給付資遣費等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),勞上易字,97年度,26號
TCHV,97,勞上易,26,20081210,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　97年度勞上易字第26號
上　訴　人　洛漳有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　張慶宗律師
複代理人　　何孟育律師
被上訴人　　己○○
　　　　　　戊○○
　　　　　　丙○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　蕭智元律師
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年5月
19日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第98號第一審判決提起上訴
，本院於民國97年11月26日辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張：被上訴人己○○自民國（下同）92年4月22 日起受僱於上訴人擔任針車工作；被上訴人戊○○自90年5 月3日受僱於訴外人勛偉有限公司（下稱勛偉公司）擔任備 料工作，於95年9月1日改由上訴人僱用；被上訴人丙○○自 90年5月15日受僱於上訴人擔任備料工作；被上訴人甲○○ 自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任針車工作，94年12月1日 改由上訴人僱用；被上訴人乙○○自90年5月18日受僱於上 訴人擔任備料工作。惟上訴人於96年7月9日公告，自96年8 月15日起將被上訴人己○○、戊○○調往大陸地區東莞辦公 室上班；上訴人於96年8月2日公告，自96年8月20日起將被 上訴人丙○○、甲○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴 人於96年8月27日公告，自96年8月30日起將被上訴人乙○○ 調往大陸地區東莞辦公室上班。而勛偉公司及上訴人之負責 人均為丁○○，被上訴人戊○○、甲○○在勛偉公司及上訴 人工作之工作處所、工作內容、薪資等均無變更，係受同一 雇主調動之年資應合併計算。上訴人未經被上訴人同意，即 以公司業務需要為由，擅自公告將被上訴人調往大陸地區東 莞辦公室上班。被上訴人得依勞動基準法第十四條第一項第 六款規定，向上訴人為終止勞動契約之意思表示。是兩造間 之勞動契約已經被上訴人合法終止，被上訴人自得請求上訴 人給付資遣費。上訴人於94年7月1日勞工退休新制實施後至



96年8月間兩造勞動契約終止，每月均自被上訴人工資中扣 除雇主應負擔提撥之6%退休金，而短發薪資，亦違反勞動契 約，被上訴人自得請求給付短發工資。並以此終止雙方勞動 契約。再者，被上訴人任職期間，上訴人均未依法給予特別 休假，亦未給付特別休假未休之工資。被上訴人已合法終止 勞動關係，自得請求發給服務證明書，然上訴人亦拒絕發給 。經被上訴人向台中市勞資關係協會申請協調給付資遣費等 ，上訴人避不出面，因此提起本件訴訟，請求給付資遣費、 短發薪資、特休未休工資、發給非自願離職證明書等情，求 為判決：上訴人應給付被上訴人己○○、戊○○、丙○○、 甲○○、乙○○依序為新台幣（下同）17萬8578元、19萬98 72元、24萬8430元、23萬8539元、24萬2601元，及各自96年 10月23日起算法定遲延利息，上訴人並應出具載明離職原因 為勞動基準法第十四條第一項第六款之服務證明書與被上訴 人。
二、上訴人則以：上訴人以鞋類批發及國際貿易為主要業務及營 收來源，為便利客戶考察及本公司接單，在製鞋工廠周邊成 立樣品室俾派員工廠駐點監督，藉以管控成品避免瑕疵，此 乃屬不得已但必要之作法，確為經營上所必要，被上訴人均 為樣品室所不可欠缺之技術人員，將其等調往大陸地區東莞 樣品室確有必要，上訴人所提出調往東莞樣品室方案為：薪 資提高三成、上訴人免費提供三餐伙食及住宿、每年至少2 次返台往返機票費用由上訴人全額負擔等補助，對原有工作 條件絕無任何影響或不利變更，並無違反勞動契約或公司工 作規則，亦無違反勞工法令或內政部74年9月5日發布之74台 內勞字第328433號函所揭雇主調動勞工之五項原則，自無權 利濫用情形，被上訴人自不得依勞動基準法第十四條第一項 第六款規定，終止兩造間勞動契約並請求給付資遣費。