臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(一)字第392號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監戒治中
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院96年度訴字第1405號中華民國97年4月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第9759號、第9760號
、第12721號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第一次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品予李威昇暨所定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯共同販賣第二級毒品三罪（即販賣予李威昇三次部分），所處之刑及應沒收銷毀或沒收之物均如附表一所示。應執行有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹柒貳公克）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝壹個、扣案之門號0000000000號SLIM廠牌行動電話（含晶片卡壹張）壹具、電子磅秤壹台、小型夾鏈袋伍包、中型夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得之新臺幣參仟元，應與鄭松川連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○（綽號「黑仔」）前因違反漁業法案件，經本院以84 年度上訴字第333號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑4年確 定，於緩刑期間因違反麻醉藥品管制條例、藥事法等案件， 經臺灣嘉義地方法院以84年度訴字第640號判處有期徒刑6年 7月確定，前開緩刑亦經撤銷，入獄執行上開罪刑後，於民 國（下同）88年7月7日縮短刑期假釋出監；惟於假釋期間， 另違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以90年 度訴字第120號判處有期徒刑1年8月確定，前開假釋亦經撤 銷，再度入獄執行撤銷上開假釋後所應執行殘刑及臺灣臺南 地方法院上揭刑事判決所諭知之有期徒刑後，於94年8月12 日縮短刑期假釋出獄，並於94年12月19日縮短刑期假釋期滿 視為執行完畢。甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安 非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號00000000 00號行動電話，供為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工 具，以無償提供海洛因予鄭松川施用，誘使鄭松川為其跑腿 ，而與鄭松川（共同販賣第二級毒品及自行販賣第一、二級
毒品部分均經判決有罪確定）基於共同販賣之犯意聯絡，自 96年6月初某日起至同年月20日止，販賣3次安非他命予李威 昇，每次新台幣（下同）1000元，其中2次在甲○○與鄭松 川2人同住之臺南縣下營鄉大屯村大屯寮67號住所，由甲○ ○交付並收錢；另1次則在2人嗣後所搬遷之臺南縣官田鄉南 廍村42號租屋處，由甲○○囑鄭松川交付甲基安非他命並收 錢。
二、嗣於96年6月22日17時25分許，經臺南縣警察局麻豆分局員 警持臺灣臺南地方法院所核發搜索票至甲○○位於臺南縣官 田鄉南廓部村42號A3室處所執行搜索，於該處查扣如附表二 所示之物。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據 之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。證人李威昇、原審被告鄭松川於警偵詢之陳述及卷附臺 南縣警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警 卷Ｂ第36頁至第38頁、第39頁，被告甲○○部分）、臺南縣 警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表 （見警卷Ｃ第35頁、第36頁）及門號0000000000申請人明細 表（原審卷㈠第133頁），雖均屬審判外之言詞或書面陳述 ，惟被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均對前揭證據 之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議， 本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自 得作為證據。
乙、實體方面：
一、本院關於證據與事實認定關係所採取之基本原則：㈠、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，有時 亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無 礙時，則仍非不得予以採信，業據最高法院74年度臺上字第 1599號判例意旨揭櫫甚明。是本院綜觀本案證人李威昇、鄭
