臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第402號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度易字
第448號中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義
地方法院檢察署96年度偵字第5127號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○自民國94年11月21日起至95年8月31 日止，任職於設址在嘉義市○○路○段864號之「大億煙酒行 」，擔任業務員，負責配送菸、酒及向店家收取貨款之工作 ，為從事業務之人。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，利用職務上之機會，自95年6月間起，在嘉義市 向如附表一所示之客戶，收取客戶用以支付「大億煙酒行」 貨款之現金共5筆，前後合計新臺幣（下同）1萬4970元之款 項，以變易持有為所有之意思予以侵吞入己，供為他用。甲 ○○復另行意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，自 95年7月間起至同年8月底止，在嘉義市先後向如附表二所示 之客戶，收取客戶用以支付「大億煙酒行」貨款之現金共83 筆，前後合計29萬8054元之款項，以變易持有為所有之意思 予以侵吞入己，供為他用，嗣因「大億煙酒行」之負責人乙 ○○發覺跟甲○○對帳後，發覺有異，始知上情。因認甲○ ○就附表一所為，係犯刑法第336條第2項之連續業務侵占罪 嫌，就附表二83次業務侵占所為，係各犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪云云。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。經查，被告甲○○（下稱被告） 及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述， 於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成
時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認 為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證 據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪事 實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年 上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條 第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資 參照。
四、公訴意旨認被告就上開事實涉有刑法第336條第2項之業務侵 占罪嫌，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○ ○、證人陳榮湶、丙○○、蔡雨金、黃祺吉、黃嘉龍於偵查 中證述在卷，並有應收未收款清單1紙、估價單88紙、大億 煙酒行員工基本資料、提貨單37紙、大億煙酒行業務員應收 帳款完帳證明單30紙、店家「安捷」付款簽收簿節本及紅蘿 蔔便利商店7、8月份應收帳款＆簽收明細表之影本等件為其 主要論據。訊據被告固不否認於附表一、二所示時間任職於 大億煙酒行，並曾配送煙、酒至附表一、二所示店家，惟否 認有何侵占貨款之犯行，辯稱附表一、二所示店家，部分並 未實際進貨，所為之估價單係為避免公司扣款或因應客戶寄 賣、欠款，而以東帳補西帳方式虛列，並未侵占估價單上所 示之貨款，另附表所示店家「紅蘿蔔」所支付各筆貨款，業 由大億煙酒行業務員蔡雨金收取；附表所示店家「昱新」之 總店非在伊責任區內，伊業將各分店之簽收單交由負責店家
