臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第96號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林彥百律師
上 訴 人 辛 ○
被 上訴人①丙○○
②丁○○
③甲○○○（即李蔡阿碖）
④戊○○
⑤庚○○○（即蔡阿柳）
⑥己○○
共 同
訴訟代理人 汪玉蓮律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
97年4月1日台灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第17號）
，提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人乙○○於民國（下同）92年10月 19日下午2時40分許，駕駛車號5827-FB號自小貨車，沿嘉義 縣東石鄉園潭村「連天宮」旁產業道路往堤防道路由南向北 行駛，途經該產業道路之無號誌交岔路口處，本應注意車前 狀況，並減速慢行，隨時採取必要之安全措施，作隨時停車 之準備，而依當時情形又無不能注意之情事，竟疏未注意， 仍貿然以時速40公里以上速度急馳，迨見亦疏未注意車前狀 況之蔡天德騎乘車號LZC-462號重機車，沿該產業道路由東 向西行駛至上開岔路口處，欲緊急煞車已嫌不及，致兩車發 生相撞，造成伊之被繼承人蔡天德受有頭部外傷併顱內出血 ，經送醫後不治死亡。案經台灣嘉義地方法院檢察署（下簡 稱嘉義地檢署）檢察官提起公訴，並於92年11月20日，在台 灣嘉義地方法院（下簡稱嘉義地院）第一次行準備程序，經 受命法官諭知送調解後，擬於同年月28日進行調解程序。詎 乙○○明知其並未積欠其岳父即上訴人辛○新台幣（下同） 150萬元，竟於調解前2日，即同年月26日，將其所有坐落雲 林縣北港鎮○○段1329地號土地所有權應有部分00000000分 之30993及其上4788建號建物（門牌雲林縣北港鎮○○路351 號1樓）（下稱系爭房地），虛偽設定擔保150萬元債權之抵 押權（下稱系爭抵押權）予辛○，而有害於伊對乙○○上開 車禍損害賠償債權之實現。又乙○○既怠於行使其權利，請
求辛○塗銷上開不實之抵押權設定登記，伊為保全債權，自 得以自己之名義，依民法第242條第1項規定代位乙○○依同 法第767條之規定提起本訴，請求塗銷上開抵押權登記；縱 認上訴人間確有150萬元之債權存在，惟乙○○於90年8月21 日向辛○借100萬元，91年6月向辛○借50萬元，乙○○卻於 92年11月26日才設定擔保150萬元之抵押權予辛○，依最高 法院51年台上字第3528號判例，即屬無償行為，倘有害及債 權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定請求撤銷之。 爰【先位聲明】求為確認辛○對於乙○○就系爭房地所設定 系爭抵押債權不存在，辛○應將系爭抵押權設定登記塗銷； 【備位聲明】求為撤銷系爭抵押權設定契約並塗銷系爭抵押 權設定登記（原審就先位聲明部分為被上訴人勝訴判決，上 訴人不服，提起上訴）。
二、上訴人則以：乙○○係於90年8月8日，以4,376,000元向雲 林縣政府購買系爭房地，並於90年10月26日以系爭房地向台 灣土地銀行北港分行辦理首次購屋貸款300萬元用以償還國 宅基金代墊款，伊於90年8月14日為繳清自備款餘額，先向 親友借貸，而為償還上開借款，由辛○於90年8月21日，向 嘉義縣民雄鄉農會借款100萬元，並由伊為連帶保證人，將 貸得款項清償上開借款。另向辛○借款50萬元，合計為150 萬元，伊與辛○間確有150萬元之債權債務關係，則伊設定 系爭抵押權予辛○擔保上開債權，並無任何不法情事。