臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第221號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東
地方法院96年度訴字第227號中華民國97年8月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第761號及當庭
追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，以下稱K他命） 係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、 販賣，竟基於販賣第三級毒品K他命以營利之犯意，於民國 於96年2月間某日，在其親友江明義位於臺東縣東河鄉都蘭 村五線20號之住處內，以新臺幣（下同）500元之代價，販 賣K他命0.5公克予廖智明。嗣又基於營利之意圖，於同年2 月23日下午3時許，在位於臺東縣東河鄉都蘭村86號之「悅 翔網咖店」，以500元之代價，販賣K他命0.5公克予廖智明 。又明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭 丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於96 年2月23日晚上11時許，在臺東縣東河鄉都蘭村都蘭43號之 「海中寶卡拉OK店」，以1,000元之代價，販賣搖頭丸3顆予 廖智明。嗣於96年2月24日凌晨零時7分許，為警於上址之「 海中寶卡拉OK店」查獲廖智明持有上開搖頭丸3顆（廖智明 持有第二級毒品部分，另經原審法院以96年度成簡字第30號 判決確定），而查悉乙○○於前開卡拉OK店販賣搖頭丸與廖 智明之事實，乙○○則於警詢時，在尚未為任何有偵查犯罪 職權之公務員知悉其為犯罪人前，向警員自首於96年2月23 日下午3時許，在上開網咖店販賣K他命予廖智明之事實並接 受裁判。
二、案經乙○○自首、臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴暨檢察官於原審審理時當庭追加 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告及其辯護人主張證人廖智明於警詢中之供述、臺東縣警 察局臺東分局知本派出所卓振忠巡佐之職務報告書及法務部 調查局96年5月28日函檢附之國內主要毒品買賣平均價格表
，認屬審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力外，對於其 餘卷內供述及非供述證據均表示不爭執其證據能力（見本院 97 年10月14日準備程序筆錄第2頁、97年11月25日審判筆錄 第4頁）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指 該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導 致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略， 甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容 已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資 參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出 於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信 用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之 情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號 判決可資參照）。查證人廖智明於原審審理時就被告販賣毒 品之交易情形，或稱為時間已久已經忘記或對於販賣之價格 之供述，與其於警詢時之供述不一致，而該等事項涉及本件 被告犯罪事實之認定，且其於警詢時之供述亦查無違法取供 或證明力過低之情形，揆之上開規定，應認證人廖智明於警 詢時之供述有證據能力。
三、臺東縣警察局臺東分局知本派出所卓振忠巡佐之職務報告書 ，乃本件承辦警員卓振忠就被告自發性供述於96年2月23日 販賣K他命毒品一案所為之報告；而法務部調查局96年5月28 日函檢附之國內主要毒品買賣平均價格表，乃提供原審法院 有關該局調查95年度下半年間國內主要毒品之買賣平均價格 ，僅供參考，並請勿對外公布，故均非屬刑事訴訟法第159 條之4之傳聞例外，均無證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本案所引用之證據，除上開被告及辯護 人爭執之證據已如前述外，被告及辯護人於本院準備程序中