上訴 人因大環境不佳且負擔沈重，於94年3月間經全體員工同意 減薪6%，並非以此規避強制提撥規定，原於94年4月份（5月 5日發放）開始減薪，嗣後接納部分員工建議自94年7月開始 實施，94年4月至6月已減薪部分全數發還予員工，勞工退休 新制自94年7月1日起已實施，被上訴人已領取薪資逾2年， 均未有所主張或請求，顯係同意所核發薪資模式。上訴人經 營鞋類國際貿易，因行業特性須經常加班，乃以國外旅遊作 為特別休假替代方案（集中特別休假），每年舉辦員工國外 旅遊少則5、6天，多則7、8天，旅遊費用均由上訴人全額負 擔。被上訴人請求並無依據等語，資為抗辯。
三、查，㈠上訴人與勛偉公司之營業處所實際上同為台中市○○ 區○○路2段416號3樓，負責人均係丁○○，實際經營事業



均為鞋類批發及國際貿易。㈡被上訴人己○○自92年4月22 日起受僱於上訴人擔任針車工作；被上訴人戊○○自90年5 月3日受僱於勛偉公司擔任備料工作，於95年9月1日改由上 訴人僱用，被上訴人戊○○之工作處所、工作內容、薪資等 條件均無變更；被上訴人丙○○自90年5月15日受僱於上訴 人擔任備料工作；被上訴人甲○○自90年5月3日受僱於勛偉 公司擔任針車工作，於94年12月1日改由上訴人僱用，被上 訴人甲○○之工作處所、工作內容、薪資等條件均無變更； 被上訴人乙○○自90年5月18日受僱於上訴人擔任備料工作 。㈢上訴人於96年7月9日公告，自96年8月15日起將被上訴 人己○○、戊○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於 96 年8月2日公告，自96年8月20日起將被上訴人丙○○、甲 ○○調往大陸地區東莞辦公室上班；上訴人於96年8月27日 公告，自96年8月30日起將被上訴人乙○○調往大陸地區東 莞辦公室上班。㈣被上訴人己○○、戊○○於96年8月14日 以潭子東寶郵局存證信函第47號，向上訴人為終止勞動契約 之意思表示，並於96年8月16日送達上訴人；被上訴人丙○ ○、甲○○於96年8月17日以臺中南屯路郵局存證信函第546 號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8月21 日送達上訴人；被上訴人乙○○於96年8月29日以臺中法院 郵局存證信函第2968號，向上訴人為終止勞動契約之意思表 示，並於96年8月31日送達上訴人等事實，為兩造所不爭執 ，自堪信為真實。
四、按雇主者，係僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人。勞工工作年資以服務同一事 業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，應予併計。勞動 基準法第二條第二款與第五十七條但書分別定有明文。被上 訴人戊○○、甲○○主張其等任職於勛偉公司與上訴人之年 資，依勞動基準法第五十七條但書規定，應併計年資等語。 查，上訴人登記之經營事業為布疋、衣著、鞋、帽、傘、服 飾品批發業及國際貿易業，代表人為丁○○，營業處所登記 為臺中市○○區○○路2段416號3樓之2，核准設立日期80年 1月18日。勛偉公司登記經營事業為一般進出口貿易業務及 代理國內外廠商產品之報價投標，登記營業處所為臺中市○ ○區○○路2段416號3樓之1，核准設立日期85年3月18日等 事實。此有經濟部公司基本查詢單在卷可證（見原審卷17、 18頁）。而事業經營之負責人為勞動基準法第二條第二款所 規範之雇主，其為執行雇主功能之自然人。是勞動基準法第 五十七條但書規定，受同一雇主調動之情形，除同一事業或 同一法人之調動外，解釋上應包含同一負責人之不同公司內



之調動。蓋勞工進入同一負責人之某公司工作時，而被調至 同一負責人之其他公司工作時，通常係原公司發令所致，故 得認定受同一雇主調動，勞工之前後年資應予以合併計算。 上訴人與勛偉公司之實際營業處所均位於台中市○○區○○ 路2段416號3樓，負責人均為丁○○，兩公司實際經營之事 業均屬鞋類批發及國際貿易，被上訴人戊○○自90年5月3日 受僱於勛偉公司擔任備料工作，95年9月1日改由上訴人僱用 ，被上訴人甲○○自90年5月3日受僱於勛偉公司擔任針車工 作，94年12月1日改由上訴人僱用，被上訴人戊○○、甲○ ○之工作處所、工作內容及薪資等條件均無變更等事實，有 勞工保險被保險人投保資料表在卷可憑（見原審卷19至24頁 ）。被上訴人戊○○、甲○○前後受僱於勛偉公司與上訴人 ，兩公司之負責人均為丁○○，且工作處所、工作內容及薪 資等條件均屬相同，足見被上訴人戊○○、甲○○，係受兩 公司之負責人丁○○所調動，其為受同一雇主調動之情形， 依勞動基準法第五十七條但書規定，被上訴人戊○○、甲○ ○年資應予合併計算。上訴人抗辯勛偉公司與上訴人形式上 係兩家公司，非屬同一事業，不得併計年資云云，不足採取 。