「昱新」總店之業務，統由該負責業務員收取貨款；附表所 示店家「美髮檳榔」之估價單亦非伊所簽發，上揭各筆貨款 或因其虛開估價單或非其填具估價單而無各該筆交易，或已 由其他業務員收取貨款，其並無侵占貨款或貨品之情事等語 。
五、經查：
（一）被告自民國94年11月21日起至95年8月31日止，任職於告 訴人開設之「大億煙酒行」，擔任業務員，負責配送菸、 酒及向店家收取貨款之工作，為被告所自承，並有告訴人 所提出之大億菸酒行員工基本資料在卷可稽。又被告於任 職期間，其每日提貨、送貨、收取貨款、繳回公司銷帳之 程序，據證人即告訴人公司主管陳榮湶、業務員黃嘉龍於 94年4月14日檢察事務官詢問時供稱「我們業務員每天都 會提、領貨，早上一來公司就先寫提貨單，之後去銷貨， 中午回來就在提貨單的退貨數欄填寫退貨數量，計算實際 上產品的銷售數量與金額，最後在提貨單右下角填寫賒帳 的商家和金額後，將當日實際銷售的金額扣除賒帳金額， 業務員就將從客戶收來的現金交給會計入帳，會計會用收 入傳票給業務員簽名，證明該菸酒行有收到該筆款項，這 部分因是有收到現金，所以會計就沒有將此部分輸入電腦 ，會計有輸入電腦的部分，是業務員沒有從客戶那裡收到 帳，客戶賒帳的部分。」、「（賒帳的金額如何登載？） 每日如果我所送的客戶有賒帳的情形，我會填寫賒帳三聯 單，上會記載客戶的名稱，賒帳的品項及數量及金額，其 中白色的三聯單由客戶簽名交給我以做為日後收款的憑證 ，這聯是由我自行保管，公司並不會留存，因為款項是我 自己要去收的；至於紅色的三聯單，是由我交給客戶，供 客戶自行記帳或其他使用；至於黃色的三聯單則並同上開 的提出貨單，裝訂後交給公司會計鍵入電腦入帳，也就是 說出貨單右下角所記載的賒帳的商家和金額，會與黃單上 所記載賒帳的商家和金額相符，易言之如當日有多家客戶 賒帳，會有多張的黃單並同提貨單交給會計登帳列管。」 、「（賒帳的金額如何收取？）我們公司有發給我們業務 員空白的應收帳款完帳證明單本，我就會逐日登載賒欠廠 商名稱、金額等資料，以備之後向廠商收取貨款交公司入 帳後，讓會計在簽收欄上蓋章，以證明該筆賒帳已完帳， ．．．。」（見96年度交查字第266號卷第61至64頁）。 再告訴人公司有換單、寄單（賣）等事實，亦據證人即已 離職之大億煙酒行員工吳佳篔於原審審理時證述：「換單 就是把舊的單子還給客戶，重新填壹張相同品項、數量、
金額的估價單給客戶，只是日期不一樣。等於新的單子回 來補之前舊的單子，其實都是一樣的東西，沒有重複出貨 ，也沒有收回貨款，這筆應催收的貨款都還在。」、「（ 壹張新的估價單進去，業務自己保管的完帳明細單如何登 載，先前登載的舊帳如何處理？）舊帳那一欄拿新的單子 給會計看，會計會在舊的上面蓋章，另需要新填一筆和舊 單一樣內容，只是日期變動。」等語，核與證人即業已離 職之大億煙酒行員工陳國維於原審審理時，證以「（比如 2箱麻吉椰奶到期要收貨款，沒有收回，要重新換單是否 會照舊的出貨單填寫？）對」、「（填新的估價單會把新 的估價單內容再登入到完帳證明單上？）要。舊的會計就 會在上面蓋章，那筆舊帳就不會算在業務頭上」、證人即 另名已離職之大億煙酒行員工蔡宜宏於原審審理時亦證稱 ：「（不能退回的貨款是個人要負責？）要我們開3個月 寄賣就是寄單，寫單回來公司」、「3個月到，公司會問 如果有賣出要拿錢回來完帳，如果沒有賣掉就是開新的單 ，就是3個月後新的單的日期，再回去完舊的那張日期， 就是新的單可以補舊的那張。」、「（何謂換單？）比如 時間到了，或被罰款，就重新開一張日期押後，舊的單子 就是完帳，有蓋章。」情節大致相符（參見原審卷二第 258、265、266、269、277頁）；堪認告訴人公司之業務 員確有以換單即填寫新日期取代原出貨日期之估價單，以 規避公司扣薪制度，而原估價單之商家名稱、貨物明細並 未變動，原估價單之應收款項則因已開具新估價單，而得 交由會計逕先完帳等節屬實。則被告辯稱其唯恐遭大億煙 酒行以應收貨款遲滯為由扣薪，乃以換單方式填寫不實估 價單，且所謂換單不是實際的交易，不一定針對同一家店 家的商品來換單，尚包括其他店家因寄賣而不能退貨的貨 款或遲延繳回貨款而遭公司扣款部分，其均有可能以換單 方式代替，會有虛開估價單以填補其他店家不能退貨之貨 款或遲延繳回貨款之扣薪等情，並非無此可能。是告訴人 提出之提貨單，僅能證明被告提領貨物之數額，估價單因 含有換單及賒欠之情形，亦僅能證明被告應向廠商收取貨 款之數額，被告之應收帳款完帳證明單，亦僅能證明被告 實際繳回公司完帳之數額而已；至於告訴人所製作提出之 應收未收款清單一紙，因係告訴人依前開提貨單、估價單 之內容據以填寫，自亦不能僅憑該文書即為被告不利之認 定。本件被告有無侵占如附表一、二所示之各筆貨款，仍 應由告訴人逐筆提出證據一一檢驗。