又被 上訴人於93年間即已知有撤銷之原因，遲至96年10月15日才 提起本件訴訟，顯已罹於一年之除斥期間，其訴均無理由， 應予駁回。原審逕以民法第87條之通謀虛偽意思表示認定上 訴人間無債權債務關係存在，顯有訴外裁判之違誤等語，資 為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○於92年10月19日下午2時40分許，駕駛車號5827-FB 號自小貨車，沿嘉義縣東石鄉園潭村「連天宮」旁產業道 路往堤防道路由南向北行駛，途經該產業道路之無號誌交 岔路口處，本應注意車前狀況，並減速慢行，隨時採取必 要之安全措施，作隨時停車之準備，而依當時情形又無不 能注意之情事，竟疏未注意，仍貿然以時速40公里以上速 度急馳，迨見亦疏未注意車前狀況之蔡天德騎乘車號LZC- 462號重機車，沿該產業道路由東向西行駛至上開岔路口 處，欲緊急煞車已嫌不及，致兩車發生相撞，造成蔡天德 受有頭部外傷併顱內出血，經送醫後不治死亡。被上訴人 對於乙○○有上開車禍事件之損害賠償請求權。（二）乙○○將其所有系爭房地，於92年11月26日由雲林縣北港
地政事務所以北地資字第132020號收件，設定擔保150萬 元之抵押權予辛○。
四、兩造爭執之事項：
（一）原審就先位聲明所為裁判，有無訴外裁判？（二）辛○是否確有借款150萬元給乙○○（亦即被上訴人之先 位聲明請求，是否有理由）？
（三）被上訴人備位聲明請求撤銷上訴人間之抵押權設定，是否 已逾除斥期間？
五、本院判斷：
（一）原審就先位聲明所為裁判，有無訴外裁判？ 查被上訴人於原審起訴狀即主張上訴人間之系爭抵押債權 係屬虛偽而不存在，並表明確認債權不存在暨塗銷抵押權 事件，而先位聲明則「請求確認辛○對於乙○○就系爭房 地所設定系爭抵押債權不存在。辛○應將系爭抵押權設定 登記塗銷」，有該民事起訴狀可按（見一審卷第5-6、9頁 ）。原審亦依被上訴人所表明之上開請求調查審判，自無 訴外裁判之問題。
（二）辛○是否確有借款150萬元給乙○○（亦即被上訴人之先 位聲明請求，是否有理由）？
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其等對於乙○○有 損害賠償請求權，而乙○○對於辛○並無債務，竟就其所 有之不動產虛偽設定抵押權登記予辛○，致有害於被上訴 人對於乙○○損害賠償請求權之實現，應予塗銷系爭不動 產抵押權設定登記等語。則被上訴人得否請求塗銷乙○○ 與辛○間上開抵押權設定登記，以確保其等對於乙○○之 損害賠償請求權之法律上地位不安定，而此不安定狀態得 以確認判決加以除去。因此，被上訴人提起本件確認之訴 ，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告 負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照 ）。本件被上訴人請求確認上訴人間之系爭150萬元抵押
債權不存在，而上訴人則抗辯其存在，依上開說明，應由 上訴人負舉證責任。
⒈上訴人於嘉義地檢署93年度發查字第606號涉犯偽造文書 案件，於93年5月31日經檢察事務官隔離訊問時，辛○稱 ：「（問：乙○○為何於92年11月26日將其所有之雲林縣 北港鎮○○段1329地號土地及同段4788建號建物共同設定 150萬元抵押權給你？）答：因為乙○○在91年8、9月間 ，向我借100萬元，之後又跟我借30萬元，又過一陣子又 跟我借20萬元，三次共向我借了150萬元…，100萬元是我 向民雄農會借款給他的，20萬及30萬元都是我標會後借給 他的。」「（問：借款用途？）答：他告訴我是借錢用來 付水果商的貨款，他是在賣水果的。」「（問：你這三筆 錢如何交付給乙○○？）