松川於警、偵訊及原審審理中之證述，如認所言確為屬實， 雖就購買次數及金額，前後陳述略有歧異，如於審理中經檢 察官、辯護人及被告進行交互詰問，於詰問過程證述明確， 本院認應以該證人於法院審理中所陳述之內容為準，縱該證 人就購買次數及金額，並無法為明確陳述，惟此應係因時間 經過致記憶模糊所致，自難遽認證人全部供述均不可採。從 而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不 許。是證人供述之證言前後縱有差異，本院依憑其前後之供 述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，採用本院認 為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實 與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由之矛盾。㈡、再者，如證人證言已認定被告確有販賣毒品之犯行，然因證 言前後差異，將導致影響被告所得金額認定，經本院細繹現 存證據結果，仍存有無法排除之疑問，即有合理之懷疑，則 採取罪證有疑，利於被告之採證原則。故證人李威昇於警、 偵訊及原審、本院審理中，關於向被告購買毒品之次數及金 額，如依其陳述及卷附現有證據，無法為明確認定，本院將 依「罪疑唯輕」原則予以判斷。
㈢、又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據以 擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不 及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律 復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為 不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此 施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據 佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及 嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施 用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必 須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯 性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。二、訊據被告甲○○固坦承確自96年3月初因鄭松川失業，乃收 留其同住在臺南縣下營鄉大屯村大屯寮67號被告住所，其後 於同年5月間，2人共同搬至臺南縣官田鄉南廍村42號賃屋居 住，嗣於96年6月22日臺南縣警察局麻豆分局員警持臺灣臺 南地方法院搜索票前往前開賃屋處執行搜索，扣得如附表二 所示之物等情不諱，惟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：並未販賣甲基安非他命予李威昇，伊與李威 昇係屬舊識，2人曾多次共同前往臺中向綽號「阿宏」之人 購買毒品，因「阿宏」提供毒品予購毒者試用，伊恐試毒後 會體力不濟意識模糊，需由李威昇開車，故曾數次共同購毒
等語為辯。惟查：
㈠、李威昇自96年6月初某日起至同年月20日止，即以000000000 0號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000行動電話，以 每包1000元，聯繫購買甲基安非他命後，在臺南縣下營鄉大 屯村大屯寮67號甲○○住所，由甲○○交付並收錢2次；另1 次則在甲○○與鄭松川2人嗣後所搬遷之臺南縣官田鄉南廓 村42號租屋處，由甲○○囑鄭松川交付甲基安非他命並收錢 等事實。業據李威昇於原審交互詰問中證稱：【（檢察官問 ：你怎麼知道下營那地方是甲○○住的地方？）我去跟他拿 東西，他都住在那裡。】【（檢察官問：你去那裡拿什麼東 西？）拿安非他命。】【（檢察官問：所以你知道他住在那 裡？）對。】【（檢察官問：為什麼會去南廍村交易？）後 來他搬去那裡。】【（檢察官問：後來搬去南廍村，你也是 去他住的地方跟他交易？）對。】【（檢察官問：每次都多 少錢？）不太記得了，大部份都1千比較多。】【（檢察官 問：都在什麼時間跟他買的？）沒什麼印象了，沒在記那個 。】【（檢察官問：你跟甲○○買安非他命都是他本人拿給 你的嗎？）有時候叫「滾水仔」（鄭松川）拿給我。】【（ 檢察官問：那你錢拿給什麼人？）有時候拿給甲○○，有時 候拿給鄭松川。】【（檢察官問：鄭松川拿過幾次給你？） 我沒在記那個。】【（檢察官問：想想看，大部份都誰拿給 你的？）大部份都甲○○。】【（檢察官問：鄭松川較少， 鄭松川有幾次？）忘記了。】【（檢察官問：但你能夠確定 最少有1次？）對。】【（檢察官問：鄭松川是在哪裡拿給 你的？）在南廍。】【（檢察官問：那次你跟他買多少？） 1千。】【（檢察官問：你都怎麼聯絡買安非他命？）打手 機。】【（檢察官問：固定跟他《甲○○》買就好了為什麼 又要跟他《鄭松川》買？）甲○○不在，說有交代「滾水仔 」《指鄭松川》。】【（檢察官問：你的意思是否是說，你 打電話跟甲○○要買安非他命，甲○○如果不在家他會跟你 說，「滾水仔」也就是鄭松川有在家，叫你直接去找鄭松川 拿，對不對？）對。】【（檢察官問：所以你跟鄭松川買安 非他命，原先是要跟甲○○買，只是甲○○不在，叫你去跟 鄭松川拿，對否？）對。】檢察官請審判長提示警卷Ｃ第24 至32頁予證人李威昇看，經審判長提示上開資料與證人李威 昇。【（檢察官問：筆錄頭是你的名字、時間、地點，這沒 錯嘛？你看26頁，你在警察局說，你是在96年6月初開始跟 甲○○買毒品，到做筆錄為止，總共買3、4次，每次都買1 千元，是不是？）對。】【（檢察官問：我現在問你那時講 的是否事實？）對。】【（檢察官問：麻煩你看30頁也是你