（二）告訴人雖提出載有店家簽名同意附註字句如附表一編號1
、2、4、5、附表二編號3、4、9、13、14、15、17、19、 20、25、29、33、34、42、44、48、54、59、64、67、73 （即原判決附表一及附表二編號1至19）所示之各紙估價 單影本為證，惟除嘉香行部分（即附表二編號17、19、42 、44、64、67）詳如後述及附表二編號9、15、29、34號 估價單業據簽名其上之證人張秋燕、黃玉芳、黃志文於原 審到庭作證外，其餘之估價單因未據簽名其上之人到庭作 證，無法證明內容為真。而簽名其上之證人即店家「阿佑 」（附表二編號15）之負責人張秋燕於原審審理時，證稱 「（為何簽名在證人陳榮湶提出之估價單影本？）這是寄 賣，但上面沒有我簽名，應該是他們公司去跟我確認，我 簽名的意思是沒有下這些貨，沒有欠錢的意思。我簽名時 上面已經有『本店無此筆欠款』的字句…」、「要寄賣一 定會簽名，如果我買斷就沒有簽名，而上面有寫寄賣，但 我沒有簽名在上面，所以沒有這筆欠款。我和大億的帳都 很清楚。」（見原審卷二第310至312頁）；證人即店家「 巨蛋」（附表二編號29、34）之負責人黃昭智（原名黃志 文）結證以：「我們一向（與大億煙酒行）是現金交易。 就是一手交錢一手交貨，下貨就收現。」、「（證人陳榮 湶提出之估價單影本上簽名）黃志文是我簽的。『本店沒 有此筆欠款』是大億寫的，我簽名。」、「（簽名的原因 ？）因為我們交易方式，不論是大億或其他煙商都是現金 交易，所以不會有欠款單的問題。」；證人即店家「一品 」（附表二編號9）負責人黃玉芳亦到庭證述：「（與大 億煙酒行之交易方式？）現金結算，一手交錢，一手交貨 。」、「…我們店不讓人家寄賣東西的。所以上面寫寄賣 ，但我們店就是沒有讓人家寄賣。」、「（在證人陳榮湶 提出之估價單影本上簽名的意思？）表示我們店家沒有欠 大億這些帳款。」等語（參見原審卷二第310至312、336 、337、341頁），由證人分述與大億煙酒行之交易模式、 收貨情形，確難認定附表二編號9、15、29、34號之交易 存在，是被告辯稱附表一、二所列各筆估價單均非實際交 易，係其虛開乙節，尚非全然虛構。且參諸前揭證人陳榮 湶於偵查中所述有關大億煙酒行業務員收款、完帳之運作 方式，則大億煙酒行業務員在客戶與大億煙酒行多元之交 易模式下，當日退貨數量不一（各店家寄賣貨品之時間不 等，亦有不接受寄賣者）、當日收受現金金額亦無從估算 （有押趟下次結帳者、有半月結或月結帳款者、有現金交 易者），在此情況下，為使當日實際銷售貨品之數量、金 額與實際收受現金之額數能維持帳面上平衡，大億煙酒行
之業務員確實不得不虛捏賒帳其與店家交易數量及金額， 才能使當日帳目相符，是被告縱使填寫附表一、二所示各 筆估價單繳交公司會計作帳，仍無從僅憑前述估價單而遽 認各筆交易存在，被告更無可能持之向各店家收受貨款。 公訴人於原審另以證人張秋燕否認於95年5月20日收受被 告配送如附表二編號15估價單載有品名明細之貨品，而認 定被告此部分有侵吞前開估價單所載貨品之侵占犯行。惟 逐一比對前開估價單所載品名、數量，其中品名欄雖載有 「寶島」、數量「1」之紀錄，然同日（95年5月20日）提 貨單之品名欄「寶島」之提貨數量欄為空白（分別附於交 查字第266號卷，下稱偵一卷第22頁、交查字第1445號卷 ，下稱偵二卷第21頁），顯見被告當日並未如前開估價單 所載提領「寶島」煙品；估價單品名欄所載「黃長」、「 白長」、「藍短」、「藍長」、「硬淡」等貨品，對照同 日提貨單所載明細，前開貨品亦分別有提貨、退貨之紀錄 。更不論「黃長」（即長壽（黃）、「白長」即長壽（白 ）、「硬淡」即長壽（硬淡）於當日實銷數量均載明「0 」，因此，被告縱使於95年5月20日分別提領有前開煙品 ，各該貨品或扣抵退貨數量而無實際實銷數量、或有可能 業已退貨或數日後退貨等不一而足之情形，則被告是否有 侵占此部分貨品，尚屬有疑，是公訴人以被告填載卷附如 附表二編號15所示估價單，逕追訴被告此部分侵占貨物犯 行，亦乏所據。