答：100萬元的農會貸款，是我 跟乙○○一同到農會領出現金後，我當場交給他的。另外 兩筆都是在我家以現款交給他，…。」「（問：三次交付 現金時，尚有何人在場？）答：農會那一次只有我跟他二 人，並無其他人在場。另外兩次只有我太太蕭歐金枝在場 ，沒有其他人。」「（問：乙○○是於何時何地向你借款 ？）答：三次都是他來我家向我借錢，時間我忘記了。」 「（問：與乙○○之借款有無借據？）答：沒寫借據，但 是30萬元及20萬元部分他有開本票各一張給我，但100萬 元部分他沒有開本票也沒有寫借據。」「（問：乙○○三 次向你借款時，你有要求要設定抵押以做擔保嗎？）答： 沒有。」「（問：事後為何辦理上開抵押權登記？何人提 議？）答：我不知道有辦抵押權，乙○○從沒有跟我提過 這件事情。」等語（該案卷第48－50頁）。 ⒉然乙○○卻於同一日訊問時稱：「（問：為何於92年11月 26日將所有之雲林縣北港鎮○○段1329地號土地及同段47 88建號建物共同設定150萬元抵押權給辛○？）答：該土 地及建物是我在91年間我要以446萬元購買的國宅，當時 我沒錢，辛○向民雄農會借了100萬元借我，後來我又向 他分別借了20萬元及30萬元，總共是150萬元，時間我不 記得了，大概是買房子的時間前後。」「（問：辛○如何 交付這三筆錢給你？）答：100萬元部分是辛○從農會將 錢轉到我太太蕭秋燕在北港郵局的戶頭，當日是乙○○（ 應是「辛○」之誤）自己一人到民雄農會，我沒陪同。另 外兩筆錢是蕭秋燕去辛○家跟他拿的，我並沒去。」「（ 問：與辛○之借款有無借據？）答：沒寫借據，但是分別 開了100萬元及50萬元本票各一張給他。」「（問：辛○ 三次借款給你時，是否有要求設定抵押以做擔保？）答：
當時沒有要求設定抵押，一直到92年8、9月間，是辛○主 動向我要求的。」等語（該案卷第50－51頁）。 ⒊顯見上訴人關於上開150萬元借款之用途，何人去農會領 款，交付給何人，如何交付，交付時有何人在場，有無簽 發本票擔保，及誰提議辦理系爭抵押權設定登記等問題之 陳述均不一致，且差異南轅北轍，已難認係真實。 ⒋況訴外人即乙○○之妻、辛○之女蕭秋燕於93年6月15日 在同上案件訊問時證稱：「（問：妳或乙○○曾否向辛○ 借款？借款時間及用途為何？）答：我在90年8月間，我 向我爸爸借100萬元，隔了一個月左右，又分別向辛○借 30萬元及20萬元，總共向他借了150萬元，借款正確時間 我不記得。我借錢的目的是為了要繳錢購買雲林縣北港鎮 ○○路351號的房子…」「（問：三筆借款係於何時地由 何人向辛○借用？有何人在場？）答：三次都是我本人到 辛○家中向他借，當時只有我、辛○及我媽媽在場，只記 得是90年8月間的事情…」「（問：三筆借款係於何時地 如何交付？有何人在場？）答：100萬元部分是我帶辛○ 去民雄農會領出來後交給我的，30萬元及20萬元都是我回 家向辛○拿的，三次都只有我二人在場，沒有其他人。」 等語（該案卷第72頁）。稽其證述借用上開款項之情節亦 與上訴人前述陳述之內容不一，雖乙○○於93年6月15日 訊問時改稱借款時間係在90年8月間。辛○並改稱乙○○ 借錢之主要用途是要買北港鎮○○路351號的房子等語。 然上訴人亦於該期日訊問時陳明：「（問：150萬元之借 款究竟是乙○○所借，或是蕭秋燕所借？）均答：是蕭秋 燕借的，不是乙○○借的。」等語明確（該案卷第74頁） 。足見上訴人間之陳述前後矛盾，且與證人蕭秋燕之證述 情節，亦有諸多不合，已難認係真實。