的筆錄，96年8月3日在台南看守所問你的筆錄，你看第32頁 ，你說你去跟甲○○買毒品時，甲○○如果不在會叫鄭松川 拿給你，你把錢拿給鄭松川，這是否事實？）對。】【（檢 察官問：甲○○有在官田南廍本人拿安非他命給你？）沒印 象，好像不曾，那時候就都是鄭松川拿給我的。】【（檢察 官問：在南廍應該是鄭松川拿給你的？）對。】【（辯護人 問：你在警察局說你跟甲○○拿東西的地方都是在麻豆鎮上 帝廟前面，那剛才怎麼會跟檢察官說在下營跟官田？）上帝 廟前面是他有時候打電話要去那裡載我。】【（辯護人問： 那他去那裡載你要做什麼？要去哪裡？你們相載都去哪裡？ ）就是那次要去台中，就約在那裡載。】【（辯護人問：所 以說你和他也不是在麻豆鎮上帝廟前面交易的？）那次是因 為約在那裡載。】【（辯護人問：所以說只有1次而已，不 是交易安非他命？）對。】【（辯護人問：那你有跟甲○○ 一起去買過毒品嗎？）就是去台中那次。】【（辯護人問： 那你方才不是說你沒有買？）沒有，我沒有買，是載他去而 已。】【（辯護人問：你稱多次與甲○○去美樂地拿安非他 命，此數次是否與你方才跟檢察官陳述的5、6次《按應係指 向甲○○購買甲基安非他命3、4次》，是相同的事情？）不 一樣。【（審判長問：美樂地在何處？）臺南。】【（審判 長問：證人就以上兩種情形，在陳述上是否有區別出來？） 有。】等語。已證述確有向甲○○購買第二級毒品甲基安非 他命，雖證人所述購買之地點、次數與其在警偵訊之陳述有 些許出入，然其迭次所證均表明確有向被告購買甲基安非他 命則屬事實。再證人李威昇經警採取其尿液送往鑑定結果， 確呈甲基安非他命陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦 毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表及長榮大學確認報告 附卷足稽（見警卷Ｃ第35頁、第36頁），足證該證人確有施 用第二級毒品甲基安非他命。
㈡、雖被告甲○○辯稱渠等係合資共同購買毒品云云。惟證人李 威昇於原審審理時固就伊確曾載被告甲○○去購買乙情未加 否認，然繼而明確證稱合資購買與向被告甲○○購買毒品， 係屬二事，伊可明白區分等語（見原審卷㈡第66頁），而被 告甲○○與證人係屬舊識，並無嫌隙，且參以被告甲○○曾 邀證人同往臺中合資購買毒品，顯見渠2人間有一定情誼， 李威昇應無誣攀之理，是被告上開所辯，尚非可採。㈢、雖共同被告鄭松川於原審審理中否認曾交付甲基安非他命予 李威昇，並稱不識此人。然鄭松川於警詢中經警方提示李威 昇刑案照片時即稱：【我見過李威昇經常去找甲○○，但他 們在房間內做何事我就不清楚，應該是前去向甲○○購買毒
品。】（見警卷Ｃ第14頁）。其在檢察官偵訊中亦明確指證 李威昇之口卡片，並證稱：【李威昇為「昇仔」，伊稱其為 「麻豆昇」，甲○○曾要伊交付甲基安非他命予李某，約拿 2、3次等語明確】（見偵卷Ｂ第152頁）。嗣於原審審理改 稱不識李某，惟李威昇仍當庭證述曾自鄭松川處至少收受甲 ○○所託付之毒品甲基安非他命1次，並證稱其本人居住於 麻豆等語（見原審卷㈡第78頁），然鄭松川仍堅稱不識該人 云云，惟嗣轉以證人身分就被告甲○○是否販賣毒品進行詰 問程序時證稱：【（審判長問：那現在跟你確定，你現在和 我說你這東西是和甲○○拿的，是甲○○叫你送的，是不是 隨便亂講的？）那不是隨便亂說的，是事實。我今天為了吃 這東西也覺得後悔，為了他用藥物控制我，不時要替他做事 。】【（審判長問：他是用藥物控制你幫他做事，是不是？ ）對。】審判長諭知翻到偵卷第151頁，【（審判長問：「4 月份開始，自他知道我有毒癮，又沒錢買毒品，所以叫我幫 他送毒品，他給我毒品，我幫他送了2個多月。」對不對？ ）對。】【（審判長問：「我幫他送毒品，約3、4個人，送 多少次我不知道，送給什麼人、什麼名字我都不知道，有1 個人他開紅車來，我叫他開紅車來，我東西拿了就走，不知 道他叫什麼。這個人叫「昇仔」，我叫他「麻豆昇」，甲○ ○叫我拿安非他命給他，約2、3次，是今年5月份在「宏仔 」的住處拿給他的，我之前欠甲○○2、3萬。」你有說這句 對不對？你說你有送毒品給3、4人，幾次你忘了，什麼人、 什麼名字你不知道。對不對？）對。】【（審判長問：再做 一個確定，你方才說96年5月時，你在你住的地方，甲○○ 有拿海洛因給你止癮，這句話是否實在？）對。】【（審判 長問：他有賣過海洛因給你？）他不曾賣我，都叫我送東西 給人。】【（檢察官問：除了你們兩個之外，誰知道你今天 說的這些事？）在庭證人李威昇為「麻豆昇」，麻豆昇都知 道，他和甲○○是朋友。】【（檢察官問：麻豆昇也都知道 ？）對。【（檢察官問：你為何知道他叫麻豆昇？）他和甲 ○○很好，我還沒去他那裡時，他們就都在一起了。】等語 （見原審卷㈡第69至第84頁）。依前開諸情，本院認被告鄭 松川前於偵訊中所稱確稱代甲○○交付甲基安非他命予李威 昇之陳述，確屬真實。
