臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度勞上易字第25號
上 訴 人 洛漳有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 張慶宗 律師
複 代理人 何孟育 律師
被 上訴人 丁○○
己○
乙○○
甲○○
辛○
戊○○
共 同
訴訟代理人 蕭智元 律師
複 代理人 楊承彬 律師
被 上訴人 丙○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國97年5
月22日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第73號第一審判決提起上
訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）丁○○、己○、乙○○、甲○○、辛○ 、戊○○、丙○○主張：
㈠、丁○○自民國（下同）92年4月22日起受僱於訴外人勛偉 有限公司（下稱勛偉公司）擔任鞋子樣品針車，乙○○自 92年7月16日起受僱於勛偉公司擔任鞋子樣品針車，辛○ 自92年9月5日起受僱於勛偉公司擔任鞋子樣品備料，戊○ ○自92年11月21日起受僱於勛偉公司擔任鞋子樣品針車， 嗣勛偉公司及上訴人洛漳有限公司之同一負責人庚○○於 95年9月1日將丁○○、乙○○、辛○、戊○○等人形式上 改由上訴人公司僱用，但丁○○、乙○○、辛○、戊○○ 等人之工作處所、工作內容、薪資等均無變更。己○自92 年4月22日起受僱於上訴人擔任鞋子樣品備料，甲○○自 92年10月8日起受僱於上訴人擔任鞋子樣品版師，丙○○ 自95年11月28日起受僱於上訴人擔任鞋子樣品版師。而上 訴人於96年5月29日未經被上訴人等人同意，即以公司業 務需要為由，擅自公告自96年7月1日起將被上訴人等人調 往大陸地區東莞辦公室上班。被上訴人等人乃於96年6月 29日依勞動基準法第14條第1項第6款以台中法院郵局2155
號存證信函向上訴人為終止勞動契約之意思，並於同年6 月30日送達上訴人。是兩造間之勞動契約已於96年6月30 日經被上訴人合法終止，被上訴人自得請求上訴人給付資 遣費。上訴人於94年7月1日勞工退休新制實施後至96年6 月30日兩造間勞動契約終止，每月均自被上訴人等人工資 中扣除雇主應負擔提撥之6%退休金，而短發薪資，亦違反 勞動契約，被上訴人自得請求給付短發工資。並以此終止 雙方勞動契約。再者，被上訴人任職期間上訴人均未依法 給予特別休假，亦未給付特別休假未休之工資。令被上訴 人等人已合法終止勞動關係，自得請求上訴人發給非自願 離職證明書，然上訴人亦拒絕發給。經被上訴人等人向台 中市勞資關係協會申請協調給付資遣費等，上訴人避不出 面，爰提起本件訴訟，聲明請求：「⑴上訴人應給付丁○ ○新台幣（下同）145,165元，乙○○140,260元，辛○ 131,001元，戊○○124,142元，己○173,696元，甲○○ 230,586元，丙○○35,868元，及均自原審96年11月8日言 詞辯論期日之翌日即96年11月9日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。⑵上訴人應發給非自願離職服務證 明書予丁○○、己○、乙○○、甲○○、辛○、戊○○、 丙○○。⑶第一審訴訟費用由上訴人負擔。⑷被上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。」，原審判決准被上訴人⑴項 之請求，並准該部分假執行之聲請，且准上訴人應發給離 職服務證明書予被上訴人7人，但駁回離職服務證明書上 記載離職原因為「非自願離職」及該部分假執行之執行（ 被上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定）並無不合。 上訴人猶執陳詞，提起上訴為無理由。而於本院為駁回上 訴之聲明。