（三）公訴人提出被告所製作之其餘估價單部分： ⒈被告收受店家「安捷」貨款部分，縱係抵充他筆應收貨款 ，亦無從認定有侵占犯行：
證人即安捷便利商店負責人曾珮緁於原審到庭具結證稱： 「業務（即被告）送煙品來，他開單給我們，算是押單， 是半個月結帳一次」、「（卷附估價單）如果是我們的， 應該會有我們的簽名，這上面都沒有我們的簽名。如果有 下貨，我們會簽上我們的店名或安捷的商號。是簽1張複 寫2張，我確認我的店是這樣。我要看到我們的店名或店 裡小姐的簽名我才會算帳給業務。」、「被告任職期間他 所下的貨，在他要走的最後一天有到我們店裡，把最後一 次尾款收走」、「我都是開支票」等語（見本院卷二第33 0、331頁），則卷附如附表二編號26、27、32、46、51、 52、58、68所示載有店家「安捷」之各紙估價單，其上並 無簽寫「安捷」店名、商號或由收貨者簽名其上，即難認 各筆估價單所表彰之交易確係實際存在。再者，依告訴人 提出卷附「安捷」付款簽收簿影本之記載（見偵一卷第43
至50頁），被告於95年7月19日起至同年8月31日止，僅有 4筆簽收之記錄（分別為7月19日、8月7日、8月18日及8月 31日），而該簽收簿係按日期連續登錄，堪認被告於前揭 期間僅收受4筆由「安捷」支付大億煙酒行之貨款。細繹 被告簽收「安捷」付款之各筆摘要記錄：①7月19日簽收 者，係支付被告於7/4、7/10、7/13下貨，總額為12,500 元之貨款；②8月7日所簽收者，係支付被告於7/18、7/27 、8/1下貨，總額為14,800元之貨款；③8月18日所簽收者 ，係支付被告於8/2、8/7、8/5下貨，總額為10,340元之 貨款；④8月31日簽收者，係支付被告於8/30、8/24、5/1 8（似8/18之誤寫）、8/17下貨，總額為10,490元之貨款 。而證人曾珮緁既明白證述「安捷」所有由被告下貨之貨 品，均已結帳完結無誤，業如前述，堪可推知被告於7/4 至8/30期間，分別下貨「安捷」之日期應以前開付款簽收 簿摘要欄所載日期為準。準此，附表二編號26所示之估價 單（8/4下貨）、編號46所示估價單（8/16下貨）、編號 58所示估價單（8/21下貨）所示出貨日期既與上開記載不 符，復參諸證人乙○○於偵查中證以：「據安捷的付款簽 收簿，安捷所開的票在摘要欄都會記明核銷日期，這些日 期都是被告銷貨給安捷的日期，所以跟我們的應收未收款 的清單不符」等語（見偵一卷第54、55頁），自應排除前 述估價單所載貨品確有下貨給「安捷」。至附表二編號27 估價單（8/5下貨、貨款計16,685元）、編號32估價單（ 8/7下貨、貨款計16,875元），各筆貨款均各自超過8月18 日「安捷」支付並由被告簽收如上開③所示3筆之貨款總 額10,340元；附表二編號51估價單（8/17下貨、貨款計 12,855元）連同編號52所示估價單（8/18下貨、貨款計 3,470元）及編號68所示估價單（8/30下貨、貨款計3990 元）3筆貨款總額，亦顯然超過上開④所示之貨款數額， 則附表二編號26、27、32、46、51、52、58、68所示載有 店家「安捷」之各紙估價單，是否確係被告實際下貨給「 安捷」，店家「安捷」並依據前開各筆估價單之記載如數 支付貨款給被告乙節，顯屬有疑，自難逕為不利被告之認 定。雖被告確實簽收「安捷」支付大億煙酒行如上述①② ③④4筆貨款，然證人乙○○既於偵查中證述：「經我們 事後查證，被告即使拿安捷開的票，也會完其他客戶的帳 。」等語（見偵一卷第54、55頁）；證人陳榮湶復於原審 審理時，復證稱：「被告8月31日離職時交給會計丙○○ 的支票（即前述④），有作完帳，是完8月1、12日的帳款 …而且當天這張支票是向安捷便利商店收款收8月30日、
24日、5月18日、8月17日貨款款項…」等語，足見被告確 實將「安捷」交付特定日期貨款之票款抵充其他日期之應 收貨款，是被告所辯其收受「安捷」前述4筆貨款，係因 東帳補西帳而未能完帳乙節，堪可認定，自無從認定被告 此部分收受之貨款有侵吞入己而未繳還大億煙酒行之犯行 。