㈣、起訴書就被告甲○○販賣予李威昇次數之記載，雖為4、5次 ，惟經公訴檢察官於原審審理時就該起訴範圍已確認為4次 ，有原審97年3月20日審判筆錄可參（見原審卷㈡第132頁） ，本院參酌李威昇於司法警察調查中先供稱為3、4次，後於 偵查中供述為4、5次，並於原審證稱鄭松川至少交付1次，
因證人李威昇關於次數部分，無法為具體明確供述，而被告 鄭松川於偵查中雖供稱被告甲○○曾要其拿甲基安非他命予 李威昇約2、3次（參偵卷Ａ第164頁至第165頁），故本諸最 有利被告之認定，應認被告甲○○、鄭松川共同販賣甲基安 非他予李威昇3次，每次1000元，其中2次在甲○○與鄭松川 2人同住之臺南縣下營鄉大屯村大屯寮67號住所，由甲○○ 交付並收錢；另1次則在2人嗣後所搬遷之臺南縣官田鄉南廍 村42號租屋處，由甲○○囑鄭松川交付甲基安非他命並收錢 （而其餘1次業經判決無罪確定，詳上訴審97年度上訴字第 512號及最高法院97年度台上字第5477號判決）。三、經本院勾稽相關卷證結果，被告甲○○向他人購入毒品之時 間、地點、對象及其價格，據其於警詢中供述：【我都向《 宏仔》買的，我都1個月才向他購買1次，每次購買3000元（ 甲基）安非他命，連同昨日總計向他購買2次，都是他主動 分到我現住地址給我的。】【都是他主動找我，我與他並無 電話聯絡，我不知道他真實姓名，我只知道他年約35歲、理 平頭、體胖、身高約170公分…。】（見警卷Ｃ第5頁）；而 於原審審理中則改稱：【有去臺中、臺南向一位不詳姓名年 籍綽號【清仔】之人購買，每次4,000元，但不知地點，次 數已忘記等語（見原審卷第98頁）。前後所述不一，復毫無 任何關連，顯見其所述不實。此外，餘均無相關資料可供查 考。惟按：販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各 次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變 。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被 告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一 般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重 罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除有充分反證證明確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而得諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴，此業據最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨揭櫫 確詳。是以毒品價格昂貴、取得不易之性質，客觀而言，倘 無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取來交付之理。 據此，被告甲○○、鄭松川之販賣第二級毒品予李威昇，應 有相當利潤賺取，當堪認定。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，不得持有及販賣。被告甲○○所為係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○ ○與鄭松川就上開犯罪行為有犯意聯絡與行為分擔，為共同 正犯。渠等販賣前持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高 度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。又被告甲○○有 事實欄所載科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項 之規定，就法定本刑之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，至 法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重。
五、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○夥同鄭松川4次（其中 1次已無罪確定）販賣第二級毒品予李威昇，因予論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠原判決以被告甲○○所犯情輕法重， 依刑法第59條酌減其刑。按被告甲○○自84年起，即與毒品 脫離不了關係，其間歷經判刑、入監、假釋、觀勒、戒治、 判刑等。十餘年來仍未能有所悔悟，而毒品殘害人群之深， 被告當知之甚稔，竟繼而販賣，審理中復否認犯行，毫無悔 改之意，其行其狀，難謂可足以引起社會一般之同情。本院 認依其情狀自應處以相當之有期徒刑，以為懲儆，並可達防 衛社會之目的，以使輕重得宜，罰當其罪，自無引用刑法第 59條之規定減輕其刑之餘地，俾符罪刑相當原則。是原判決 依刑法第59條減輕其刑尚有未妥。㈡原判決就被告所盛裝第 二級毒品甲基安非他命之外包裝，以無法完全析離為由，併 依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷毀。然查該外 包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦 係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。是原判決此部分認定容有未洽。㈢原 判決就附表二編號5、6、7所示電子磅秤及小、中型夾鏈袋 ，雖經被告甲○○辯稱購毒後，用以秤重及以前開餐廳提供 予顧客包裝沾料所用，認無證據足資證明上開物品供被告販 毒所用，且被告自行施用毒品，亦有使用之必要，而不予諭 知沒收。惟按依一般販賣毒品之經驗法則，上開諸物應係被 告購買較多數量之毒品後，供分裝出售使用，為被告販毒所 用之物，且衡情被告自行施用毒品時，亦無自行秤重後再使 用之理，一般均自行酌量使用。故上開物品，既與本案販賣 毒品有關，自應依同條例第19條第1項之規定沒收之，原判 決未予諭知沒收，亦有未合。被告甲○○上訴否認犯行，雖 無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決 關於被告有罪部分及定應執行刑撤銷改判。本院審酌被告甲
