臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第203號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 蘇俊誠律師
蘇榮達律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90年
度訴字第2821號中華民國95年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第11876 號），提起上訴，
本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。所得財物新臺幣壹萬陸仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○自民國90年1 月起，任職於高雄市政府警察局前鎮鎮派出所（下稱前鎮街派出所），擔任巡佐，負責帶 班巡邏等業務，為依據法令從事調查公務之人員。緣丙○○ 前曾在某喜宴場合認識陳武才（即「儂儂集團」總負責人， 另經原審法院發佈通緝在案），於90年4 月10日至4 月13日 間之某日，陳武才、陳鳳鳴及王志銘（以上二人業經判決有 期徒刑1 年6 月確定在案）為便於辦理張文禮夫婦詐領保險 金之事（即原審判決犯罪事實五部分），乃承對於公務員， 關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，推由陳武才通 知丙○○至儂儂賓館，待丙○○到場後，陳武才即要求丙○ ○配合開立道路交通事故證明書，供陳鳳鳴等人申請保險理 賠之用，丙○○表示同意後，王志銘旋將新台幣（下同） 1 萬6 千元交予陳武才，再由陳武才在該儂儂賓館內，交付予 丙○○。詎丙○○明知並無車禍發生，不應同意配合製作交 通事故證明文件，該1 萬6 千元則係違背職務開立道路交通 事故證明文件之代價，竟仍基於收受賄賂之犯意而收受之。 嗣因羅榮貴（另經原審判決有期徒刑10月，緩刑4 年確定） 未安排張文禮至協和醫院住院，無法開立診斷證明書而作罷 。嗣於90年4 月13日16時40分許，蕭昭仁（另經原審判決確 定）騎乘其妻林錦絨所有車牌號碼000-0000號輕型機車，搭 載其子蕭振陽，行經台南縣六甲鄉○○街4 號前時，因不慎 與陳新霖所駕駛車牌號碼TR-6797 號自用小客車發生車禍， 致人車倒地，蕭振陽因此受有右腳骨折之傷害，同日蕭振陽 即被轉送至高雄市○○路「博正醫院」診療、住院。事後， 蕭昭仁與陳新霖以4 萬6 千元達成和解，而前開輕型機車亦
因損壞嚴重而報廢。因蕭昭仁之妹蕭素珍（另經原審判決確 定）多年來即在陳武才所經營之「冠天下理容名店」擔任副 總經理之職務，於得知其姪子蕭振陽發生車禍後，乃於90年 4 月14日，向經常至該理容店消費之王志銘提及此事，請求 協助申請保險理賠，王志銘聽聞後，旋於同日18時7 分許， 撥打電話聯絡陳武才，待取得陳武才允諾協助後，王志銘即 向蕭素珍表示須先支付酬勞12萬5 千元，並前往陳武才位於 高雄市○○○路378 號22樓之10住處，與陳武才商談細節。 而蕭素珍於徵得陳武才及其兄蕭昭仁肯認之意見後，乃與陳 武才、王志銘、陳鳳鳴及蕭昭仁共同基於詐欺取財之犯意聯 絡，先由陳武才於90年4 月15日凌晨0 時40分許，撥打電話 聯絡陳鳳鳴，詢問是否已聯繫丙○○開立交通事故證明書， 並告知之前給付丙○○賄款1 萬6 千元之部分，先用以開立 蕭振陽案之交通事故證明書，以便向保險公司詐領保險金。 期間，復要求陳坤定【綽號「蘋果」，為陳武才姐姐陳秀碧 所經營「千里馬理容院」之名義負責人（另經原審法院判決 有期徒刑4 月確定）】假冒肇事之駕駛。適因王志銘、陳鳳 鳴以不詳方式取得何秀瓊所有車牌號碼UGW-700 號輕型機車 之資料，即以該機車充作蕭昭仁發生車禍時所騎乘機車；另 因王志銘長期向全台通小客車租賃股份有限公司（下稱全台 通公司）租用車牌號碼為BB-8702 號自用小客車，故王志銘 即以該車作為肇事車輛，並由陳坤定充當肇事車主。而陳坤 定明知其未與蕭昭仁發生車禍，陳武才等人之目的係為詐領 保險金，竟與王志銘、陳鳳鳴、陳武才、蕭昭仁及蕭素珍（ 後二人另經原審法院判決確定）共同基於詐欺取財之犯意聯 絡，應允擔任肇事駕駛。又為取得交通事故證明書，於90年 4 月15日23時15分許，陳鳳鳴乃依約前往丙○○所服務之前 鎮街派出所找丙○○備案，丙○○明知上開王志銘等人所述 之車禍事故為假，竟與陳武才、王志銘、陳鳳銘、蕭素珍、 蕭昭仁等人共同基於明知不實事項而使公務員登載不實於職 掌公文書暨行使該公文書之犯意聯絡，丙○○並假借職務上 之機會，要求不知情之警員丁○○配合製作車禍備案紀錄及 道路交通事故證明書，丁○○未為詳查，遂於90年4 月15日 依陳鳳鳴之口述，於其職務上製作之高雄市政府警察局前鎮 分局員警工作紀錄簿上登載：「一、時間：90年4 月13日14 時。二、地點：前鎮區○○○路與鎮海路口。三、事由：駕 駛人陳坤定（47.6.14 ，住嘉義縣太保市田尾里71之2 號） 駕車號BB-8702 租賃小客車，不慎撞及UGW-700 輕機，造成 蕭昭仁、蕭振陽手腳受傷... 」等不實事項之內容，陳鳳鳴 並於該工作記錄簿上，簽寫「陳坤定」之署名，足以生損害
於高雄市政府警察局對車禍事件管理之正確性；嗣丙○○即 以上開由丁○○登載不實之員警工作紀錄簿及道路交通事故 證明書（稿），據以行使陳報上級長官，該組承辦主管溫癸 松受理該件道路交通事故證明書申請案，亦不知有假，根據 其陳報內容而登載並核發職務上所掌之「道路交通事故證明 書」之文書上，足生損害於該分局對於交通事故證明書核發 之正確性；並使王志銘、陳鳳鳴等人得據以行使，憑向保險 公司申請保險理賠金。陳鳳鳴旋於同日將該證明書轉交王志 銘，王志銘取得前開交通事故證明書後，再與陳鳳鳴、陳武 才、蕭素珍、蕭昭仁共同基於行使使公務員登載不實文書之 犯意聯絡，於90年4 月16日，推由王志銘持前開不實之交通 事故證明書，前往新光保險公司台南分公司辦理車禍保險理 賠，由該公司不知情職員受理並將相關資料上呈，足生損害 於新光保險公司核保之正確性。另為便於核算保險理賠金額 ，於90年4 月18日許，經由陳武才居中聯絡下，王志銘持和 解書（按指車禍事故）前往儂儂賓館內，先由陳坤定於該和 解書填載其姓名、地址。