㈡、於本院並補充陳稱：
⒈上訴人上訴理由稱：「報載我國為製鞋王國，擁有上萬家 鞋廠，如今僅剩不到十分之一鞋廠，顯見為數甚多外移鞋 廠並未向主管機關登記，上訴人為便利客戶考察及上訴人 公司接單，在製鞋工廠周邊成立樣品室俾派員工廠駐點監 督，藉以控管成品避免瑕疵，此乃屬不得已但必要之作法 ，更為經營上所必要，被上訴人等集體終止勞動契約，導 致業務無法銜接，東莞樣品室大陸籍員工均須另行培訓， 造成上訴人重大損害」云云。惟查，上訴人提出之報載資 料，並未載明其報導依據，是否正確，顯非無疑。而經濟 部統計資料係政府機關所製作，自應推定為真正，上訴人 以無根據之報載資料質疑政府機關統計資料之正確性，已 不足取。又本件原審係依上訴人之請求始向經濟部函查我
國鞋廠家數及外移情形，顯見上訴人亦係認為經濟部之統 計資料正確可資採信，始向原審請求函查。嗣經濟部函覆 之結果對其不利，始又稱為數甚多之外疑鞋廠未向經濟部 登記云云，益徵其抗辯，不足採取。況上訴人提出之經濟 日報、台灣商會聯合資訊網相關報導，報導重點為我國製 鞋業要求政府正視大陸鞋靴低價傾銷現象，促請提出輔導 措施，以確保鞋業競爭力，與上訴人須否將樣品室移往大 陸地區、暨須否將被上訴人等人調職之業務上必要性，尚 無必然關聯，業經原審詳予說明，上訴人稱原審對此未予 審酌云云，亦不足取。
⒉上訴理由稱：「因被上訴人集體離職，導致其大陸東莞樣 品室業務無法銜接，初步估計因此產生損失最少300萬元 ，東莞樣品室雇用之大陸籍員工，須另行培訓，因培訓不 易，導致樣品品質不佳，上訴人已於原審提出相關資料， 原審竟未審酌」云云。惟查，上訴人於原審所提之資料， 並無法證明其受有任何損害，且被上訴人係因上訴人違法 擅自將渠等調職，始不得已而終止兩造間之勞動契約，縱 上訴人因此受有損害，亦係其違法調職之行為所導致，尚 難歸責於被上訴人。況上訴人在大陸地區樣品室運作是否 順利、是否須投入員工訓練成本，均屬其企業經營必然之 風險，無從轉嫁由台灣地區之樣品室員工承擔，要難謂將 被上訴人等人調往大陸地區，屬於上訴人公司成立大陸地 區樣品室之惟一選項，而屬業務上所必須。
⒊上訴理由稱：「無樣品即無訂單，上訴人國外客戶為因應 大陸鞋廠群聚效應，均直接前往大陸觀看樣品及巡察工廠 ，原料廠商均集中在大陸東莞，就原料取得方便性及時效 性，在大陸東莞設立樣品室及開發部乃屬必要」云云。惟 查，大陸鞋業之崛起發展，並非近一、二年始發生的事， 雖我國製鞋業長期面臨大陸及東南亞地區製鞋產業之競爭 ，然目前仍有許多廠商選擇在台灣地區繼續經營，亦屬不 爭之事實，並有經濟部函文附卷可參，又證人張婉真亦證 稱「臺灣目前仍有多家鞋廠保留在台地區之樣品室」等語 ，且上訴人將樣品室設於台中市，已有多年，迄兩造勞動 契約終止時，鞋業部份之營運均尚有盈餘（此部分詳見後 述），足見上訴人在大陸地區設立樣品室，且結束臺灣地 區之樣品室，並非屬經營上所不得不然甚明。況上訴人將 被上訴人調職是否有違反誠實信用原則，不能僅考慮雇主 之利益，亦應就勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程 度，加以綜合考量，本件被上訴人等人所從事者為鞋廠樣 品加工之傳統產業，其提供勞動力之地點及方式均甚為固
定單純，被上訴人於任職之初，即有期待其工作地點與住 家距離不致過遠，至少不與家人或既有人際關係長期隔離 ，茍要求其等配合上訴人經營策略調往大陸地區，雖兩岸 人民交流尚稱頻繁，然終將造成對於家庭生活、人際關係 之重大衝擊，此絕非從事此類傳統產業而期待有較穩定人 際關係之勞工所能預期或接受者，故被上訴人等人所受不 利益，亦無法藉由上訴人所提出之提高薪資、提供食宿、 每年二次返台機票等方式而予彌補，可認為已超出社會一 般通念上認為勞工應忍受之不利益程度，從而，上訴人之 調職行為自難認定符合誠信原則。