⒉尚乏證據證明被告侵占店家「紅蘿蔔」之應收貨款： 查證人蔡雨金曾於95年9月18日代被告向店家「紅蘿蔔」 收取95年8月應收帳款計7,050元；該次證人蔡雨金所提簽 單只要有店家「紅蘿蔔」簽收者，就可收取；證人蔡雨金 僅代收貨款，並如數繳交大億煙酒行，並未一併代被告完 帳乙節，除據證人蔡雨金於原審結證無誤（見原審卷二第 226-228頁）外，並有紅蘿蔔商店95年8月應收帳款＆簽收 明細表1紙在卷可稽（見偵一卷第14頁）。參以系爭完帳 證明單所列被告於95年8月間出貨給紅蘿蔔便利商店（包 括博愛店、上海店、民生店），而尚未完帳者，計15筆（ 8/2＄320元、8/3＄320元、8/3＄320元、8/5＄320元、 8/7＄960元、8/7＄320元、8/10＄640元、8/14＄320元、 8/15＄960元、8/18＄96元、8/24＄320元、8/24＄160元 、8/23＄85元、8/28＄85元、8/21＄960元），總計應收 帳款為6,186元（見偵二卷第57至61頁），顯未逾證人蔡 雨金向紅蘿蔔便利商店所代收之貨款7,050元，自難以證 人蔡雨金代收被告應收款項尚未完帳，逕認定被告有侵占 店家「紅蘿蔔」支付95年8月份如附表二編號28、30、31 、35、37、38、45、53、56、61、62、66、79、80、83所 示貨款金額。至附表二編號24所示店家「紅蘿蔔」估價單 其上並未有店家之簽章（見偵一卷第23頁），難認確有該 筆交易；附表二編號16、22、23所示3筆估價單其上縱有 店家簽名表示收受之意（同上卷第18、19頁），然翻閱全 卷並無被告簽收上揭3筆貨款或由他人代收貨款交由被告 完帳等證據，公訴人就此部分亦未能舉證以實其說，即難 僅憑前述估價單之記載，遽認被告有此部分侵占犯行。 ⒊附表二編號49、50、55、60、63、81所示店家「昱新」之 應收貨款，概由證人蔡宜宏代為收取，尚難認定被告有侵 占此部分貨款之犯行：
再查，大億煙酒行規定以總店所在區域之負責業務員收取 該店家之應收帳款，而店家「昱新」總店係屬證人蔡宜宏 之業務劃分區域，店家「昱新」南興、文化店是由被告負 責鋪貨，被告將所有店家「昱新」之簽單交由證人蔡宜宏 統一收取貨款乙節，業據證人蔡宜宏證述在卷（見原審卷
二第268、272頁）。證人蔡宜宏復補充證以被告離職前， 係大億煙酒行將被告交接所留「昱新」8月份應收貨款之 簽單交其收款；簽單上如載係95年8月16日到95年8月25日 期間所鋪貨者，應於95年9月15日至30日期間前往收款； 因被告已離職，其收取店家「昱新」8月底之貨款，無法 依前例拆帳並將被告所負責分店之應收帳款交由被告完帳 ，其乃逕交與大億煙酒行會計；其是否如數收取系爭6筆 如附表二編號49、50、55、60、63、81所示貨款金額，其 並無印象等語（見原審卷二第273至278頁），是以，店家 「昱新」應收貨款既非被告所收取，而附表二編號49、50 、55、60、63所示出貨日期俱在95年8月16日以後，其貨 款到期日尚在被告離職（95年8月31日）之後，即難認被 告業已收取前揭貨款並予侵占入己。至附表二編號81所示 估價單所載出貨日期固為95年5月9日，然既無從證明被告 已將該估價單交由證人蔡宜宏收取該筆貨款；縱證人蔡宜 宏確實收取前開貨款無訛，亦乏證據佐證證人蔡宜宏將此 筆貨款轉交被告收受，綜此，既無證據證明被告收受附表 二編號49、50、55、60、63、81所示店家「昱新」之貨款 ，即難認定被告有此部分侵占犯行。
⒋附表二編號71、72所示2紙估價單，並無積極證據足證係 被告所製作，因上開二紙估價單並無被告簽名，依其上字 體之筆順、勾勒方式又與卷內其餘估價單字體顯然不同， 被告否認上揭2紙為其填寫乙情，尚非無據。況上開2紙估 價單究否被告配送並填寫乙節，亦未經其上所載店家到庭 陳證，確無具體證據可證係被告所為。至於如附表一編號 3、附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12、21、36 、39、40、41、43、47、57、65、70、74、75、76、77、 78、82所示之估價單上並無客戶之簽名，亦未據各該客戶 到庭證明是否已給付估價單上之貨款予被告，則該估價單 是否係被告為避免被罰或與客戶換單或為維持帳面上平衡 而虛列，不得而知，且證人即告訴人乙○○於原審證稱上 開未有客戶簽名之黃單係客戶之賒欠（見原審卷一第166 頁），則既為客戶之賒欠即無侵占貨款之問題，此部分亦 乏積極之證據足認被告有侵占該部分貨款之事實。 ⒌估價單載明「建宏寄煙」部分，僅屬民事損害賠償問題， 尚難認定被告有侵占刑責：
