般之犯罪偵查不同，換言之，誘捕 偵查係誘騙第三者掉入陷阱犯罪，再以現行犯加以逮捕之偵 查方法，在性質上屬於對將來可能會發生之犯罪行為所進行 之偵查活動，與刑事訴訟法第228 條第1 項、第230 條第2 項及第231 條第2 項規定，犯罪偵查之發動須以已發生之犯 罪為前提不同；而觀之前開警察職權行使法第11條第1 項、 第12條第1 項之規定，依其文義應僅限於預防目的（事前防 止危害發生），並不及於追訴目的，均尚難作為誘捕偵查之 法律依據。至組織犯罪條例雖有「窩裏反」條款（第八條） ；證人保護法亦有身分隱匿及生活安置等相關規定（第11條 至第13條），然上開條文主要係針對犯罪集團成員，經由減 輕刑罰、施以保護等措施，以達犯罪偵防之目的，與誘捕行 為出於偵查機關有意識之介入，欺騙以形成犯罪自有岐異， 無法提供作為法律保留之基礎。從而，就現行法律而言，誘 捕偵查（指犯意誘發型）並無法律依據，如檢調人員以該方 式實施偵查，並因此查獲犯罪行為人，應屬違法。 ㈣另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有 明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外即違背於法 定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第15 8 條之2 第1 項本文）、違背告知義務（同法第158 條之2 第2 項）、不正訊問（同法第156 條第1 項）、應具結而未 具結之證言或鑑定意見（同法第158 條之3） ，其他違背法 定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在 發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號 ，仍應審酌：⒈違背法定程序之情節、⒉違背法定程序時之 主觀意圖、⒊侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⒋ 犯罪所生之危險或實害、⒌禁止使用證據對於預防將來違法 取得證據之效果、⒍偵審人員如依法定程序有無發現該證據
之必然性及⒎證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之 程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（參照刑事 訴訟法第158 條之4 立法理由）。是如屬違法之「陷害教唆 」，因係屬違反法定程序取得證據，則可能涉及證據禁止使 用之問題。而「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪 ，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在 於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障， 且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證 據能力（最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨參考）。 ㈤又因「陷害教唆」而取得之證據之所以不具證據能力，乃因 行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆， 始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘 捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精 神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生 之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再 予追訴，不則，實已違反「國家禁反言」之原則，是不應使 之具有證據能力。又陷害教唆側重在使原無犯意之人，因國 家人員之唆使而為正犯之行為，因之，在原先教唆者與事後 依旨查獲者係同一或其授意之人員或機關時，固應論以陷害 教唆，即在原先教唆者與事後查獲者並非同一人員或機關， 因就人民而言，上開人員同屬廣義之國家人員或機關，人民 若因而被逮補，其性質同屬國家之誘捕行為，基於上開法理 ，其因而取得之證據亦不應使其具有證據能力，始為衡平。 ㈥本件是否有「陷害教唆」之情形？①就事實一即92年8 月12 日查獲部分，經查確係具有警察身分之海巡署偵防查緝隊專 員徐千祥之線民羅卓文，奉徐千祥之命，為領取查獲大麻苗 栽之檢舉獎金，而陷害教唆被告甲○○所為（詳後述），其 因而取得之證據不具證據能力。②就事實二即92年10月16日 查獲部分，此部分係因甲○○因上開大麻幼苗於同年8 月12 日被查獲而未獲利心有未甘，且覺須對丙○○有所補償，而 另行基於意圖供製造毒品之用，而起意栽種大麻（詳後述） ，其所取得之證據自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○、丙○○有罪部分：
㈠訊之被告甲○○、丙○○2 人固直承於上開事實二所示時地 種植大麻苗栽，及將之載運至屏東九如被警查獲乙節，惟均 矢口否認有何意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，均 辯稱：伊不知所栽種及運輸者的是大麻，且伊係遭與執法人
員徐千祥共謀詐領檢舉獎金之羅卓文教唆始栽種上開大麻種 子云云。
㈡惟查：