均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前， 亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均 無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定， 均有證據能力。
五、又被告於警詢時所為之自白，固經被告於原審準備程序時供 稱不太記得是否有為警詢時之自白而質疑其自白之真實性， 惟經原審當庭勘驗被告之警詢錄音帶後，被告及其辯護人於 原審均已表示對其內容沒有意見（見原審97年3月12日準備 程序筆錄），且上開自白查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障 礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴 訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力， 併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實之依據及理由：
1.證人廖智明於警詢時證稱：伊持有的搖頭丸是向綽號「小胖 」的乙○○購買的，伊是在96年2月23日晚上11時許，在都 蘭村海中寶卡拉OK向他購買的，伊是以電話跟乙○○聯絡， 向他購買1,000元，他則給伊3顆搖頭丸，伊是好奇想要嘗試 看看；乙○○除了賣搖頭丸給伊，還有賣K他命給伊，大約 是在96年2月23日下午，在東河鄉都蘭村悅翔遊藝場前遇到 乙○○，當時伊就當面跟他說要買K他命，乙○○就從香煙 盒內拿出1包K他命，賣給伊500元，數量多少伊不是很清楚 等語（見警卷第14、17頁）；於檢察官偵訊時則結證：伊身 上被查獲的3顆搖頭丸是向綽號「小胖」的乙○○買的，伊 與他之前在都蘭的親戚家喝酒時，乙○○自己講說有搖頭丸 ，伊是96年2月23日晚上11、1 2時許打電話與他聯絡，伊問 他那裡是否有貨，他說有貨，伊所說的貨就是搖頭丸，伊之 前也有聽別人說他在賣K；伊等約在都蘭的海中寶卡拉OK店 內，他3粒賣伊1,000元，是付現金，伊與他交易是在卡拉OK 店外面等語（見偵字第535號影印卷第3、4頁）；嗣於原審 審理時具結證稱：96年2月24日凌晨，伊在海中寶卡拉OK店 廁所裡被員警查獲的3顆搖頭丸，是向在庭的被告買的，是 因伊有個朋友與被告是同學，有一次一起喝酒，被告把K他 命拿出來，伊問他是不是有在放藥，被告說有，放藥就是賣 藥的意思，通常是指說是不是在賣各種毒品，之後到了96年 2月23日下午，伊就跟被告拿3顆搖頭丸，伊是先在悅翔網咖 店裡面遇到被告，後來是在海中寶卡拉OK那邊被告拿搖頭丸 給伊，伊先問被告有沒有搖頭丸，被告當時跟伊說他身上有
3顆，要賣伊1,000元，在海中寶卡拉OK，被告將搖頭丸交給 伊時，伊就將1,000元交給被告，伊是將一張1,000元整的大 鈔交付給被告，被告要伊不要說出去，伊把1,000元交給被 告時，被告沒有推辭或說不要這些錢，也沒有用手勢表現出 推辭的動作；除了搖頭丸外，伊還有向被告買過K他命，交 易情形因時間已久，已經忘記了，伊向被告買K他命有給被 告錢，大約是600元到700元，時間不記得了，K他命是用一 個小袋子的量，詳細情形忘記了，伊這次跟被告買K他命並 給他600或700元，被告沒有推辭的動作或言語；伊向被告買 K他命有2次，一次在親戚江明義家裡面，一次在都蘭的一家 網咖店，在網咖店裡面向被告買K他命時，伊一個親戚朋友 沈偉銘有看到，兩次都是大約各付了600元或700元給被告， 這兩次被告交付K他命給伊，是用袋子裝著直接拿給伊，兩 次買的時間間隔多久伊忘記了，大約就是在伊認識被告的那 7、8天的期間，有一次是在96年2月23日向被告買的，這是 在網咖那一次；在江明義家中喝酒那次，是被告自己拿出K 他命，被告先拿出來，伊才問他的，第二次在悅翔網咖店遇 到被告，伊問被告身上有沒有帶什麼東西，被告跟伊說身上 有K他命，兩次向被告買K他命都是一手交錢、一手交K他命 ，給被告的6、7 00元都是剛好這個數目，不用找錢，K他命 伊只記得是用夾鍊袋的小袋子裝的，多少數量伊不記得了； 在江明義家及海中寶卡拉OK店時，伊都有喝酒，但沒有喝醉 等語（見原審卷第80-88頁）。
2.證人廖智明於96年2月24日凌晨零時7分許，在上址之海中寶 卡拉OK店為警臨檢查獲搖頭丸3顆，並另案扣案等情（即廖 智明持有第二級毒品案件，業經原審於96年6月11日以96年 度成簡字第30號判處拘役50日確定在案），除據證人廖智明 自承明確外，並有臺東縣警察局成功分局都蘭派出所臨檢紀 錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、海中寶卡拉OK店現場示 意圖等附卷可稽。