⒋上訴理由稱：「上訴人從95年及96年因訂單不如預期及訂 單量減少，均呈現虧損，95年營業收入為3976萬7082元、 96年營業收入鞋業部份（佣金）為2712萬4727元（加計成 衣收入3024萬7914元，合計收入總額為5737萬2641元）， 95年度虧損209萬6679元，96年度虧損216萬8741元，長此 以往，上訴人將難以生存。又依薪資資料，僅甲○○及丙 ○○95年間領有紅利，其餘均未領有紅利」云云。惟查， 上訴人所營事業除鞋業外，尚有成衣部分，為上訴人所自 承。參酌媒體報導，上訴人公司之法定代理人庚○○，與 其女友即女星徐華鳳，95年間共同代理引進美國服飾品牌 於台灣經營，有相關報導可參。縱使上訴人所提出之報稅 資料為真實，亦無法證明其虧損係因鞋業經營不善所產生 （若有虧損亦係因成衣部分所產生）。事實上，兩造勞動 契約終止前，上訴人公司法定代理人庚○○於開會時均表 示鞋業部分是有盈餘的，故甲○○、丙○○始會領有紅利 。上訴人前揭抗辯，委不足取。
⒌丙○○患有急性心肌梗塞，在公司任職期間就已經裝置心 導管支架2個，每個月都要回醫院回診，無法長期住在大 陸地區東莞，此事實為上訴人公司所明知，卻將丙○○調 職大陸地區東莞，並提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明 書為證（見本院卷118至120頁）。
二、上訴人（即被告）則以：
㈠、內政部74年9月5日台內勞字第328433號函及行政院勞工委 員會90年6月18日台（90）勞資2字第0000000號函釋見解 均認定：雇主如確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦 理：①基於企業經營上所必需②不得違反勞動契約③對勞 工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更④調動後工作與 原有工作性質為其體能及技術所得勝任⑤調動工作地點過 遠，雇主予以必要之協助，此為所謂調職五原則。上訴人 公司以鞋類批發及國際貿易為主要業務及營收來源，為便
利客戶考察及本公司接單，在製鞋工廠周邊成立樣品室俾 派員工廠駐點監督，藉以管控成品避免瑕疵，此乃屬不得 已但必要之作法，確為經營上所必要，被上訴人等人均為 樣品室所不可欠缺之技術人員，將渠等調往大陸東莞樣品 室確有必要，上訴人公司所提出調往東莞樣品室方案為： 薪資提高三成、上訴人公司免費提供三餐伙食及住宿、每 年至少2次返台往返機票費用由公司全額負擔等補助，對 原有工作條件絕無任何影響或不利變更，自無違反勞動契 約可言，被上訴人等人自不得依勞動基準法第14條第1項 第6款終止兩造間勞動契約並請求給付資遣費。上訴人因 大環境不佳且負擔沈重，於94年3月間經全體員工同意減 薪6%，並非以此規避強制提撥規定，原於94年4月份（5月 5日發放）開始減薪，嗣後接納部分員工建議自94年7月開 始實施，94年4月至6月已減薪部分全數發還予員工，勞工 退休新制自94年7月1日起已實施，被上訴人等人已領取薪 資逾2年，均未有所主張或請求，顯係同意所核發薪資模 式。丙○○係95年11月28日始到職，上訴人於丙○○應徵 時即表明薪資數額，並無減薪問題。上訴人公司經營鞋類 國際貿易，因行業特性須經常加班，此觀被上訴人等人每 月加班費多達數千元即可證明，乃以國外旅遊作為特別休 假替代方案（集中特別休假），每年舉辦員工國外旅遊少 則5、6天，多則7、8天，旅遊費用均由上訴人公司全額負 擔。故被上訴人等人請求資遣費、短發薪資、特別休假未 休工資暨洵屬無據等語，資為抗辯。原審判令給付即有未 洽，上訴聲明求為判決：「⑴原判決廢棄。⑵前項廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第 一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」。
㈡、於本院並補充辯稱：