再由王志銘持往博正醫院，請不知 情之蕭昭仁妻子林錦絨在該和解書「乙方姓名」欄上代簽蕭 昭仁之姓名；又請不知情之蕭振陽簽上自己姓名。而王志銘 則在「和解條件」欄記載：「一、茲鑑於事出意外，雙方同 意和解結案，由甲方（即陳坤定）賠付乙方（即蕭昭仁、蕭 振陽等人）醫藥費用及工作損失，精神損失含強制險共柒拾 萬元正。二、保險公司所理賠金額由乙方蕭昭仁領取」等語 ，嗣即由林錦絨在該和解書上，蓋用蕭昭仁事先提供之蕭昭 仁、蕭振陽之印章，並交付新光保險公司。當完成申請保險 理賠全部手續後，新光保險公司誤認蕭昭仁與陳坤定確實發 生本件車禍，造成蕭振陽受傷，因而陷於錯誤，遂核准理賠 ，於90年4 月30日，核撥理賠金50萬元至蕭昭仁設於台南縣 六甲鄉農會帳戶內（帳號0000000 號）。而蕭昭仁收到理賠 金後，隨即於90年5 月2 日電匯25萬元給蕭素珍【其中12萬 5 千元歸還蕭素珍先前代墊予王志銘之款項，另12萬5 千元 係事後應給付予王志銘之酬庸】，計詐得25萬元元。另蕭素 珍收到該匯款後，即將其中12萬5 千元匯予王志銘，王志銘 則自分得之金額中，分予陳鳳鳴3 萬元。嗣王志銘、陳鳳鳴 被查獲後，均於偵查或審判中自白交付、期約賄賂等事實， 因而查悉全案事實。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、測謊報告部分：被告丙○○及其辯護人雖否認卷附被告丙○ ○之測謊報告證據能力，本院審酌測謊鑑定究竟有無證據能 力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依刑事 訴訟法第208 條第1 項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託 機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定 結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑 定報告，並不當然具有證據能力，若其形式上符合測謊基本 程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受 測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業 訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受 測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力 干擾等要件，自得賦予證據能力。復按刑事訴訟法第206 條 第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第 206 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文。是鑑定報告 書之內容應包括鑑定經過及其結果。法院囑託鑑定機關為測 謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不惟應將鑑定結果函覆，並應 將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。若鑑定報告書 僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件 不符，此種欠缺法定要件之鑑定報告即難謂具有證據資格。 又依卷內所附測謊鑑定通知書【見90年偵字第12046 號卷Ｆ （以下之偵查卷均於案由欄下方以英文字母Ａ、Ｂ、Ｃ... 標示）第61頁】，該測謊鑑定係由法務部調查局高雄市調查 處送請法務部調查局鑑定，並無證據顯示係由檢察官囑託鑑 定，此觀諸該鑑定通知書之通知單位係高雄市調查處，且副 本單位並無副知臺灣高雄地方法院檢察署之記載，即可知之 ；再者，上開鑑定通知僅記載鑑定方法為控制問題法、混合 問題法，及鑑定結果二項，從形式上觀之，該鑑定報告書並 未載明鑑定經過，即與法定記載要件不符。依前開說明，上 開測謊鑑定通知書應無證據能力。
二、監聽部分：按司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查 證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依 職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之， 其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦 應於24小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條、 第6 條、第11條規定至明【該法業經總統於88年7 月14日以 總統（88）華總一義字第8800159870號令公布，並自88年7 月16日起施行】。又（修正前）貪污治罪條例第11條第1 項 、第2 項之罪，係在通訊監察之範圍內，5 條第1 項第3 款 定有明文。是自88年7 月16日通訊保障及監察法施行後，對
涉犯（修正前）貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項之罪者 ，自得施以通訊監察甚明。本件因被告陳武才涉犯（修正前 ）貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項之罪嫌，經檢察官依 職權核發通訊監察書，對被告陳武才所使用之（07）000000 0 號、（07）0000000 號及000000000 號等電話施以通訊監 察，監察時間自90年2 月22日起至90年5 月20日止，期間經 3 次簽發通訊監察書等情，有該通訊監察書附卷足憑【詳90 年偵字第12049 號卷（下稱偵查卷B） 第45頁背面、第46頁 背面及第49頁背面】。準此，檢察官依通訊監察法對被告陳 武才前開電話實施通訊監察，不僅有法源依據，且要件、監 察時間均符合法律規定，自屬合法，應有證據能力。三、通訊監察譯文部分：被告丙○○及其辯護人認前開通訊監察 譯文係屬傳聞證據，無證據能力等語。按被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。