3.上開扣案之搖頭丸經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後， 確實檢出含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」 （MDMA,3,4-Methylenedioxymethamphetamine）成分乙節， 並有該檢驗中心96年5月2日慈大藥字第96050204號鑑定書（ 影本）1份在卷為憑（見偵字第535號影印卷第8頁背面）。 4.證人沈偉銘於原審審理時結證：伊有載廖智明到悅翔網咖店 ，並有遇到乙○○，伊有沒有看到廖智明向乙○○買K他命 ，太久了，不清楚等情大致相符（見原審卷第120-122頁） ，核與證人廖智明所述於上開時間在悅翔網咖店確有見到被 告等情相符。
5.證人江明義於原審審理時到庭具結證稱：其與被告、廖智明 在其家中一起喝酒的情形有一次，原來是其與家人喝，家人 去睡後，廖智明和他叔叔一起到其家中，伊再找乙○○到其 家裡，那天喝酒時，乙○○有拿出不知道是什麼東西，就是 小包，類似小袋子的東西，就是夾鍊袋那種，裡面是粉狀的 ，廖智明有問那是什麼東西，廖智明有打開，打開之後的情 形記不太清楚了；那天的酒錢，前面是其付的，喝完之後， 其與乙○○再去買啤酒，廖智明有拿錢出來，乙○○也有付 錢，一樣都是買酒，乙○○大概付了4、500元，廖智明出了 300多元吧，買了一箱12罐的金牌啤酒，乙○○除了出啤酒 錢，沒有出其他酒菜錢；其那天有看到廖智明與乙○○在吸 煙，其對那個不會好奇，而且其已經喝得有點差不多了；廖 智明除了支付金牌啤酒300多元外，其沒有看到廖智明再給 乙○○錢等語（見原審卷第115-119頁），與證人廖智明所 證在江明義家中被告有拿出K他命等節亦大致相符。 6.被告於警詢時自白：廖智明為警方查獲之搖頭丸3顆是我賣 給他的，3顆新臺幣1000元，廖智明打我的電話給我說要買 搖頭丸，我說我這有3顆，我沒錢，就將3顆搖頭丸以1000元 在上述時、地賣給他；在當天下午14時左右，綽號小鬼（廖 智明）打電話給我說要買K他命，我就將剩餘的K他命賣給他 ，我是以0.5公克之K他命販賣予廖智明新臺幣五百元，之前 他有問我有沒有玩K他命，我告訴他現在已經沒有玩，但是 有以前剩下的K他命等語，並經原審於準備程序中勘驗被告 上開警詢時之錄音帶，核與警詢筆錄之內容相符，有原審97 年3月12日準備程序筆錄在卷可按。又被告於原審審理時亦 自承96年2月間在江明義家中有打開K他命，廖智明有給我錢 之事實，而被告上開警詢時之自白，並有證人廖智明上開證 詞及另案經查扣之搖頭丸3顆可資補強，其於警詢時之自白 堪認與事實相符，堪予採信。
7.按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記 憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段 及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台 上字第6078號判決要旨參照）；因之，證人供述之證據，前 後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其 他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943
號判決要旨參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有 所遺忘，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒 品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐 以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交 易金額、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒 品之人無法明確記憶交易細節，實屬常情，則該等證人事後 所為回憶難免略有模糊之處，當不得因其證述之細節稍有不 同，即認其證言不足為採。證人廖智明對於被告每次販賣K 他命之價格於警詢時稱500元，於原審審理時則稱為6、700 元，按證人廖智明於96年2月24日警詢時之供述，係被告第 二次販賣K他命之翌日，依常情證人廖智明於警詢時之記憶 離案發時較為接近，所供述之金額應較為正確，且與被告自 白之販賣金額相符，故被告販賣K他命予證人廖智明之金額 應認各為500元無訛。