按煙酒經銷商為配合新產品推廣，會要求業務員達一定銷 售業績，如業務員無法達成，則責成業務員先行鋪貨，再 依銷售或退貨結果彙整數量，以寄賣方式銷帳乙節，為證 人乙○○證述在卷，再由其證述系爭如附表二編號18所示
估價單載有「建宏寄煙」者，係指被告寄放店家，但是沒 有退貨也沒有繳交貨款給大億煙酒行乙情（見原審卷二第 179頁），據此，被告充其量僅係怠於職務而未依照規定 與店家結算貨款或將無法銷售之貨品退還大億煙酒行，此 部分宜由告訴人依民事損害賠償請求權基礎，訴請被告彌 補其損害。公訴人固以此部分並未如實完帳而認定被告有 侵占貨款之嫌，然既乏所據，即難憑採。
⒍附表二編號17、19、42、44、64、67所示店家「嘉香」之 應收貨款部分，被告係抵充他筆應收貨款，並無證據證明 被告侵占：
查公訴人主張被告任職大億煙酒行期間，以大億煙酒行業 務員身分，配送附表二編號17、19、42、44、64、67所示 6筆交易（即原判決認定有罪部分）之貨品與嘉香行，並 收取各筆貨款，並未如數交回大億煙酒行完成完帳程序乙 節，雖據證人即告訴人乙○○、證人即大億煙酒行員工陳 榮湶、證人即會計丙○○及證人丁○○於原審到庭證述， 並有載有店家名稱「嘉香」、未由證人丙○○蓋姓名章簽 收，表示未完成完帳程序之完帳證明單6紙可證（見偵二 卷第57、58、60、61頁），惟告訴人所提出之系爭6紙估 價單均缺乏嘉香行負責人丁○○之簽名，該6紙估價單是 否係被告虛列，依前揭論述告訴人公司之業務員確有以換 單即填寫新日期取代原出貨日期之估價單，以規避公司扣 薪制度，而原估價單之商家名稱、貨物明細並未變動，原 估價單之應收款項則因已開具新估價單，而得交由會計逕 先完帳，另被告為避免公司扣款或因應客戶寄賣、欠款， 而以東帳補西帳方式虛列估價單等情觀之，即非無疑。且 據丁○○於原審審理時證稱被告在離職前兩天向其收取全 部之貨款，伊開伊先生李新松在土地銀行嘉興分行之支票 以支付全部之貨款（見原審卷二第302頁），經本院根據 丁○○所證向臺灣土地銀行嘉興分行調取李新松在被告離 職前二日之95年8月29日以後所簽發支票之提示人明細， 除於95年（下同）8月31日、9月4日、9月7日、9月8日、9 月11日，分別由告訴人以「大銘商行」之名義提示兌現丁 ○○以其夫李新松名義簽發之貨款支票11300元、19320元 、91050元、51125元、15125元外，並未發現任何與被告 有關之提示人資料，此有該5紙支票之提示人影本附卷足 稽（見本院卷第105頁至150頁支票影本），則被告辯稱其 當時向嘉香行所收取之貨款均已繳回告訴人公司，即非無 據。另據告訴人公司會計丙○○於本院審理時證稱「（提 示告訴人所提供大億煙酒行業務員應收帳款完帳證明單編
號33）第二欄上面註明嘉香的部分，被告在九十五年八月 二十九日入15075元，請你陳述這段經過情形？）八月二 十九日有完六筆嘉香的帳款，包括完帳明細單上有貴族、 嘉香。只是這筆15075元的金額重複了，我算在七月二十 八日22390元的部分。」、「（八月二十九日繳回六筆款 項用何方式繳？）有部分現金，有部分支票。」、「（被 告就嘉香部分只完帳到七月二十九日為止？）對。（七月 二十九日嘉香進貨的部分還沒有完帳？）是。之前已經結 了。」等語（見本院卷第94、95頁），則被告以嘉香行丁 ○○所交付之貨款支票抵充以前應收之他筆貨款，長期以 來以東帳補西帳虛列估價單之方式與會計丙○○完帳，並 未侵占如附表二編號17、19、42、44、64、67所示店家「 嘉香」之估價單上所示之貨款，亦屬可能，否則告訴人所 提出之系爭6紙估價單上為何沒有丁○○之簽名？被告在8 月29日收回嘉香行之貨款全數繳回公司後，會計丙○○為 何只與被告完帳至7月29日？被告所辯渠未侵占嘉香行之 上開6筆特定貨款云云，非不能採信。原判決就此部分疏 未函調證人丁○○為支付附表二編號17、19、42、44、64 、67所示各筆貨款所開具相關票據流向，及再傳喚證人丙 ○○調查與被告完帳情形，致所為認定被告有侵占貨款之 事實，尚有未洽。