⒈上訴人將被上訴人七人調動至中國大陸東莞，符合調動五 原則①基於企業經營上所必需②不得違反勞動契約③對勞 工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更④調動後工作與 原有工作性質為其體能及技術所得勝任⑤調動工作地點過 遠，雇主予以必要之協助。上訴人並未違反勞動契約或勞 工法令，被上訴人不得因此終止勞動契約並請求資遣費。 ⒉上訴人公司係以鞋類批發及國際貿易為主要業務，製鞋業 因屬勞力密集產業，業者為降低勞力成本，絕大多數工廠 均已遷往勞力廉價地區（如越南、大陸等地），製鞋業在 台灣已成為夕陽產業。上訴人公司既以鞋類批發及國際貿 易為主要業務及營收來源，為便利客戶考察及上訴人公司 接單，在製鞋工廠周邊成立樣品室，乃屬不得已但必要之
作法，上訴人公司接獲客戶訂單後，須立即轉下單給製鞋 工廠生產及出貨，苟未派人前往工廠駐點監督，一旦所生 產成品有瑕疵或不符合客戶訂單所要求樣式，出貨後將可 能遭客戶退貨而造成重大損失，上訴人公司將樣品室設在 大陸製鞋工廠附近並方便就近駐點監督，實屬經營上所必 要。被上訴人等7人原工作內容分別為：①乙○○、范云 禎、戊○○係負責樣品針車②己○及辛○係負責樣品備料 ③甲○○、丙○○係公司樣品開版版師，均為樣品室所不 可欠缺之技術人員，將渠等調往大陸東莞樣品室確有必要 ，上訴人公司董事長庚○○曾親自與被上訴人等協商，提 出調往東莞樣品室方案為：薪資提高3成、上訴人公司免 費提供三餐伙食及住宿、每年至少2次返台（往返機票費 用由公司全額負擔）等補助。上訴人對被上訴人等7人所 為調動乃屬企業經營所必需且已給予必要協助及補貼，被 上訴人等7人及另案（曠股）5人合計12人均屬樣品室資深 從業人員，未能共體時艱，集體擅自依勞動基準法第14條 第1項第6款終止兩造間勞動契約，已造成上訴人重大損害 ，上訴人公司因此須付出慘痛代價在大陸東莞設立樣品室 （因人員須重新訓練、所做樣品未能達客戶要求，損失難 以估計），原審判決未審酌被上訴人擅自集體拒絕調動並 聯手終止兩造間勞動契約是否合法有據，顯有未當（上訴 人最關注者乃被上訴人擅自集體拒絕調動並聯手終止兩造 間勞動契約，令上訴人難以因應）。上訴人公司統計中國 台資企業信息研究中心所編中國台資企業名錄有關製鞋相 關行業，台商在大陸上海市、福州市、廈門市、深圳市、 廣州市、東莞市、中山市、佛山市及珠海市等地共有高達 672家，顯見在台製鞋相關行業確實大規模遷移至大陸， 上訴人所為調動實乃維持營業所必要。
⒊原審判決引經濟部回函所載96年鞋廠家數1120家，相較於 91年及92年僅減少3、4百家，96年外移家數為零，認上訴 人公司並無將樣品室遷往大陸東莞之必要性。惟該回函所 載與實際狀況差距甚大，報載我國為製鞋王國，擁有上萬 家鞋廠，如今僅剩不到10分之1鞋廠，顯見係為數甚多外 移鞋廠並未向主管機關登記（此涉及間接投資及對台商偷 跑投資之大赦問題）。鈞院函詢台灣區製鞋工業同業公會 90年至96年製鞋相關行業辦理歇業家數，該會於97年10月 1日函覆90年至96年辦理歇業退出該公會家數高達98家， 96年退出家數為10家，該項資料尚不包括無工廠登記證之 鞋廠及貿易商，實際外移家數遠遠超過該公會函覆家數！ 台灣區製鞋工業同業公會所函覆資料雖未能反應全部實情
，惟製鞋業大量外移確係實情！經濟部回函竟認96年外移 家數為零，明顯與事實不符！顯見原審判決所引經濟部回 函並無參考價值。
⒋上訴人在大陸東莞所設樣品室係96年8月22日訂立租約（ 見原審卷259至261頁之租賃辦公樓合同書），96年9月開 始設立開發部及2樓針車備料、版師，開發部有台籍幹部1 人（廖崇堡）及大陸員工7人，2樓樣品室全部僱用大陸員 工（見原審卷262頁之上訴人公司開發部及樣品室人員名 冊影本），培訓時間最少須3個月，因人而異，大陸東莞 樣品室及開發部全部僱用員工人數為51人，台籍幹部5人 、大陸籍員工46人（見原審卷263至265頁之工資表影本） 。因被上訴人等人集體離職，導致業務無法銜接，上訴人 公司所受損失實無法估計！