五、次按工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂 定之，勞動基準法施行細則第七條第一款定有明文。嗣後資 方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時， 除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為 之，否則，應得勞方之同意始得為之。本件被上訴人主張於 96年7月9日未經被上訴人己○○、戊○○同意，逕行公告自 96年8月15日起將其等調往大陸地區東莞辦公室。而於96年8 月2日未經被上訴人丙○○、甲○○同意，公告自96年8月20 日起將其等調往大陸地區東莞辦公室。再於96年8月27日未 經被上訴人乙○○同意，公告自96年8月30日起將其調往大 陸地區東莞辦公室等事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人 公告可稽（見原審卷25至27頁），是被上訴人主張上訴人將 被上訴人遠調至大陸地區東莞辦公室之調職命令未經被上訴 人同意，堪信為真實。而被上訴人即以該調職命令，依勞動 基準法第十四條第一項第六款規定，向上訴人為終止勞動契 約之意思表示。是本院即應審究該調職命令，有無違反勞工 契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞。經查： ㈠被上訴人己○○係51年生，與三子同住於台中縣大雅鄉；被 上訴人戊○○係46年生，與夫及二名子女同住於台中縣沙鹿 鎮；被上訴人丙○○係45年生，與夫及二名子女同住於台中 縣太平市；被上訴人甲○○係54年生，與夫及二名子女同住



於台中縣豐原市；被上訴人乙○○係47年生，與夫及二名子 女同住於台中縣潭子鄉，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷18 9至197頁）；均屬中高年齡之婦女，定居於台中縣市，被上 訴人分別自90年或92年起（被上訴人己○○部分）任職，任 職期間工作場所，均在台中市○○路○段416號3樓，此為上 訴人所不爭執，其等至該處工作迄上訴人調職，已達4年至6 年，其等任職之初，原期待其工作地點與住家距離不致過遠 ，至少不與家人或既有人際關係長期隔離，應無預期將遠調 大陸地區工作，亦非其等所能接受，此由其等寧願領取為數 不多之資遺費，而暫時失去工作，致無薪資之收入等情即明 。是上訴人將其等調動至大陸地區工作，應不符合被上訴人 之期待。
㈡被上訴人均有家屬需其等照顧，調動至大陸地區工作，被上 訴人須長期居住大陸，遠離其家庭，無法兼顧照顧家庭之責 ，而影響其家庭生活甚鉅，亦使被上訴人離開熟悉地區，而 重新適應新地區之風土人情，依一般社會通念觀之，其對勞 工之家庭生活與人際關係均會造成極大衝擊。此項過遠之調 動，絕非從事此類傳統產業而期待有較穩定人際關係之勞工 所能預期或接受者，故被上訴人所受不利益，無法藉由上訴 人所提出之提高薪資、提供食宿、每年二次返台機票等代償 措拖而獲得補償。可認已超出社會一般通念上勞工應忍受之 不利益程度。
㈢上訴人抗辯稱台灣往昔有上萬家鞋廠之製鞋王國，現已屬夕 陽工業，故上訴人基於市場緊縮與業務需要，必須將鞋廠移 至大陸地區云云。並提出經濟日報與台灣商會聯合資訊網等 件為證。惟據經濟部函覆原審法院，台灣鞋廠自91年起至96 年間之外移家數，91、92、93、95年度各有3、7、34及5家 ，計49家，該調職命令所為之年度，即96年度並無鞋廠商外 移之紀錄，台灣地區於96年度仍有1120家鞋廠等事實，有經 濟部97年3月6日函與其附件在卷可稽（見原審卷156、157頁 ），而台灣區製鞋工業同業公會，90年至96年度退出台灣區 製鞋工業同業公會之鞋廠有98家，其中96年度退出之鞋廠僅 有10家，有該公會函在卷可憑（見本院卷154頁），雖台灣 地區鞋廠家數自91年以來縱有逐年減少趨勢，然仍維持在10 00家以上，我國製鞋業長期面臨大陸及東南亞地區製鞋產業 之競爭，目前仍有許多廠商選擇在台灣地區繼續經營，應屬 不爭之事實，上訴人在大陸地區設立樣品室，且結束臺灣地 區之樣品室，是否屬經營上所不得不然，亦有疑問。而上訴 人在大陸地區樣品室運作是否順利、是否須投入員工訓練成 本，均屬其企業經營必然之風險，無從轉嫁由台灣地區之樣