因90年4 月15日凌 晨0 時40分許，同案被告陳武才、陳鳳鳴間之對話監聽譯文 內容，對被告丙○○而言，係屬被告以外之人於審判外之陳 述，又按調查機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊 監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之衍生證據，若被告對該 通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接 播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不 能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法院94年 度臺上字第1270號判決參照）。本案上開監聽雖係公務員（ 員警）依法定程序而取得，但未經法院調查證據之程序，以 確認該監聽錄音譯文之真實性，而被告既已爭執，應無證據 能力。
四、92年9月1 日刑事訴訟法修法施行後之適用問題: ㈠被告丙○○之辯護人雖主張對被告不利之調查、偵查筆錄， 均屬審判外之陳述，無證據能力。
㈡然按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事 訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此 一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫 屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領 域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「 中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正 刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之 訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避 免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般
法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之 訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。 故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原 審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力 亦不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序 」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序 而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第 一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關 之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法 修正公布施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院 適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得 以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令 。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊 程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審 理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之 5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事 訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力， 仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第 159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能 力（最高法院95年台上字第5603號判決參照）。本院認根據 大法官會議釋字第582 號解釋意旨（93年7 月23日），為確 保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到 場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告 犯罪事實之判斷依據；以及釋字第592 號補充解釋，認為「 本院釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案 件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳 述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，釋字第582 號 解釋之適用即應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作 為其他共同被告論罪之證據者為限；亦即限於共同被告應互 為證人之部分，於保障被告之對質詰問權後，修法前依法完 成之審判外之陳述，並不因上開傳聞法則規定之施行，而認 其當然無證據能力，仍應分別判斷之。
㈢本件共同被告陳鳳鳴、陳武才、王志銘、羅榮貴、陳坤定、 蕭昭仁、蕭素珍等人於偵查中陳述部分：因依檢察官訊問前 開被告陳鳳鳴、陳武才、王志銘等人當時之法律規定，並無 命共同被告具結之規定《證人應命具結，但與本案有共犯之 關係者，不得令其具結，修正前之刑事訴訟法第186 條第3 款列有明文》，且亦無證據證明有顯不可信或公務員於偵訊