8.再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販 賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第 二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴 利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責 而販賣毒品。再者，非法販賣毒品行為，如具營利之意思而 販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第 2951號判決參照）。又本件被告與證人廖智明於本案發生期 間，僅為認識7、8天之朋友，並非至親摯友，此為被告及證 人廖智明一致供述在卷，被告何有甘冒重典，仍以相同或低 於販入價格再轉賣予購買毒品者之理。況且被告於警詢中自 承：「我沒錢，就將3顆搖頭丸以1000元在上述時、地賣給 他（廖智明）」，足見被告確實因為缺錢而思販賣牟利，其 又豈有甘冒查緝之風險而以原價或低於成本轉讓毒品之可能 ，被告主觀上確有販賣以牟利之意圖，應堪認定。 9.被告之辯解不予採信之理由：
訊據被告矢口否認有何販賣K他命及MDMA之犯行，辯稱：伊 有給廖智明這些東西，但不是要賣給他的，檢察官所起訴之 犯罪時間、地點、數量都沒有錯；廖智明於伊交付K他命給
他後的10分鐘後，有給伊500元，當時伊在旁邊打電腦，他 就塞到伊的背包，他跟伊說給你用，伊說伊不缺錢，他說沒 有關係拿去用，伊想還給他，但他人已走了，後來500元在 當天晚上7、8點左右，伊就用來與朋友買酒花掉了；關於第 二級毒品的部分是廖智明在臺東縣東河鄉都蘭村43號之海中 寶卡拉OK唱歌，他打電話給伊時，伊正在喝酒，他問伊說有 無MDMA，伊之前有，伊說你要你拿去用，反正伊也沒有在用 ，伊就在海中寶卡拉OK交給廖智明，他就在卡拉OK外給伊1, 000元，並說伊等之前在江明義他家喝酒時，錢都是你付的 ，他就說這1,000元你拿去就當成是分擔酒錢；至於在江明 義家中，伊是打開K他命一起用，沒有跟廖智明說要販賣， 廖智明給伊的錢，伊是讓他拿去買酒，廖智明給伊多少錢， 伊當時酒喝很多，有點記不起來了；又被告上開搖頭丸3顆 是在賣給廖智明前約半年前，以1,700元買來的，被告並未 牟利云云。經查：
⑴證人廖智明已明確證稱：其並無將購買K他命的錢塞至被告 背包之事，錢是當場交給被告的，且其交付被告之1,000元 係要購買搖頭丸之用，並非分擔酒錢之用等語明確（見原審 卷第87、88頁），況且，被告於96年2月23日下午販賣500元 之K他命予廖智明之犯行，乃被告於警詢時自首供出，有被 告警詢筆錄在卷可考，如廖智明所交付之500元並非販賣K他 命之對價，則被告何以會自認為販賣之代價而自己向警方坦 承賣予廖智明500元而供出犯行？而被告既稱無意向廖智明 收取K他命之價金，但卻稱當晚即將該500元買酒花用完畢云 云，則若被告無意收取價金，大可當場言明交還與廖智明， 或於再次遇到廖智明時將500元返還予廖智明，乃被告捨此 不為，反將款項花用一空，而以無意販賣置辯，其不合常情 ，實屬灼然。
⑵被告雖稱廖智明在海中寶卡拉OK店外交付其1,000元，係要 分擔先前之酒錢云云，惟觀證人江明義上開證詞可知，被告 所稱分擔酒錢之金額，亦與證人所述不相符合，以當日購買 啤酒花用之錢計算，被告與廖智明所分擔之金錢，均尚非達 到以千元計算的程度，廖智明何須交付高於分擔額之1,000 元予被告，顯見被告所言，亦與實情不符。
⑶而證人江明義雖稱：當天除了廖智明支付300多元啤酒錢外 ，沒有看到廖智明另給被告錢等語，惟江明義固對當日情形 證述如上，但對於諸多細節已不復記憶，語焉不詳，尤其對 被告拿出K他命後之情形更證稱其不記得等語，其又自承當 天喝得差不多等情，則江明義對於被告當天是否販賣K他命 與廖智明，其是否親眼目睹或有所隱晦，尚非可知。反觀證
人廖智明對於當時其並未喝醉，且有問被告是否在放藥，並 以一手交錢一手交貨之方式，向被告購買K他命等情，均可 證述歷歷，倘非真有其事，其又何能如此明確證述。按刑事 訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證言之真實 性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠 實之陳述，證人廖智明以證人身分於法院審理時具結作證， 在負擔偽證罪處罰之心理壓力下，經進行交互詰問後，結證 上情明確，所述內容與歷次證述均大致相符，所證情節亦與 證人江明義、沈偉銘之證述情境相符，而被告與證人廖智明 並無仇怨舊隙，亦據其等供述一致在卷（見警卷第7、14頁 ），故證人廖智明之證言自無構陷被告之理，被告所辯無非 卸責之詞，不足採信。
⑷至被告雖辯稱交付證人廖智明之搖頭丸3顆是以1700元購入 ，故無牟利云云，惟被告所述以1,700元購入搖頭丸3顆一節 ，均無法提出相關事證以資佐證，本院已難採信。況且被告 於警詢時自承「因沒錢」，所以販賣搖頭丸予廖智明等情， 已甚明確，足證被告係為錢而販賣以牟利無訛。另依證人廖 智明及被告所述交易過程，證人廖智明根本未對被告討價還 價或嫌價格太貴，則被告豈有甘冒重典，以低於購入成本出 售搖頭丸之必要。甚者，被告自稱其購入之時間為半年前， 則半年間若因毒品放置較久、滯銷或價格變動等因素，不得 不以較成本低之價格出售，亦為買賣間常有之情形，參酌前 述判決意旨，亦無礙其販賣行為之成立，故被告所辯無牟利 云云，亦非可採。