○○明知甲基安非他命毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一 己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行， 嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，犯 後未坦承犯行，被告於本件犯罪所獲得之利益、販賣毒品之 次數等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，併定執行刑 為有期徒刑10年。又原審適用法條不當，本院自得諭知較重 於原判決之刑，再原審雖認被告甲○○之犯罪性質，有宣告 褫奪公權之必要，然本院認被告甲○○所觸犯之罪名，與國 家公權無涉，其性質上尚無褫奪公權之必要，附此敘明。六、沒收：
㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1項前段定有明文。自被告甲○○處扣案之第 二級毒品1包（附表二編號3），經送往高雄市立凱旋醫院鑑 定結果，確為甲基安非他命，且驗前淨重1.185公克，驗後 淨重1.172公克），有高雄市立凱旋醫院96年12月7日高市凱 醫驗字第5633號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（參原審 卷㈠第161頁）。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸 露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至於鑑 識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭 知沒收銷燬。
㈡、另按犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品 危害防制條例第19條第1項定有明文。另按共同正犯犯罪所 得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任 ，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財 產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故 各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被 告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」， 有最高法院96年度臺上字第4662號判決意旨可供參照。查被 告甲○○與鄭松川共同販賣第二級毒品予李威昇所得現金計 為3,000元【（1,000×3）=3,000】，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，應與鄭松川連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以被告之財產連帶抵償之。
㈢、次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定 ，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於 犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限，惟上開法 條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物
品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，有最高法院95年度 臺上字第104號及第305號等判決意旨可供參照。 ⒈附表二編號5、6、7所示電子磅秤及小、中型夾鏈袋，雖經 被告甲○○辯稱購毒後，用以秤重及以前開餐廳提供予顧客 包裝沾料所用云云，然如前述，其所辯未販毒等情不足採信 ，而依一般販毒之經驗法則，上開諸物係其購買較多數量之 毒品後，供分裝出售使用，為被告販毒所用之物，且衡情被 告自行施用毒品時，亦無使用之必要。故上開物品，既與本 案販賣毒品有關，自應依同條例第19條第1項之規定沒收之 。