時有對受訊問人施以任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等等之不 當訊問等情事，故共同被告偵查中未經具結之陳述，仍均有 證據能力，況法院於審理時對於辯護人或被告要求傳訊以共 同被告為證人而交互詰問，法院亦均允許以保障其對質詰問 權，故辯護人稱共同被告偵查中未經具結之陳述，既未曾以 具結而擔保其陳述之真實性又違反被告之詰問權，無證據能 力云云，並無足採，故上開偵查中之陳述均有證據能力。 ㈣對同案被告陳武才、王志銘、陳鳳鳴等人於調查局之調查筆 錄而言:
1.首應說明者，係得主張排除調查筆錄之陳述者，是否應限於 為該陳述之本人，亦或包含被指證之他人？本院認為同案被 告陳武才、陳鳳鳴、王志銘、被告丙○○等人均經檢察官擇 為偵查、起訴之對象，其所涉除保險詐欺外之行賄罪與收賄 罪彼此係以相互對立之意思經合致而成立之犯罪。二者之犯 罪事實往往相牽連而具不可分性，是某一方之自白往往即屬 對於其他共犯不利之陳述，又參酌警察人員收賄係屬於應偵 辦之重大事件，故調查人員通常係為取得不利於警員受賄之 證據（指公務員違背職務收賄罪），而針對犯罪中較次要地 位之行賄者為調查對象，試圖取得行賄者不利於其他被告之 證據，故如陳武才、王志銘、陳鳳鳴等人之調查筆錄有瑕疵 ，自應容許其他有關連之被告得主張排除之，但如陳武才、 陳鳳鳴、王志銘都無法主張排除時，則有關聯之他人自亦不 得主張排除之。
2.又按刑事訴訟法第159 條第1 項規定所指「被告以外之人」 ，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或 與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚 該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於 證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰 問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會， 以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受 詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳 聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序， 該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證 據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。 經查:
①本件原審同案被告陳武才現通緝中，有台灣高等法院被告前 案紀錄表在卷為憑，客觀上無從傳喚到庭以證人身分踐行詰 問程序，而本件被告及檢察官均未指原審同案被告陳武才於
調查站之陳述有違法取供之情形，本院審酌該證人證述時之 情況，亦無其他瑕疵之情形，足見原審同案被告陳武才於調 查站之陳述具有任意性，且其於調查站中之陳述具有可信之 特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法 第159 條之3 第3 款之規定，自得為證據；另陳武才於偵查 中之陳述，並無顯有不可信之特別情況，依同法第159 條之 1 第2 項之規定，亦有證據能力。
②至於共同被告王志銘雖於本院前審陳稱承辦檢察官乙○○曾 說要用證人保護法對法院求處其免刑，故伊才配合於調查局 、偵查中指證警員收賄，但原審法院還是判伊有罪，故伊才 上訴說出實情云云。然查，同案被告王志銘並不否認檢察官 並未核發證人保護書給伊持有，且檢察官係於起訴書交代王 志銘犯後態度良好，協調取得相關保險證明文件，請法院依 法減輕或免除其刑（見起訴書第58頁），是檢察官係於起訴 書中對具體求刑部分表示意見，而促請法院依法減輕或免除 王志銘之刑，王志銘收受起訴書時當知檢察官並無促請法院 完全免除其刑，而僅係促請法院減輕或免除其刑而已，而王 志銘收受起訴書而知悉承辦檢官僅係促請法院對被告王志銘 減輕其刑或免刑之要求而非求處免刑之下，仍於原審時指證 警員有收賄，是其辯稱因為檢察官乙○○有說要讓其免除其 刑而原審法院仍對其判刑，伊才上訴說出實情云云，應不足 信。辯護人另主張王志銘於調查局、偵查中之供述係出於檢 察官以適用證人保護法加以利誘所為之供述云云。惟本院認 為告知證人可否適用證人保護法，乃屬於證人法律上權利之 告知事項，並非不當之利誘，王志銘基於何種理由而為不利 於其餘被告之陳述，乃係王志銘主觀上之考量及供述有無證 明力、能否採酌之問題，尚與其陳述是否出於任意性有間， 是被告及辯護人主張檢察官告知適用證人保護法是屬於不當 之利誘一節，即非可採。
③又參諸調查筆錄係採一問一答方式製作，且筆錄末頁有被詢 問人親自閱覽認明無訛後之簽名，再者，本案破獲之經過， 或係肇始於王志銘、陳武才、陳鳳鳴、羅榮貴等人因檢調單 位長期監聽而發現其等犯有保險詐欺，進而有勾結警員之嫌 ，於追問後，王志銘等人均坦承而查悉本案梗概，則以渠等 供述之事出於突然，相較於原審時已有預見所應證述之事項 ，其應係尤不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內 客觀陳述；兼以警員收賄事關重大，所涉之法條罪名，復係 多為法定本刑10年以上有期徒刑之重罪，則自人性角度而為 觀察，無論上開證人與被告之平日交情如何？或是否憚於被 告日後報復？或係害怕加重自己所涉之罪名，在客觀上自已