10.綜上所述，被告前開所辯，尚無足採認。本件事證明確，被 告販賣第三級毒品K他命2次及販賣第二級毒品搖頭丸1次之 犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之 第二級毒品，而K他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，故核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所 犯各次販賣第二級毒品、第三級毒品罪共3罪，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。又有關被告於96年2月23日下 午3時許，在上址之悅翔網咖店販賣K他命與廖智明之事實 ，在此犯行尚未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前， 係由被告主動向警員自首，承認其有於上開時、地販賣K 他命，並接受裁判之事實，有被告96年2月24日第一次警 詢筆錄在卷可參（見警卷第6頁；原審卷第71頁），被告
向該管公務員申述此部分犯罪事實，並接受裁判，合於自 首之條件，爰依刑法第62條前段之規定，就此部分犯行減 輕其刑。
（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。又按販賣第二級及第三級毒品罪之法定刑分別 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金」，然同為販賣第二級、第三級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其態樣不一而足，而販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金」、「5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。本件被告乙○○就上開犯行，其販賣之對 象僅有廖智明1人、數量亦屬稀少、所得尚屬有限，犯罪 情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟迥異，衡其情 節，倘各論以上開最輕法定刑度量處，顯有情輕法重之情 形，應依刑法第59條之規定，就上開3次犯行各酌減其刑 ，以求衡平妥適，並就其中96年2月23日販賣K他命之犯行 ，遞減其刑。
（三）爰審酌被告販賣K他命、搖頭丸予他人，戕害他人身心， 惟其販賣之對象僅有1人，次數僅有3次，販賣之數量、金 額亦微，所生之危害程度非重，及其並無前科，素行尚佳 、犯罪之動機、手段、犯後固坦認交付K他命及搖頭丸與
廖智明，但仍否認有販賣犯行之態度、其年紀尚輕及智識 程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行 之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主 義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多 少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照 ）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其 繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時 ，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號 判決意旨參照）。本件被告2次販賣K他命所得各500元， 共計1,000元，及販賣搖頭丸所得1,000元，雖均未扣案， 仍應依上開說明及規定予以宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之新臺幣100元紙鈔1 張，係被告先前施用K他命時，用以壓碎K他命成粉末狀之 用等情，為被告陳明在卷，此外，查無其他事證足以證明 上開紙鈔與本案被告所為上開販賣K他命、搖頭丸之犯行 有何直接關聯性，自無庸諭知沒收，附此說明。三、原審認事用法，俱無違誤，應予維持，被告上訴意旨猶執陳 詞否認犯罪，核無理由，即應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 12 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 李閔華
中 華 民 國 97 年 12 月 1 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。