⒉查附表二編號10扣案之門號0000000000手機及晶片卡（即SI M卡），依據申辦公司遠傳電信股份有限公司行動電話業務 契約第18條規定，該晶片卡於申辦手續完成時即為申辦人所 有，有遠傳電信股份有限公司96年12月23日遠傳（企營）字 第09611203987號函附契約書在卷可參（見原審卷㈠第157頁 至第158頁）。被告甲○○販賣毒品所使用之聯絡工具行動 電話0000000000號SLIM廠牌行動電話1支（含晶片卡1張）、 係被告甲○○所有，業據其供承在卷（見警卷Ａ第2頁、第 13頁），而該行動電話係供被告甲○○聯絡販售級毒品事宜 所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收之。㈣、其餘不予沒收部分：
⒈附表二編號1、2毒品經送往法務部調查局鑑定結果，確為毒 品海洛因，並為被告甲○○所有，固據其自承不諱（見原審 卷㈡第145頁），然被告甲○○並未涉犯有毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪（業經無罪判決確定），是 認該毒品非被告甲○○供本案販毒所用，自不於本案宣告沒 收、銷燬之。
⒉附表二編號4所示玻璃球吸食器2個，為甲○○所有供施用毒 品所用之物，該扣案物品核與被告所犯本件販賣毒品之犯行 無涉，亦顯非供本件犯罪所用或預備等之物品，自無從併予 宣告沒收。
⒊附表二編號8、9所示門號之行動電話，雖為被告甲○○所有 （見原審卷㈡第145頁），然依卷附證據，無法認定甲○○ 曾以前開行動電話聯繫販毒事宜，上開物品，既與本案販賣 毒品無涉，自無庸宣告沒收。
⒋扣案附表二編號11、12所示聯絡簿及帳冊，被告甲○○堅稱 非供販毒所用，觀之其內容又未載明任何足認為販毒之文句 （參警B卷第66頁至第72頁），更無販賣予附表二、四所示 買受人李威昇等人之相關記載，難認係供販毒所用或所得之 物，而予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉岳文中 華 民 國 97 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（被告甲○○）
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│罪數│罪 名│宣告刑及沒收 │備 註 │
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│3罪 │共同販賣第二│累犯，各處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品│甲○○與鄭│
│ │級毒品 │甲基安非他命壹包（驗後淨重壹點壹柒貳公克│松川共犯3 │
│ │ │）沒收銷燬之；上開毒品之外包裝壹個、扣案│罪。 │
│ │ │之門號0000000000號SLIM廠牌行動電話（含晶│ │
│ │ │片卡壹張）壹具、電子磅秤壹台、小型夾鏈袋│ │
│ │ │伍包、中型夾鏈袋壹包均沒收；未扣案之販賣│ │
│ │ │第二級毒品所得之新臺幣參仟元，應與鄭松川│ │
│ │ │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以貳│ │
│ │ │人之財產抵償之。 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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附表二（在甲○○處所扣得物品）
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│編號│扣案物品名稱及數量 │編號│扣案名稱及數量 │
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│1 │海洛因磚1包 │7 │中型夾鏈袋1包 │
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│2 │粉狀海洛因1包 │8 │門號00000000000 │
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│3 │甲基安非他命1包 │9 │門號0000000000 │
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│4 │玻璃球吸食器2個 │10 │門號0000000000 │
├──┼──────────┼──┼───────────┤
│5 │電子磅秤1台 │11 │聯絡簿1本 │
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│6 │小型夾鏈袋5包 │12 │帳冊1本 │
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│附註： │
│㈠編號1、2所示之物品，經法務部鑑定結果，均為第一級毒品海│
│ 洛因，且合計淨重10.15公克，空包裝袋重1.56公克，另純度 │
│ 61.75%，純質淨重6.27公克，有法務部調查局96年7月22日調 │
│ 科壹字第09623056500號鑑定書（參偵卷Ａ第67頁）。 │
│㈡編號3所示之物品，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，為第二級 │
│ 毒品甲基安非他命，檢驗前淨重1.185公克、檢驗後淨重1.172│
│ 公克，有高雄市立凱旋醫院96年12月7日高市凱醫驗字第5633 │
│ 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（參原審卷㈠第161頁）。 │
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