難期待除警員外之涉案人王志銘等人猶能毫無隱暪並全部據 實陳述，特別是有關指証警員收賄之部分，蓋收受賄賂係屬 隱密性之犯罪，且嚴重影響公務員之職務與官箴，而證人有 其不可代替性，證人即共同被告王志銘、陳鳳鳴等人於調查 局之所言，較之渠等嗣於原審時翻異前供之供述內容，當係 具有「較可信之特別情況」，又上開證人陳述自身前後矛盾 ，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認 定；即以起訴之犯罪事實為中心，共同被告王志銘等人於調 查局所述，實乃本案主要事實存否之證明，兼以經原審、本 院前審傳訊結果，本案顯亦無從再就同一陳述者即證人王志 銘、陳鳳鳴、羅榮貴等證人取得相同之證言，陳武才通緝中 更不待言，是此項「不符」，當已核與刑事訴訟法第159 條 之2 所揭櫫「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證 明犯罪事實存否所必要者」相合，是其「必要性」之具備， 即不待贅言。
3.被告、辯護人雖空言爭執上揭調查筆錄之證據能力，然其既 未指明其調查筆錄不具「必要性」或「可信性」之具體情事 ，復未曾就所指「必要性」或「可信性」之欠缺，提出證明 或指出足可證明方法，於本院亦未具體主張，則其任憑己意 ，空言爭辯上揭調查筆錄之證據能力，單單以「全部屬於審 判外陳述無證據能力」云云，顯無可取，上開證人即共同被 告陳鳳鳴等人於高雄市調處中之供述，已具「必要性」或「 可信性」，應例外賦予其證據適格之地位，認其具有證據能 力，而得作為本案之證據，具證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件 證人丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結（見90年 偵字第12048 號卷第11頁），其未曾提及檢察官在偵查時有
不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及辯 護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，況證人丁○○ 於原審審理中亦到庭接受詰問，依上說明，其於偵查中之證 言自均具有證據能力。
六、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定 ，例如：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情 況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱 或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⑵有意識的迴 避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問人 員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或 同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷警詢或檢察事 務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親 誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可 信度自較高。⑸警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否 完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減 輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自 可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院 應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表 情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由 證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定 上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其 證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所 得，依法認定之。查本件證人證丁○○於90年6 月26日市調 處詢問時供稱：我當時因輪值第一備勤勤務，且當時巡佐丙
○○要求我配合協助處理，我基於為民服務處理備案，沒有 考慮到該案有違常理；丙○○有說那是他朋友，叫我給他寫 備案紀錄等語，惟其於原審95年11月14日審理時證稱：「（ 問：當時丙○○有無告知你如何開立證明書？）沒有；（問 ：受理交通事故備案，於工作紀錄簿丙○○有無對你作任何 指示？）沒有；（問：丙○○有無對你做任何指示？）沒有 ；（問：過程中丙○○有無陳述？）沒有」等語；顯見證人 丁○○於市調處及原審法院審理時之供述已有前後陳述不符 之情形，本院參酌證人丁○○於市調處接受詢問及嗣後於原 審法院審理時之：⑴時間之間隔，⑵有意識的迴避，⑶受外 力干擾，⑷警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人 或親友在場，⑸警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否 完整等情形，認其於市調處所為之陳述，客觀上應具有較可 信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上 揭規定，其於市調處中之證言自有證據能力。
七、按證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟 法第186 條第1 項定有明文。本件證人蕭振陽為民國81年11 月16日出生，90年9 月24日於檢察官偵訊到庭作證時，為未 滿16歲之人，依上開規定自不得令其具結，被告及辯護人亦 未釋明證人蕭振陽上開偵訊中之證述有何顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，其證詞亦有證據能力。八、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第 159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（ 參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合 同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之 情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人 於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時， 始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台 上字第5227號判決意旨）。又審酌：