品室員工承擔，因此，實難謂將被上訴人調往大陸地區，屬 於上訴人成立大陸地區樣品室之惟一選項，而屬業務上所必 須。
㈣勞動契約其性質屬民法僱傭契約，依勞動契約行使權利、履 行義務，應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損 害他人為主要目的。被上訴人受僱於上訴人，自仍有上開規 定之適用。衡以上訴人在大陸地區設立樣品室，且結束臺灣 地區之樣品室，是否屬經營上所必須，而被上訴人從事之工 作，並非不可代替性，上訴人可透過訓練僱用願意前往大陸 地區之人員前往工作，或僱用大陸地區之人員加以訓練，上 訴人仍有其他途徑解決上訴人欲往大陸地區設廠之問題，自 無勉強被上訴人遠離其住居所，而無法兼顧家庭，致嚴重衝 擊被上訴人之家庭生活與人際關係，對被上訴人造成重大之 不利益，此種情形，自應徵得被上訴人之同意，始得為之。 被上訴人並不同意該調職行為，則上訴人所為調職行為，有 違誠實信用之方法，已違反勞動契約而損及被上訴人之權益 。依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，被上訴人自得 不經預告，終止勞動契約。
㈤如上述兩造所不爭執之事項所載，上訴人於96年7月9日公告 ，將被上訴人己○○、戊○○自96年8月15日調往大陸地區 東莞辦公室。而於96年8月2日公告，將被上訴人丙○○、甲 ○○調往大陸地區東莞辦公室。再於96年8月27日公告，自 96年8月30日起將被上訴人乙○○調往大陸地區東莞辦公室 。被上訴人己○○、戊○○於96年8月14日以潭子東寶郵局 存證信函第47號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並 於96年8月16日送達上訴人；被上訴人丙○○、甲○○於96 年8月17日以臺中南屯路郵局存證信函第546號，向上訴人為 終止勞動契約之意思表示，並於96年8月21日送達上訴人； 被上訴人乙○○於96年8月29日以臺中法院郵局存證信函第 2968號，向上訴人為終止勞動契約之意思表示，並於96年8 月31日送達上訴人等情，足認被上訴人丙○○、甲○○及乙 ○○向上訴人為終止勞動契約之意思表示，均未逾勞動基準 法第十四條第二項規定之30日除斥期間，是其等已合法終止 勞動契約。另被上訴人己○○、戊○○終止勞動契約之存證 信函係96年8月16日送達上訴人，自96年8月15日起將其等調 往大陸地區工作之情形發生，亦未逾30日。是被上訴人己○ ○、戊○○亦已合法終止勞動契約。
六、按勞工退休金條例第十四條第一項及勞動基準法第二十二條 第二項、第十四條第一項第五款規定，雇主每月負擔之勞工 退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。此規定係要求雇



主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不 低於每月工資6%之個人專戶退休金，不得將雇主應提繳之數 額，內含於勞雇雙方原本已議定之工資。倘雇主如將提繳之 退休金，內含於原議定之工資中，其屬違反工資應全額直接 給付勞工之規定，除將造成工資不完全給付勞工之情事，勞 工得不經預告終止契約外，亦違反雇主應負擔勞工退休金提 繳率之強制規定，導致減薪或內含於薪資之約定當然無效。 本件上訴人雖抗辯稱被上訴人為共體時艱，同意每月減少工 資6%，並於94年3月7日簽署同意書云云，並提出同意書為證 （見原審卷84至88頁）。惟查，被上訴人己○○簽署同意書 之前後投保薪資均為2萬8800元；被上訴人戊○○簽署同意 書前在勛偉公司之投保薪資為2萬7600元，簽署後之投保薪 資反而增為3萬1800元；被上訴人丙○○簽署該同意書前之 投保薪資為2萬7600元，簽署後之投保薪資反而增為3萬1800 元；被上訴人甲○○簽署同意書前在勛偉公司之投保薪資為 2萬8800元，簽署後投保薪資反而增為3萬3300元；被上訴人 乙○○簽署該同意書前之投保薪資為2萬7600元，簽署後之 投保薪資反而增為3萬1800元（見原審卷19至24頁）。