臺灣高等法院臺南分院民事裁定 97年度重抗字第58號
抗 告 人 甲 ○
相 對 人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
上列抗告人因與相對人間就拍賣抵押物聲請強制執行聲明異議事
件，對於民國97年10月21日臺灣臺南地方法院96年度執字第6066
3號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲明異議意旨略以：原審法院辦理九十 六年度執字第六○六六三號拍賣抵押物事件，就抗告人所有 坐落台南縣鹽水鎮○○段四八七地號土地（以下簡稱系爭土 地）為強制執行，並就系爭土地上所坐落門牌號碼台南縣鹽 水鎮溪州寮二之五號農舍旁之雞舍、水池、鴿舍、飼料桶等 建物，併付拍賣，然本件拍賣抵押物事件，抗告人為系爭土 地之所有權人（即抵押物所有人），並非債務人，又上述雞 舍、水池、鴿舍、飼料桶等建物，係抗告人於民國（下同） 九十年八月間向債務人余勝雄所購買，而上開建物係債務人 余勝雄於八十四年五月間所興建，於八十四年九月十五日抵 押權設定前即已存在，並非抵押之標的，依法不得併付拍賣 等語。
二、抗告人抗告意旨略以：
㈠按違章建築處理辦法第二條：「本辦法所稱之違章建築，為 建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許 可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」亦即倘領 有依法聲請並經審查許可發給建築執照而建造之建築物，即 非違章建築。本件系爭建築物依法取得建築執照、使用執照 ，並非違章建築物，且建築於抵押權設定之前，而非抵押權 設定之標的，即不得併付拍賣，原裁定引最高法院（89年度 台抗字第97號裁判以為駁回之論據，即屬違誤法律之適用。 ㈡拍賣抵押物，以設定抵押權之抵押標的為限，方得為執行標 的，否則不得准予拍賣。本件相對人執行名義並不包括抗告 人所有之系爭建物，相對人引民法第八百七十七條規定：「 土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者 ，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將建築 物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之 權。」以為聲請併付拍賣之依據；然系爭建物係合法建築於 抵押權設定之前，且並非抵押權之標的，而為抵押權效力所
不及，又無上開條文之情事，自不得併付拍賣。 ㈢再者，本件執行名義為拍賣抵押物，並非一般債權之拍賣事 件，系爭建物縱因民法第七百五十八條規定，因未辦理登記 ，而不生所有權移轉之效力，畢竟非抵押物，即使所有權仍 屬債務人余勝雄所有，亦不得為執行標的。原裁定誤解法令 為違法之裁定，請廢棄原裁定，就抗告人所有之農舍（即門 牌號碼台南縣鹽水鎮溪州寮2之5號），在原審法院九十六年 度執字第六○六六三號拍賣抵押物強制執行事件，執行標的 編號二之建物所為併付拍賣之裁定，應予撤銷等語。三、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。次按違 章建築雖然不能辦理所有權登記，但仍得為交易之標的物， 且因其性質上屬於不動產，故買受違章建築者，仍須登記， 始能取得所有權，不能因違章建築不能登記，而謂不適用民 法物權編關於登記之規定（最高法院43年度台上字第0856號 判例參照）。另違章建築之房屋若為債務人所有，買受人雖 買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院89年度台抗 字第97號裁定參照）。
四、經查：
㈠本件相對人主張債務人余勝雄為向相對人借款之擔保，以其 所有之坐落台南縣鹽水鎮○○段四八七地號土地，設定擔保 本金新台幣（下同）七百二十萬元之最高限額抵押權，約定 存續期間自八十四年九月十二日起至一一四年九月十二日止 ，且於八十四年九月十五日辦理登記完畢，嗣債務人余勝雄 即於同年月十九日向相對人借款六百萬元；後因債務人余勝 雄就系爭借款未予清償，尚積欠本金五百三十七萬九千三百 元，相對人遂向原法院聲請核發支付命令，並以確定之支付 命令及拍賣抵押物確定裁定向原法院民事執行處聲請拍賣系 爭不動產；而系爭不動產已於九十年九月二十一日經債務人 余勝雄將所有權移轉登記為抗告人名義之事實，有相對人所 提出之臺灣臺南地方法院九十一年十一月七日九十一南院鵬 執迅字第二三三一六號債權憑證、九十年度拍字第四一七九 號裁定、確定證明書、抵押權設定契約書、系爭土地登記第 二類謄本及他項權利證明書函影本各一紙附於原法院卷可參 ，而屬真實。