㈠與詰問權之關係：
依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第16條保障人民之 訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防 禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬 憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰 』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問 權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸 被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被 告之義務。又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於 被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依 法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照 ），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生 理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述 之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察 官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不 會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違 反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
㈡詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基 本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字 第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於 憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的 處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如 ：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在 不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等 ），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦 不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
㈢再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證 人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作 為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的 重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之
「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問 權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重 性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為 行使之表示」。準此，如被告已放棄行使詰問權，即無違反 被告之詰問權問題（參酌最高法院97年度台非字第132 號判 決意旨）。
㈣本件被告、辯護人對於卷內其餘屬於傳聞之證據，除主張： ⑴證人丁○○、王志銘、陳鳳鳴、陳武才、蕭素珍、蕭昭仁 、蕭振陽於警、偵訊之證述，為被告以外之人於審判外之陳 述，無證據能力。⑵測謊報告部分，該鑑定報告並未載明鑑 定經過，欠缺法定要件，無證據能力。⑶90年4 月15日零時 40分對同案被告陳武才與陳鳳鳴之電話通訊監察譯文，認均 無證據能力外（上開證據能力均詳如前述），就其餘部分， 檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，均表示不爭執， 同意引為證據（見本院卷第107 頁），且於本院言詞辯論終 結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之 證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證 據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為 證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體部分：
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