被上 訴人簽署同意書後，除被上訴人己○○之投保薪資未變更外 ，其餘被上訴人則有增加投保薪資情事。上訴人抗辯稱其營 運不佳，被上訴人必須減薪協助上訴人共度困境云云，與事 實不符，不足採取。上訴人要求被上訴人簽署同意書，其目 的在於迴避自94年7月1日起施行之勞工退休金條例，上訴人 應提繳被上訴人每月6%之工資充作退休金之強制規定。被上 訴人主張其等於94年3月7日簽署同意書後，上訴人自94年4 月起將被上訴人每月薪資扣減6%，嗣後上訴人將94年4月起 至94年6月止之每月扣減被上訴人工資6%之款項返還予被上 訴人等事實，為上訴人所不爭執，堪信真實。倘被上訴人同 意減薪，上訴人自無須再退回該3個月所減6%薪資。參以被 上訴人減薪部分與時間，均與勞工退休新制實行之時間、金 額比率相同，均為自94年7月1日起施行，而薪資比例均為6% 。又被上訴人之薪資明細單，應支金額欄分別記載提撥1656 元與提撥1728元（見原審卷60至67頁），該等金額係提撥之 退休金。衡諸常理，倘被上訴人同意減薪，該等款項係被上 訴人應扣除之薪資，自應列入薪資明細表之應扣金額欄，不 應明列於應支金額欄，作為應支付被上訴人薪資之部分。足 認上訴人要求被上訴人簽署之同意書，其目的係將勞工退休 新制雇主應提撥6%退休金，改由被上訴人負擔，顯非約定同 意減薪甚明，該減薪約定之同意書，違反上訴人應提撥退休 金之強制規範，應屬無效，被上訴人自不受其拘束。被上訴



人己○○短付薪資計2年1個月又16日，上訴人每月自被上訴 人己○○應領工資中扣留提撥1728元，上訴人短付被上訴人 己○○之工資計4萬4928元 (計算式：1,728元x26月=44,928 元)。被上訴人戊○○短付薪資計11個月又16日，上訴人每 月自被上訴人戊○○工資中扣留提撥1656元，上訴人短付被 上訴人戊○○之工資計1萬9872元（計算式：1,656元x12月 =19,872元）。被上訴人丙○○短付薪資計2年1個月又21日 ，上訴人每月自被上訴人丙○○應領工資中扣留提撥1656元 ，上訴人短付被上訴人丙○○之工資計4萬3056元 (計算式 ：1,656元x26月=43,056元)。被上訴人甲○○短付薪資計1 年8月又21日，上訴人每月自上訴人甲○○工資中扣留提撥 1728元，上訴人短付被上訴人甲○○之工資計3萬6288元（ 計算式：1,728元x21月=36,288元）。被上訴人乙○○短付 薪資計2年2個月，上訴人每月自被上訴人乙○○應領工資中 扣留提撥1656元，上訴人短付被上訴人乙○○之工資計4萬 3056元 (計算式：1,656元x26月=43,056元)。上訴人就扣留 款項與月分數均未爭執。從而，被上訴人己○○、戊○○、 丙○○、甲○○、乙○○請求上訴人各給付短付之工資4萬 4928元、1萬9872元、4萬3056元、3萬6288元及4萬3056元， 為有理由。
七、又按勞工依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動 契約時，依同條第四項準用第十七條規定，得請求雇主發給 資遣費，又資遣費之計算，依第十七條規定，在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遣費，依此計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例 計給之，未滿一個月者以一個月計。又勞工適用本條例之退 休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿一年發給1/2個月之平均工資，未滿一年者，以比例 計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法 第十七條之規定，勞工退休金條例第十二條第一項定有明文 。勞動基準法第十七條與勞工退休金條例第十二條規定之資 遣費計算標準，兩者有所不同，是法院計算資遣費時，自應 探討當事人應適用何種規範計算資遣費。被上訴人依勞動基 準法第十四條第一項第六款規定，合法終止系爭勞動契約， 被上訴人請求資遣費，於法有據，爰分述如下： ㈠按為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經 濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例 。本條例未規定者，適用其他法律之規定。本條例施行前已 適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業