㈡又原法院辦理本件（96年度執字第060663號）拍賣抵押物聲 請強制執行事件，係依據相對人即債權人之聲請，就抗告人 所有之系爭土地為查封承認，而系爭土地上坐落有門牌號碼 為台南縣鹽水鎮溪州寮二之五號之農舍及雞舍、水池、鴿舍 、飼料桶等未保存登記建物；嗣經原法院囑託「台南縣鹽水
地政事務所」鑑測，並編成忠義段95之1（管理室）、95之2 （雞舍）、95之3（鴿舍）、95之4（雞舍）、95之5（ 飼料 桶）、95之6（雞舍）、95之7（水池）、95之8（雞舍） 、 95之09（飼料桶）、95之10（雞舍）、95之11（雞舍）等建 號；又上開未經保存登記之建物，除其中 95之1建號建物（ 管理室），經原法院認定為第三人余清泉所有，95之3 建號 建物（鴿舍）經認定為抗告人於系爭土地抵押權設定後所營 建外，其餘建物均係債務人余勝雄所營建，其中磚木造農舍 係八十四年取得使用執照（起造人為債務人余勝雄），而新 建之鋼骨造農舍（仍沿續舊有之82建造執照號碼））則係九 十六年十月三日始取得使用執照，所有權仍屬債務人余勝雄 所有等情，有台南縣鹽水地政事務所複丈成果圖、自用農舍 使用執照存根、臺南縣稅捐稽徵處函附之房屋稅籍資料查復 表及臺南縣鹽水鎮公所建設課審核文件影本附於原審卷可參 ，應堪認定。
㈢依上，其餘未經保存登記之建物既係債務人余勝雄所營建， 所有權仍屬債務人余勝雄所有，且抗告人亦不爭執係向債務 人余勝雄所購買，且未為所有權移轉之登記，則揆諸前揭說 明，如執行法院所拍賣之建物為未保存登記建物，而該建物 原為債務人所有，縱使債務人將之出賣予第三人，因未辦理 登記之故，不生移轉所有權之效力，債權人仍得就上述建物 為強制執行，亦即買受系爭建物之第三人即抗告人仍無排除 強制執行之權利。
㈣至抗告人雖辯稱：本件系爭建築物依法取得建築執照、使用 執照，並非違章建築物，且建築於抵押權設定之前，而非抵 押權設定之標的即不得併付拍賣，系爭建物縱因民法第七百 五十八條規定，因未辦理登記，而不生所有權移轉之效力， 畢竟非抵押物，即使所有權仍屬債務人余勝雄所有，亦不得 為執行標的等語。惟查上述忠義段95之2（雞舍）、95之4（ 雞舍）、95之5（飼料桶）、95之6（雞舍）、95之7（ 水池 ）、95之8（雞舍）、95之9（飼料桶）、95之10 （雞舍）、 95之11（雞舍）建號之建物，並非前揭領有建築執照、使用 執照所及標的，尚與有無為保存登記及是否屬違章建築物無 涉，且抗告人亦無法提出確切之證據足資證明其係於系爭抵 押權設定登記前所蓋者，自不能採為有利其之認定。 ㈤再者，按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造 建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍 賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百 七十七條已定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地 能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係
，以避免或減少紛爭。而強制執行程序特重迅速確實，對於 強制執行程序本身涉及之實體上事項，執行法院應依前開規 定，就其調閱卷宗、詢問當事人、命債權人查報或依職權調 查所得卷證資料，而為形式上之審查，基此，有無併付拍賣 之必要，自得由執行法院於形式上審查以拍賣土地時是否足 以清償所擔保之債權為準，以決定建築物能否存續。況稅籍 資料之變更並非所有權之變更登記；因之，抗告人其餘之主 張，自仍不能採為有利於其之論據。
㈥從而原法院民事執行處於九十七年九月二日認定系爭建物等 係債務人余勝雄所原始起造之未保存登記建物，抗告人係向 余勝雄所購買，惟既未為移轉登記，自不生所有權讓與之效 力，故系爭建物仍屬債務人余勝雄所有，依法得依債權人即 相對人聲請併付拍賣，其執行程序（方法）並無違誤。本件 抗告人之聲明異議，尚於法不合，不能准許。
五、原法院以裁定駁回抗告人之聲明異議，於法並無不合；抗告 人抗告意旨指摘其不當，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁 回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之 一，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九 條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 蘇清恭
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日 書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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