上訴人公司目前東莞樣品室僱 用員工21人，全部為大陸籍員工，均須另行培訓，因培訓 不易，導致新樣品品質不佳、樣品進度緩慢，訂單流失， 直至今日，樣品室之運作仍未如預期順利。無樣品即無訂 單，上訴人公司國外客戶為因應大陸鞋廠群聚效應，均直 接前往大陸觀看樣品及巡察工廠，原料廠商均集中在大陸 東莞，如在原地（台中市）續設樣品室及開發部，將因材 料取得曠日費時而喪失競爭力！就原料取得方便性及時效 性，在大陸東莞設立樣品室及開發部確有急迫必要性。上 訴人公司95年及96年因訂單不如預期及訂單量減少，均呈 現虧損，長此以往，上訴人公司將難以生存！原審判決認 被上訴人尚領有紅利，認上訴人公司經營情況良好，顯係 錯誤判讀上訴人公司於原審所提薪資資料，依該薪資資料 ，僅版師甲○○及丙○○於95年間領有紅利，其餘被上訴 人於95年間均未領有紅利。甲○○及丙○○於95年間領有 紅利係因版師上班時間為上午9時至下午6時且係週休2日 ，工作時間較固定，選擇領取紅利而未領取加班費，與樣 品室其他人員上班時間為上午8時30分至下午5時30分不同 且係隔週休2日，工作時間較不固定，均選擇領取加班費 ，甲○○及丙○○於95年間領取紅利，無從證明上訴人公 司營業狀況良好，原審判決竟以該等資料作為上訴人公司 不利之論據，顯有違誤。
⒌上訴人並無短發薪資（以減薪為名達到退休新制雇主應提 撥6％退休金之目的）情事：證人張婉真（上訴人公司業 務經理）於原審96年12月6日審理時到庭結證稱：「原告 等人原都在樣品室工作，94年之前，製鞋業很多都已外移 ，當時老闆希望在台灣繼續營業，保有原來規模，所以在 台灣保留樣品室打樣品，後來因經營困難，包括材料取得
，樣品慢慢變少，辦公室曹紫晴經理要大家協商如何讓公 司繼續經營，員工主動向公司表示自動減薪，有經全體員 工同意，並出具證明，從94年4月起自動減薪，當時有同 事表達希望有緩衝期，順延至94年7月起正式減薪，公司 有返還94年4月至94年6月已經減薪的薪資，樣品室有加班 費，每小時100元，辦公室業務性質沒有加班費」等語。 證人廖秋婉（上訴人公司財務會計主管）於同日結證稱： 「94年間自動減薪方案是公司同事提議，有經全體員工同 意，94年3月初出具同意書，同意減薪6％，全體同意減薪 6％與勞工新制無關，勞退新制是96年7月份才推動，不清 楚減薪幅度何以與勞退新制6％吻合」等語在案，足見被 上訴人書立減薪同意書係經渠等自由意志所為，上訴人確 因經營困難，在員工同意自動減薪並出具同意書之情形下 ，始自94年7月起辦理減薪，此與目前眾多高科企業（上 市公司）因景氣衰退實施無薪休假，變相減薪，並無任何 不同，原審判決竟曲解上訴人係以減薪為名達到退休新制 雇主應提撥6％退休金之目的，認違反退休金強制規定， 顯與事實不符。
⒍上訴人應得以員工旅遊代替特別休假：上訴人公司每年均 舉辦員工國外旅遊，少則5、6天，多則7、8天，旅遊費用 均由公司全額負擔，作為特別休假替代方案。因上訴人公 司所經營係屬鞋類國際貿易，每位員工均須個人職責將份 內工作妥善處理完畢，如須加班，則每小時加班費為100 元，因行業特性，無法實施特別休假，乃以國外旅遊替代 ，就此，業經證人張婉真及廖秋婉於原審96年12月6日審 理時結證屬實。原審認上訴人未能證明係以國外旅遊取代 特別休假且勞動基準法施行細則第24條第2款規定特別休 假因由勞雇雙方協商排定。上訴人縱為員工舉辦國外旅遊 並全額負擔費用，然僅係上訴人單方安排，且參加者尚須 扣除年假（辦公室人員）或不參加視同放棄仍應上班（樣 品室人員），認員工國外旅遊僅係恩惠性、勉勵性之員工 福利，並無特別休假性質，顯未審酌上訴人係因行業特性 無法實施特別休假，始以國外旅遊替代，致誤認被上訴人 等此部分請求於法有據，認事用法顯有違誤。
⒎上訴人在此請鈞院體諒：上訴人最關注者乃被上訴人擅自 集體拒絕調動並聯手終止兩造間勞動契約，令上訴人難以 因應，導致大陸東莞樣品室業務無法銜接，上訴人公司目 前大陸東莞樣品室僱用員工21人，全部為大陸籍員工，均 須另行培訓，因培訓不易，導致新樣品品質不佳、樣品進 度緩慢，訂單流失，所受損失實無法估計！此為被上訴人