單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工退 休金條例第一條與第八條第一項分別定有明文。勞工退休金 條例新制係自94年7月1日正式實施，就資遣費之計算標準， 勞工退休金條例第十二條為勞動基準法第十七條之特別規定 ，就相同之事項者，應自優先適用，無規定者，始適用勞動 基準法第十七條之規範。此外，於勞工退休金條例施行前已 適用勞動基準法之勞工，於同一事業者於本條例施行後，有 權選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定或適用勞工退休金 條例之退休金規定。是94年7月1日之前，應依勞動基準法第 十七條之規定計算資遣費，94年7月1日之後，應視勞工之選 擇，適用退休金條例第十二條或勞動基準法第十七條之規定 計算資遣費。本件被上訴人自94年7月1日起，均選擇適用勞 工退休新制，自應准許。
㈡審定被上訴人得請求之資遣費數額之前，必先審定被上訴人 之平均工資。而工資之定義，係勞工或受僱人因工作所得之 報酬，乃勞動之對價。因此，勞工或受僱人係受雇主之僱用 而從事工作獲致工資者，僅要勞工或受僱人因提供勞務而由 雇主所獲得之對價，均得視為工資之一部。縱使非經常性給 付，倘為勞工因工作而獲得之報酬，即屬勞動基準法所稱之 工資。本件被上訴人所領取之加班費，係超時工作所領取之 報酬，其與提供勞動有對價關係，自屬工資之一部。上訴人 發給被上訴人之加班費為每小時100元，倘加班超過2小時， 則再加發100元之誤餐費，其逾2小時之加班費，仍按每小時 100元計算。是上訴人發給之誤餐費，實際上屬加班費補貼 之性質，其為被上訴人工作而獲得之對價，自應列入工資計 算。上訴人抗辯稱誤餐費與加班費，非屬經常性給與，故不 屬工資範圍云云，即非可採。依勞動基準法第二條第四款之 規定，平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。資遣費以月平均 工資為計算單位，而特別休假未休之工資則以日平均工資為 計算單位。兩造同意被上訴人己○○、戊○○之月平均工資 ，以其等96年2月工資之2分之1，加計96年3月至7月工資及8 月1日起至15日之工資，其總和除以六。被上訴人丙○○、 甲○○之月平均工資，以其等96年2月工資之3分之1，加計 96年3月至7月工資及8月1日起至20日之工資，其總和除以六 。被上訴人乙○○之月平均工資，以其96年3月至8月之工資 總和除以六，工資數額以上訴人提出之員工薪資表（見原審 卷89至101頁）記載為標準等情（見原審卷185至186頁）。 因被上訴人應得工資，除員工薪資報表所列之本薪部分外， 應加列上訴人應負擔之6%工資之勞工退休金、加班費及誤餐



費，已如上述，依上開項目作為計算月平均工資之基準。茲 分別計算被上訴人之月平均工資如下：
⑴被上訴人己○○之月平均工資：己○○之96年2月本薪加誤 餐費及加班費之1/2為1萬6747元，3月至7月之本薪加誤餐費 及加班費分別為2萬8594元、3萬1844元、3萬4444元、3萬41 44元、2萬5944元，8月1日至15日之本薪加誤餐費及加班費 為1萬1306元，計18萬3023元，月平均工資為3萬0503元。加 計依勞工退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1728元。被上 訴人己○○月平均工資應為3萬2231元，被上訴人己○○主 張以3萬1574元計算。
⑵被上訴人戊○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加 班費之1/2為1萬6547元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費 分別為2萬8194元、3萬0694元、3萬2294元、3萬2644元、2 萬5444元，8月1日至15日之本薪加誤餐費及加班費為1萬124 3元，計17萬7060元，月平均工資為2萬9510元。加計依勞工 退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1656元。被上訴人戊○ ○月平均工資應為3萬1166元，被上訴人戊○○主張以3萬04 23元計算。