⒈被告甲○○於警詢時已供稱：查獲的大麻種子係由伊安排栽 種，學甲地區由伊負責種植約400 多株，茄萣由乙○○負責 栽種約300 多株，嘉義由丙○○、丁○○負責栽種約200 多 株，乙○○、丙○○、丁○○都是由伊教導栽種，案發當日 係伊分別以電話通知丙○○、丁○○、乙○○將所植栽之大 麻幼苗，載運至台南縣關廟國中會合，至分乘2 車載運大麻 苗栽，前往九如交流道下等待買主等語明確（警二卷第2-3 頁），核與證人羅卓文於原審審理中證稱：查獲之大麻種子 係被告甲○○要羅卓文去泰國帶回來的，回來後種子就被被 告甲○○拿走，旅費由被告甲○○支出，大麻種子的錢則由 被告甲○○自己支付給泰國的人等語（原審卷二第87- 89頁 ），且被告甲○○亦不否認有透過其妻黃玉雪存入15000 元 至羅卓文台南區中小企業銀行0000000000000 號帳戶內，此 亦有存款憑條1 紙在卷可查（原審卷第117 頁），被告甲○ ○對於所栽種者係大麻種子自無不知之理，所辯無非事後卸 責之詞，不足採信。
⒉被告丙○○在92年10月16日被查獲以前就已知悉所種植者為 大麻，亦據共同被告甲○○於警詢中證述屬實（見警二卷第 4 頁背面）；又被告丙○○前曾於同年8 月12日因在六甲地 區栽種大麻為警查獲，故其對於大麻種子自應已有瞭解，其 所辯不知所栽種者為大麻種子，顯為卸責之詞；被告甲○○ 於本院審理時改稱丙○○不知情云云，亦核係迴護之詞，均 不足採信。
⒊本件扣得大麻苗栽共計1101株，亦有扣押物品目錄表3 紙在 卷可查（見警二卷第33-35 頁），而該1101株大麻幼苗植栽 確含有大麻成分，淨重39.26 公克，空包裝重30.82 公克， 亦經法務部調查局鑑驗屬實，有該局調科壹字第220016326 號鑑定通知書1 紙在卷可憑（高雄地檢署92年度偵字第2105 0 號卷第63頁）。
⒋大麻幼苗本身並無觀賞食用之利用價值，須作成大麻毒品後 始在市面上具有甚高之經濟價值，被告甲○○、丙○○大費 周張加以種植，顯係欲在栽種大麻種子成苗栽後，以其供作 製造大麻毒品之用，其理甚明。又播種大麻之方式，有以將 大麻種子逕自播種在土地上種植，亦有以將大麻種子培育成 幼苗後，再將之移植至土地上種植，惟不論依何種方式種植 ，均屬毒品害防制條例第12條第2 項所指之「栽種」。 ⒌又被告甲○○於台南地檢署檢察官另案偵查中供稱：伊確實
係因被告丙○○被抓，想要補償他們，才由羅卓文去泰國購 買大麻種子回來種植等語明確（台南地檢署93年度偵字第19 04號，93年5 月27日偵查筆錄），核與證人羅卓文於同案偵 查中在檢察事務官另案訊問時結證稱：甲○○在被麻豆分局 查獲大麻後，跑來找我說出事了，伊要去大陸避風頭，後來 在大陸期間被告甲○○有與伊連絡，說要再作1 批以補償丙 ○○等語（台南地檢署偵字第1904號卷，93年5 月25日偵查 筆錄）；麻豆分局意外查獲丙○○栽種大麻時，甲○○並未 被供出來，其當日來找伊說出事了，必須再拚1 件來補償丙 ○○等語（台南地檢署93年度他字第339 號卷，93年2 月23 日偵查筆錄）相符，顯見被告甲○○係因上開在六甲地區種 植大麻遭麻豆分局查獲，受有損失心有不甘，且為補償被告 丙○○，始出資由羅卓文至泰國購買大麻種子回國栽種，核 係其本身起意栽種大麻，並非受羅卓文之唆使始起意甚明， 自與所謂之陷害教唆之情形不同，此部分辯解亦不足採信。 ⒍從而，罪證明確，被告甲○○、丙○○上開意圖供製造毒品 而栽種大麻之犯行均堪以認定。
㈢被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並均自95年 7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會 議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較： ⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，而修正後該條則將「實施」修正為「實行」 ，以排除陰謀共同正犯及預備共同正犯，修法前之規定並非 較有利於被告，依新舊法比較結果，應適用裁判時法論處。 ⒉刑法第55條牽連犯規定同於前述刑法修正過程中予以刪除， 且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變 更。本件被告所犯上開二罪，具有方法、目的之牽連關係， 依修正前刑法第55條後段規定，本得適用牽連犯而以一罪論 。惟修正後刑法刪除前開牽連犯之規定，以致被告前揭行為 須依法分別論以數罪而併罰之，經依修正後刑法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第 55條後段規定較有利於被告。
⒊經綜合比較結果，修正前之刑法規定並較有利於被告，依刑 法第2 條第1 項之規定，應依修正前之刑法相關規定處斷。 ㈣核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第13條第2 項意 圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪；及同條例第12條第2 項 之意圖供製造毒品而栽種大麻罪；被告丙○○所為，則係犯 同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。被告 甲○○與丙○○間，就所犯同條例第12條第2 項之意圖供製 造毒品而栽種大麻罪部分；被告甲○○與羅卓文間，就所犯
同條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪， 均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○所 犯上開二罪，有方法結果之連關係，應依刪除前刑法第55條 後段牽連犯之規定，從一重之同條例第12條第2 項之規定處 斷。公訴人雖未就被告甲○○犯運輸大麻種子罪起訴，惟此 部分與其所犯栽種大麻罪部分，有方法目的之刪除前牽連犯 之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併為審理 。