⒌上訴人雖以借款一事已歷數年，相關人等之記憶難免有所 漏失，諸多細節欲強求上訴人及證人清楚記憶，違反經驗 法則云云為辯，惟以辛○如何交付100萬元之借款，乙○ ○稱是辛○從農會將錢轉到太太蕭秋燕在北港郵局之帳戶 ；辛○則是稱其跟乙○○一同到農會領出現金後，當場交 給乙○○；蕭秋燕則稱是其本人到辛○家中向辛○借，當 時只有我（蕭秋燕）、辛○及媽媽在場。以100萬元如此 龐大之數目，辛○究竟交付予何人，乙○○、辛○及蕭秋 燕三人之陳述竟完全不同，顯與經驗法則有違。因此，乙 ○○主張其與辛○間有150萬元之債權債務關係云云，已 不足採信。
⒍至於乙○○雖另舉訴外人林原農、林邱綢、林秋苓、劉添
泉、郭水福、徐明賢等人於上開偵查案件中之證述為證。 然觀該偵查卷內其等之證述，林邱綢、林秋苓之證言僅在 證明乙○○與其等間有另筆70萬元之金錢借貸關係（嘉義 地檢署95年度交查字第896號卷第16-17、121、124頁）； 訴外人林原農亦僅能證明乙○○於90年8月間向其借款30 萬元（見嘉義地檢署94年度偵續字第33號卷第68頁）；訴 外人劉添泉、郭水福、徐明賢之證言僅在證明辛○確實曾 與其等共組水稻互助會而有攬尾會取得50萬元會款之事實 （嘉義地檢署95年度交查字第896號卷第18－21、122－12 3頁），核與上訴人間是否有系爭150萬元借款之事實無關 。故上訴人主張本件金額之流向輔以帳戶及借款資料等客 觀金額流向相符云云，惟亦僅能證明乙○○與其等間有金 錢借款關係存在、辛○確實曾與其等共組水稻互助會而有 攬尾會取得50萬元會款之事實，上訴人並無法提出任何之 帳戶資料證明渠等間確有該150萬元借款存在。 ⒎況劉添泉於上開案件偵查中證稱：「（問：你之前證稱辛 ○參加之水稻互助會，起訖時間、每會金額及標會時地為 何？）答：自87年1月起至91年6月止，每會50萬元…。」 等語明確（嘉義地檢署95年度交查字第896號卷第17－18 頁）。則辛○取得尾會之期間應為91年6月間，亦與其及 蕭秋燕上開所述，辛○係於90年8月間將尾會款50萬元分 二次借予乙○○之期間不符。是上訴人抗辯渠等間有系爭 150萬元之借貸債權存在云云，尚難遽採。被上訴人請求 確認辛○對於乙○○就系爭房地所設定抵押權擔保之債權 150萬元不存在，即非無據。
㈢再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第242條及第767條分別定有明文。乙○○既無積欠辛 ○150萬元之借款，則渠等以擔保上開不存在之債權，由 乙○○以系爭房地為辛○設定系爭抵押權，顯屬通謀虛偽 之意思表示而為，應為無效。且系爭抵押權登記未予塗消 ，對於乙○○所有系爭房地之所有權自有妨害，而其怠於 行使權利，則被上訴人等人為保全其等對於乙○○因上開 車禍事件所生之損害賠償請求權得以實現，自得代位乙○ ○請求辛○塗銷系爭抵押權設定登記。
（三）綜上所述，被上訴人先位之訴依前述法律關係，請求確認 乙○○以系爭房地設定予辛○之系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並代位乙○○請求辛○將系爭房地所設定之系爭
抵押權登記塗銷，洵屬正當，應予准許。原審予以准許， 而為上訴人敗訴之判決，並敘明被上訴人備位聲明之請求 ，已因先位聲明合法且有理由解除條件成就而毋庸再為裁 判之理由，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞指摘 原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法 並其他證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一 論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村 法 官 張世展
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 書記官 李梅菊