⑶被上訴人丙○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加 班費之1/3為1萬1231元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費 分別為2萬8894元、3萬0294元、3萬3394元、3萬3344元、2 萬5944元，8月1日至20日之本薪加誤餐費及加班費為1萬318 0元，計17萬6281元，月平均工資為2萬9380元。加計依勞工 退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1656元，月平均工資應 為3萬1036元（雖訴狀誤算為3萬1326元，惟經原審認其月平 均工資為3萬1036元後，其並無爭執，自以此為準）。 ⑷被上訴人甲○○之月平均工資：96年2月本薪加誤餐費及加 班費之1/3為1萬1474元，3月至7月之本薪加誤餐費及加班費 分別為2萬9522元、3萬3122元、3萬5322元、3萬5122元、2 萬6872元，8月1日至20日之本薪加誤餐費及加班費為1萬372 8元，計18萬5162元，月平均工資為3萬0860元。加計依勞工 退休金條例雇主應負擔之6%退休金即1728元，月平均工資應 為3萬2588元，被上訴人甲○○主張以3萬2364元計算。 ⑸被上訴人乙○○之月平均工資：96年3月至8月之本薪加誤餐 費及加班費分別為2萬8894元、3萬0244元、3萬3094元、3萬 2844元、2萬5444元、2萬3602元，合計為17萬4122元，月平 均工資為2萬9020元。加計依勞工退休金條例雇主應負擔之 6%退休金即1656元，月平均工資應為3萬0676元。被上訴人 乙○○主張以3萬0160元計算。
㈢被上訴人所得請求之資遣費數額計算如下：




⑴被上訴人己○○之資遣費：其自92年4月22日起受僱於上訴 人，迄96年8月16日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前 之年資為2年2月又8日，應以2年3個月計算，而適用勞工退 休新制後之年資為2年1月又15日，應以2年2個月計算。是被 上訴人己○○得請求之資遣費為3又1/3個月之平均工資（計 算方式：舊制2又3/12+新制2又2/12x1/2=3又1/3）。被上訴 人己○○之月平均工資以3萬1574元計算，被上訴人己○○ 得請求給付資遣費計10萬5246元（計算方式： 31,574元x3又1/3=105,246元）。 ⑵被上訴人戊○○之資遣費：其自90年5月3日受僱於勛偉公司 擔任備料工作，嗣於95年9月1日由上訴人僱用，兩者年資應 併計，迄96年8月16日終止勞動契約。其適用勞工退休新制 前之年資為4年1月又27日，應以4年2個月計算，而適用勞工 退休新制後之年資為2年1月又15日，應以2年2個月計算。是 被上訴人戊○○得請求之資遣費為5又1/4個月之平均工資（ 計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4）。被上 訴人戊○○之月平均工資以3萬0423元計算，被上訴人戊○ ○得請求之資遣費計15萬9720元（計算方式：30,423元x5又 1/4=159,720元）。
⑶被上訴人丙○○之資遣費：其自90年5月15日起受僱於上訴 人擔任備料工作，迄96年8月21日終止勞動契約。其適用勞 工退休新制前之年資為4年1月又12日，應以4年2個月計算， 而適用勞工退休新制後之年資為2年1月又21日，應以2年2個 月計算。是被上訴人丙○○得請求之資遣費為5又1/4個月之 平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又 1/4），被上訴人丙○○之月平均工資應以3萬1036元計算， 被上訴人丙○○得請求之資遣費計16萬2939元（計算方式： 31,036元x5又1/4=162,939元）。 ⑷被上訴人甲○○之資遣費：其自90年5月3日受僱於勛偉公司 擔任針車工作，嗣於94年12月1日由上訴人僱用，迄96年8月 21日終止勞動契約，兩者應併計。其適用勞工退休新制前之 年資為4年1月又27日，應以4年2個月計算，而適用勞工退休 新制後之年資為2年1月又20日，應以2年2個月計算。是被上 訴人甲○○得請領之資遣費為5又1/4個月之平均工資（計算 方式：舊制4又2/12+新制2又2/12x1/2=5又1/4）。被上訴人 甲○○之月平均工資以3萬2364元計算，被上訴人甲○○得 請求之資遣費數額為16萬9911元（計算方式：32,264元x5又 1/4=169,911元）。