聯手集體拒絕調動所致！究竟上訴人係被害人抑或被上訴 人係被害人？實值深思！原審未能洞察本案背後所顯示企 業經營困境及調動必要性，認上訴人所為調動無理由，認 事用法顯有違誤。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、上訴人公司登記之所營事業為布疋、衣著、鞋、帽、傘、 服飾品批發業、國際貿易業及其他，代表人庚○○，營業 處所臺中市○○區○○路2段416號3樓之2；訴外人勛偉公 司登記所營事業一般進出口貿易業務代理國內外廠商前項 產品之報價投標業務，代表人庚○○，營業處所臺中市○ ○區○○路2段416號3樓之1。上開2公司實際營業處所均 臺中市○○區○○路2段416號3樓，2家公司員工均於同一 處所工作（見原審卷16、17頁之經濟部公司資本查詢單影 本2件）。
㈡、丁○○、乙○○、戊○○分別自92年4月22日、92年7月16 日、92年11月21日起受雇於勛偉公司擔任鞋子樣品針車， 辛○自92年9月5日受雇於勛偉公司擔任鞋子樣品備料。以 上4人經庚○○於95年9月1日形式上改由上訴人雇用，工 作場所、工作內容、薪資均無變更（見原審卷18至21頁之 被上訴人勞工被保險人投保資料）。
㈢、己○自92年4月22日起受雇於上訴人擔任鞋子樣品備料， 甲○○、丙○○分別自92年10月8日、95年11月28日起受 雇於上訴人公司擔任鞋子樣品版師（見原審卷22至25頁之 被上訴人勞工被保險人投保資料）。
㈣、上訴人於96年5月29日公告自96年7月1日起，將被上訴人7 人調動至大陸地區東莞辦公室上班（見原審卷25頁之上訴 人公司公告）。
㈤、被上訴人7人於96年6月29日寄發台中法院郵局2155號存證 信函予上訴人為終止勞動契約之意思表示（見原審卷27至 29號）。
㈥、丁○○、乙○○、戊○○、辛○、己○、甲○○於94年3 月7日簽署被證二之同意書（見原審卷86至91頁），記載 「因體諒公司營運未達理想，同意減薪6%以共體時艱」。 丙○○則並未出具同意書。
㈦、若認上訴人應給付資遣費，對於被上訴人主張之計算式不 爭執。
㈧、上訴人曾於94年7月13日分別轉帳至除被上訴人丙○○外 其他被上訴人6人帳戶。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、上訴人將被上訴人7人調動至中國大陸東莞，是否違反勞
動契約或勞工法令？被上訴人得否因此終止勞動契約並請 求資遣費？
㈡、上訴人是否短發薪資？
㈢、上訴人是否應給付丁○○、乙○○、戊○○、辛○、己○ 特別休假未休薪資？特別休假是否得以員工旅遊代替？五、本院判斷：
㈠、上訴人將被上訴人7人調動至中國大陸東莞，是否違反勞 動契約或勞工法令？被上訴人得否因此終止勞動契約並請 求資遣費？
⒈被上訴人主張其任職期間工作場所均在台中市○○路○段 416號3樓之上訴人營業處所，兩造已有工作地點係在台中 市之合意，故上訴人不得將之調動等情，惟為上訴人否認 ，而被上訴人並未證明兩造系爭勞動契約就被上訴人工作 場所已有約定，或兩造間另有不許將工作場所變動之合意 ，先予敍明。
⒉按近代勞動關係之理念，均認為勞資雙方權利義務關係之 成立，必須基於勞動契約之合意，而雇主之勞動力處分權 ，也必須經由勞工自由意思之媒介始有可能發生，是雇主 對勞工得為調職命令之依據，必須由勞動契約訂定後所取 得之勞動力處分權決定。又關於雇主對於勞工調職權限， 學理上認為係雇主基於勞動契約取得對於勞工之勞動力處 分權而來，學說上有提出概括的合意說、勞動契約說、特 約說等諸多理論。概括的合意說認為：雇主與勞工訂立勞 動契約後，對該勞工即有勞動力的概括處分權，但勞資雙 方對工作場所與工作內容如已特定，且有明示或默示合意 ，或依企業內習慣已形成具體的勞工契約內容時，則調職 命令應視為變更勞動契約之要約，須得勞工同意始生拘束 力。