二、原審認被告甲○○、丙○○2 人罪證明確，因而予以論科， 固非無見。惟查：㈠被告甲○○就起訴事實所述，尚牽連犯 毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種之用，而運輸 大麻種子罪，為起訴效力所及，原判決未予論列，有已受請 求事項未予裁判之違法，尚有未洽。㈡扣案之大麻幼苗1101 株，經檢驗均有大麻成分，其性質為第二級毒品，業如前述 ，原審依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，而未依 同條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬，亦有未合。被告 甲○○、丙○○2 人仍執前詞，否認犯罪；檢察官以被告甲 ○○、丙○○2 人於92年8 月12日查獲部分亦係犯同條例第 12條第2 項之罪，指摘原判決此部分為不當，雖均無理由， 惟原判決既有上揭可議之處，關於此部分仍屬無可維持，應 由本院將之撤銷。審酌被告甲○○、丙○○於被查獲栽種大 麻後仍未能改過，所為謀暴利，私自種植大麻種子，培育成 幼苗，數量非少，對於社會潛在之危害甚鉅，被告甲○○在 本件居於主導地位，惡性復較為重大，且2 人犯後均未見悔 悟之意等一切情狀，仍如原審量處被告甲○○有期徒刑7 年 ；被告丙○○有期徒刑6 年。扣案之大麻幼苗1101株，經檢 驗均有大麻成分，業如前述，其性質為同條例第2 條第2 項 第2 款所指之第二級毒品，應依同條例第18條第1 項之規定 宣告沒收銷燬。
三、被告甲○○、丙○○不另為無罪諭知；及被告戊○○無罪部 分：
⒈公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○共同基於意圖供製造毒 品之用，而栽種大麻之犯意，於92年8 月初某日，由甲○○ 提供大麻種子，在台南縣六甲鄉菁埔村林鳳營563 號南方已 停止養豬之豬舍內栽種（該豬舍為鄭楊美玉所有），並由丙 ○○負責大麻幼苗之栽種事宜，隨後丙○○復以每日工資新 台幣500 元之代價，僱用被告戊○○負責大麻幼苗之澆水工 作，嗣於92年8 月12日16時許，為警在前開土地上當場查獲 上情，並扣得上開大麻幼苗1781株及剛萌芽之大麻幼苗4830 株、噴藥器1 台、夾子3 支、筷子1 箱、黑色遮陽網1 張，
因認被告甲○○、丙○○共同涉有同條例第12條第2 項之意 圖供製造毒品而栽種大麻罪嫌等語（如起訴書犯罪事實一部 分）。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有 罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證 據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存 疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以 此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即 從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所 支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須 客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可 據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有 合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法 律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
⒊經查：被告丙○○於本案偵查中供稱：麻豆被查獲那一件是 羅卓文與被告甲○○一起拿大麻種子過來等語明確（高雄地 檢署92年度偵字第24181 號卷第16頁），核與證人羅卓文於 台南地檢署偵查中結證稱：92年5 、6 月間徐千祥要伊到海 巡署，向伊提起如何獲取大麻栽種檢舉獎金且其的又有績效 的計劃，並叫伊設法取得大麻種子，再叫人去栽種，再由其 來查獲... ，之後在92年5 、6 月間伊就找到甲○○合作種 植大麻等語（台南地檢署偵字第1904號卷，93年2 月20日偵 查筆錄，即該卷第49-51 、54頁），及證人即原海巡署海洋 總局偵防查緝隊隊長蘇漢霖於檢察事務官訊問時結證稱：92 年8 月在麻豆分局破獲大麻案前幾天曾由羅卓文帶路前至現 場，埋伏1 小時就離開了等語（台南地檢署93年度偵字第28 97號卷，93年3 月11日，即該卷第20頁）相符。顯見上開被 告甲○○、丙○○在六甲鄉栽種大麻種子，係受羅卓文所唆
使，而羅卓文則係與具有司法警察身分之徐千祥共謀詐取破 案獎金，始唆使被告甲○○、丙○○種植大麻幼苗後，再以 秘密證人身分向徐千祥檢舉，破案後共同分取破案獎金，核 之上開說明，本件查獲之大麻幼苗及其他證物自無證據能力 ，此外並無其他證據足以證明被告甲○○、丙○○及戊○○ 有上開意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行，則此部分犯罪即 屬不能證明。就被告甲○○、丙○○部分本原應為無罪之諭 知，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分有刪除前連續犯之 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。就被告戊○ ○部分，則應為無罪之諭知。
四、被告丁○○、乙○○無罪部分：
㈠公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○與被告甲○○、丙○○ 共同基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於92年 9 月20日間，被告甲○○復透過被告丙○○之居間介紹認識 被告乙○○後，取得其同意提供位於高雄縣茄萣鄉○○路○ 段295 巷41號土地，供種植大麻使用，於92年10月3 日6 時 許，被告甲○○先以電話通知被告乙○○後，即夥同被告丙 ○○攜帶大麻種子，前往高雄縣茄萣鄉○○路○段295 巷41 號處栽種，並由被告甲○○指導被告乙○○栽種技巧後，由 被告乙○○負責該地大麻幼苗之栽種事宜，被告隨後甲○○