六、本院就被告此一被訴業務侵占如附表一、二所示貨款及公訴 人於原審追訴被告侵占如附表二編號15所示估價單之貨物犯 行，綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出之各項證據 逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之 法則，即應作有利於被告之認定。此外，又查無其他積極證 據足證被告有何上揭犯行，尚不能證明其犯罪，揆諸前揭條 文規定及判例意旨，應為其無罪判決之諭知，以示審慎。原 審疏未詳細勾稽，認被告有侵占如附表二編號17、19、42、 44、64、67所示店家「嘉香」之應收貨款（即原判決附表一 部分），而予被告論罪科刑，自有未合，被告上訴意旨指摘 原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改諭知被告無罪之 判決。
七、至被告任職告訴人公司期間，其提貨、銷貨是否確實，有無 侵占貨品，為避免公司扣款或因應客戶寄賣、欠款，而以東 帳補西帳方式虛列估價單，是否另涉有偽造文書犯行，宜由 公訴人另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李珍鳳中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附表一、
┌──┬─────┬─────┬───┬───────┐
│編號│客戶名稱 │貨款金額 │預計收│告訴人指訴侵占│
│ │ │ │款日 │時間 │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│1 │高山興 │2210元 │95年6 │95年6月27日 │
│ │ │ │月20日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│2 │碁晟 │2560元 │95年6 │95年6月27日 │
│ │ │ │月20日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│3 │台灣 │3400元 │95年6 │95年6月27日 │
│ │ │ │月20日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│4 │內山（立仁│3400元 │95年6 │95年6月27日 │
│ │） │ │月20日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│5 │一路發 │3400元 │95年6 │95年6月27日 │
│ │ │ │月20日│ │
├──┴─────┴─────┴───┴───────┤
│合計： 14970元 │
└──────────────────────────┘
附表二、
┌──┬─────┬─────┬───┬───────┐
│1 │博東大聯盟│205元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│2 │特白 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│3 │菁邑 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│4 │金國花 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│5 │小惠 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│6 │一嘉 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│7 │口中紅 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│8 │阿玉 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤
│9 │一品 │2218元 │95年7 │95年7月17日 │
│ │ │ │月10日│ │
├──┼─────┼─────┼───┼───────┤