勞動契約說認為：在勞動契約預定範圍內，調職命令 只是契約的履行過程，屬於勞務指揮之一種態樣的事實行 為，勞工必須服從，惟調職超越勞動契約預定範圍時，仍 應另行徵得勞工同意。特約說認為，工作場所與工作內容 為勞動契約要素，須由勞資雙方合意以資特定，僅勞動契 約有將其變更權限委由雇主行使之特約，或另得勞工同意 時，雇主始得對勞工調職。以上各說雖偏重內容各有不同 ，然對於勞動契約未明確約定工作場所及工作內容時，均 未否認雇主於合理範圍內有對勞工調職之權利。蓋企業為 求永續經營，常有就其內部勞動力加以安排配置之需要， 而勞動契約具有繼續性，我國勞動關係實務在訂定勞動契 約時，甚少就工作場所與工作內容明確約定，若認為雇主 無調職權利，勢必影響企業整體競爭力，亦與社會一般認
知脫軌，且若要求雇主於召募勞工之初，即衡酌長期因素 ，就可能情形均鉅細靡遺加以規範，勢必增加企業之訂約 成本，準此，為尊重企業經營自主權及考量勞動實務狀況 ，除勞動契約有相反之明確約定，或從勞資雙方履約過程 得確定雙方就工作場所及工作內容已有限定外，應認勞工 在訂定勞動契約時，已有接受雇主於合理範圍內調職之默 示合意。迭按「工作場所及應從事之工作有關事項，應於 勞動契約內訂定之，勞基法施行細則第7條第1款定有明文 。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有 關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應 依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之」（參 照最高法院77年度台上字第1868號、96年度台上字第2749 號判決意旨），基此可知：工作場所及工作內容，為勞動 契約之要素，必須由勞資雙方合意特定，並肯認除勞動契 約有約定者應依其約定外，雇主因業務需要，仍得本於誠 信原則變動勞工之工作場所及工作內容。查兩造並未就渠 等間之勞動關係訂立書面契約，易言之，上訴人未就工作 場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休 、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之工作 規則，俾受僱人一體遵循，兩造對於被上訴人工作場所既 無明確約定，且亦無不許將工作場所變動之明確約定，揆 諸前開說明，應認被上訴人在訂定勞動契約時，已有接受 雇主即上訴人於合理範圍內，本於誠信原則變動勞工之工 作場所及工作內容之默示合意。被上訴人主張上訴人不得 將被上訴人調動，即無可採。
⒊復按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民 法第148條定有明文。雇主雖於勞動契約中取得對於勞工 之調職命令權，然勞工是否受該調職命令之拘束，仍須視 該具體之調職命令是否符合誠信原則或權利濫用禁止原則 。易言之，雇主為調職命令時，權限不能無限擴張， 而 應受到上開誠信原則之限制，並應受到權利濫用禁止之規 範，以避免雇主利用調職手段懲戒或報復勞工，保障勞工 之權益。而內政部74年9月5日臺內勞字第328433號函釋： 「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從 事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定， 故其變更亦應由雙方自行商議決定。如僱主確有調動勞工 工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需 ；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件， 未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能