⑸被上訴人乙○○之資遣費：其自90年5月18日起受僱於上訴 人，迄96年8月31日終止勞動契約。其適用勞工退休新制前



之年資為4年1月又12日，應以4年2個月計算，而適用勞工退 休新制後之年資為2年2月。是被上訴人乙○○得請求之資遣 費為5又1/4個月之平均工資（計算方式：舊制4又2/12+新制 2又2/12x1/2=5又1/4）。被上訴人乙○○之月平均工資以3 萬0160元計算，被上訴人乙○○得請領之資遣費數額為15萬 8340元（計算方式：30,160元x5又1/4=158,340元）。八、再按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，勞動基準法施 行細則第二十四條第二款定有明文。特別休假者，係指雇主 或事業對於工作達一定年限之勞工所給予之特別恩惠，俾於 勞工得以1年中有額外之休息，其係保障勞工身心與再生產 勞動力之人性化制度。如何排定特別休假，原則上應由勞資 雙方協定之。是雇主不得僅憑單方之需求，任意變更勞工之 選擇，否則有失特別休假之目的。上訴人雖抗辯稱其以舉辦 國外旅遊以取代特別休假云云，然被上訴人否認其有同意以 國外旅遊以取代特別休假等語，上訴人自應舉證以實其說， 證人張婉真與廖秋婉雖於台灣台中地方法院96年度勞訴字第 73號給付資遣費等民事事件，證述上訴人全額補助被上訴人 國外旅遊經費，故國外旅遊取代特別休假云云。然證人之證 詞，僅能說明上訴人有提供被上訴人國外旅遊之福利，實無 法證明被上訴人有同意以國外旅遊取代特別休假之事實。是 上訴人縱使有為被上訴人舉辨國外旅遊，僅得認為該旅遊係 屬恩惠性、勉勵性之員工福利，並非特別休假。上訴人未依 勞動基準法第三十八條規定，給予被上訴人特別休假，是被 上訴人依勞動基準法第三十九條與其施行細則第二十四條第 三款規定，請求上訴人以日平均工資計算，給付未給付之特 別休假工資，即屬有據。茲說明上訴人應各給付被上訴人之 特別休假之工資如下：
㈠被上訴人己○○之特別休假工資：其自92年4月22日起受僱 於上訴人，迄96年8月16日終止勞動契約。上訴人於94、95 、96年度各應給予7、10及10日之特別休假而未給予，其自 得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬1574元， 折算日平均工資為1052元。是被上訴人己○○得請求上訴人 給付2萬8404元（計算式：1,052元x27日）特別休假之工資 。
㈡被上訴人戊○○之特別休假工資：其自90年5月3日受僱於勛 偉公司，自95年9月1日改由上訴人僱用，兩者年資併計。上 訴人於95年、96年度各應給予10日與10日之特別休假而未給 予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3萬0 423元，折算日平均工資為1014元。是被上訴人戊○○得請 求上訴人給付2萬0280元（計算式：1,014元x20日）特別休



假之工資。
㈢被上訴人丙○○之特別休假工資：其自90年5月15日起受僱 於上訴人，迄96年8月21日終止勞動契約。上訴人於92、93 、94、95及96年各應給予7、7、7、10及10日之特別休假而 未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為 3萬1036元，折算日平均工資為1035元。是被上訴人丙○○ 得請求上訴人給付4萬2435元（計算式：1,035元x41日）特 別休假之工資。
㈣被上訴人甲○○之特別休假工資：其自90年5月3日受僱於勛 偉公司，嗣自94年12月1日改由上訴人僱用，兩者年資併計 。上訴人於94、95及96年度各應給予10、10及10日之特別休 假而未給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工 資為3萬2364元，折算日平均工資為1078元。是被上訴人甲 ○○得請求上訴人給付3萬2340元（計算式：1,078x30日） 特別休假之工資。
㈤被上訴人乙○○之特別休假工資：其自90年5月18日起受僱 於被告，迄96年8月31日終止勞動契約。上訴人於92、93、 94、95及96年各應給予7、7、7、10及10日之特別休假而未 給予，其自得請求特別休假未休之工資。其月平均工資為3 萬0160元，折算日平均工資為1005元。是被上訴人乙○○得