及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要 之協助。」，以上5項原則長期經我國司法實務判決予以 引用，已成為勞雇雙方、行政主管機關及司法機關操作調 職爭議之機制，供作雇主對勞工有關工作場所之調動有無 權利濫用之具體判斷基準。歸納言之則在闡釋：判斷調職 是否合法、正當時，應比較衡量調職所牽動之雇方利益及 勞方利益，一方面須調職具有業務上之必要性，他方面須 調職並無其他不當之動機或目的，且勞工所受之不利益， 不得超出一般社會通念認為應忍受之不利益程度（上開所 謂「調職五原則」中，③勞動條件不得為不利之變更、④ 工作性質須為勞方可勝任、⑤僱主應為必要協助以減少調 職不利益，應屬上開原則之補充性、例示性說明事項）。 故調職命令是否符合誠信原則或權利濫用禁止原則，亦應 就雇主調職有無不當動機目的、調職命令在業務上有無必 要性或合理性，以及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利 益程度，加以綜合考量。本院就此衡酌如下：
⑴上訴人辯稱：「我國絕大多數製鞋業均遷往越南、大陸 地區，藉以降低勞力成本，其在大陸東莞設立樣品室， 係為便利客戶考察及接單，避免樣品延誤、訂單流失， 被上訴人等人為樣品室不可欠缺之技術人員，自有調往 大陸之業務上必要性」等情。然依上訴人提出之經濟日 報（見原審卷152、153頁）、台灣商會聯合資訊網站資 料（見原審卷154頁）相關報導，報導重點為我國製鞋 業要求政府正視大陸鞋靴低價傾銷現象，促請提出輔導 措施，以確保鞋業競爭力，與上訴人須否將樣品室移往 大陸地區、暨須否將被上訴人等人調職之業務上必要性 （見原審卷83至85頁之上訴人公司遷至東莞原由）尚無 必然關聯。
⑵證人張婉真（即上訴人公司業務經理）於原審到庭證稱 ：「公司感覺到鞋子在臺灣生產不容易，很多產業外移 ，樣品變少，材料供應是原因之一，外國客戶現在幾乎 都不來臺灣，都直接到大陸去，廣東地區有一個廣交會 鞋展，世界各地作鞋子幾乎都到那個地方看鞋子，台灣 鞋子工廠目前有幾百家，有部分工廠有保留3、4人樣品 室，大部分沒有」等語（見原審卷138至141頁）。固能 顯示全球化趨勢所造成鞋業廠商集中情形，惟產業面臨 經營困境時可能採取之因應方式甚多，製造業選擇在大 陸或東南亞等勞力密集國家設廠，雖有降低成本和市場 集中等諸多誘因，然亦同時涉及當地法令規章健全與否 、資金及人員調度是否迅捷、有無稅賦減免等投資誘因
、政治環境是否穩定等諸多不確定因素，企業主通常均 審慎為之，除為克服經營困境之考量外，有時亦伴隨有 開拓事業新版圖之積極目的。上訴人公司係80年1月18 日設立，有豐富之鞋類國際貿易經驗，所面臨大陸或東 南亞鞋業競爭衝擊當非一朝一夕，其在96年度決定臺灣 地區不再保留樣品室，於96年8月間租賃東莞辦公室（ 見原審卷259至261頁）及招募員工，應已經過長期之審 慎評估，則其是否純為突破經營困境，或伴隨有拓展事 業新版圖、創造更高利潤等積極目的，實無從判斷。而 參諸上訴人所提出經濟部97年3月6日經授工字第097000 26610號函文之附件（見原審卷244、245頁），顯示91 年至96年間台灣地區鞋廠家數各1,610、1,500、1,350 、1,200、1,080及1120家，外移家數各3、7、34、0、5 及0家，亦即台灣地區鞋廠家數自91年以來縱有逐年減 少趨勢，然仍維持在1,000家以上，外移家數除94年度 最為嚴重外，其餘年度均為個位數，且上訴人作成系爭 調職命令之96年度，鞋廠家數不減反增，當年度並無鞋 廠外移紀錄。縱上訴人補陳上開函文與實際狀況差距甚 大，涉及間接投資及對台商偷跑投資大赦問題，為數甚 多外移鞋廠並未向主管機關登記等情，縱係屬實，然稽
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