臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上易字第385號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 徐鼎賢 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年9月5日臺
灣臺中地方法院97年度訴字第663 號第一審判決提起上訴，本院
於97年12月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述 除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱： ㈠證人陳游金水年事已高，且為被上訴人之婆婆，其證言顯失 公正，且系爭土地之建物於48年興建，而陳塗樹在45.08.15 入伍第28梯次當兵，於竹仔坑訓練中心四個月後，編隊金門 第9 師、26團第3營第9連，並於47.08.15已退役，因此被上 訴人以當時其夫在金門當兵，無法同意陳興在該土地上興建 該建物，與事實不符，上訴人並非無權占有，因此依法提出 上訴。
㈡系爭土地之建物於48年興建時，土地為陳興、陳坤旺、陳振 生、陳塗樹共有，該房屋為陳興取得其他共有人同意興建， 此有證人己○○、丁○○、戊○○、庚○○等人可證明。再 系爭建物設有房屋稅籍編號 00000000000，納稅義務人為上 訴人乙○○，自48年興建存在迄今，顯見該房屋上訴人已具 合法佔有之權源，被上訴人之夫陳塗樹於79年死亡，由被上 訴人繼承該系爭土地，並於87年辦理分割共有物，係屬協議 分割，被上訴人竟同意其分割之土地上容許有他人建物，按 合理推斷當有利益補償。且分割至今已逾10年，被上訴人容 許上訴人占用迄今，顯見被上訴人非單純之沈默，應為默許 同意之意思表示，自不得請求拆屋還地。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外， 另補稱：
㈠被上訴人否認陳興於48年建築系爭房屋時，有經當時分割前 台中縣烏日鄉○○○段630 地號土地共有人全體之同意：按 陳興於48年建築系爭房屋時，該土地為陳興、陳坤旺、陳振 生、陳塗樹（即被上訴人之夫）所共有，其母陳游水金曾告
以土地係共有的不要蓋等語，此由陳游水金於原審97.07.09 庭訊中，法官問：「系爭土地上之建物興建時，有無經過你 的同意？」答：「沒有，因為系爭土地係共有的土地」，即 得以證明。
㈡證人陳正友為附和上訴人有關「陳興得到陳起、陳坤旺等全 體土地共有人同意而興建系爭建物」之主張，始於97.06.18 原審庭訊中稱：「當初興建時有得到其他共有人陳坤旺、陳 振生、陳起的同意」云云。惟經被上訴人訴訟代理人問「你 確定你父親陳興在蓋系爭建物時，有經過陳起同意嗎？」， 則改稱：「那時候我二叔陳起已經過世了，但有經過我二嬸 之同意」。嗣因上訴人查得系爭建物興建前，該630 地號土 地共有人之一陳起已於30年08月間將其應有部分（8分之4） 移轉登記予陳塗樹，遂於97.07.09原審庭訊中附和證稱：「 當時有經過陳塗樹之同意」、「在其家裡同意的，當時我與 我父親一起去的，也有看到他的人」云云。其所陳前後不符 ，故不足採認。
㈢證人己○○於本院97.11.18庭訊中法官問：「系爭建物於48 年興建時，是否有經共有人同意？」時，答稱：「當時我才 五歲，我只知道我懂事時，就知道上訴人住在這邊了，至於 有無經過共有人的同意，我就不清楚」；證人庚○○於同日 庭訊中法官問：「系爭建物於48年興建時，你是否知道？」 時，答稱：「早期興建我是不了解，但後來建物，大約在我 14、15歲時有增建過土角屋，這我是知道。因為這時候，我 沒有升學，已經在做水泥工，至於關於早期興建部分，有無 經過地主的同意，我不清楚」；證人戊○○於同日庭訊中法 官問：「系爭建物於48年興建時，你是否知道？」時，答稱 ：「我不知道」，法官問：「系爭建物於48年興建時，是否 有經共有人同意？」時，答稱：「我不知道」；至於證人丁 ○○於同日庭訊中法官問：「系爭建物於48年興建時，是否 經過共有人同意？」時，固答稱：「有同意興建的」，惟於 法官問：「有無寫同意書？」時，則答稱：「這我不知道， 是我公公在處理的」。被上訴人訴訟代理人問：「你如何知 道其他共有人有同意可以興建的？」則答稱：「就是我們蓋 一邊，他們另外蓋一邊」，被上訴人訴訟代理人問：「是否 每一個人都有蓋？」，答稱：「每一個共有人都有蓋」。惟 共有人全體固均有於分割前630 地號土地上構築建物，惟係 陸續非同時興建，且未必均獲他共有人全體之同意，況系爭 建物係陳興於嗣後所增建，證人丁○○顯係以推斷之方式認 定其增建有經其他共有人全體之同意，其證言仍不足採認。 ㈣上訴人訴訟代理人於97.08.04原審庭訊中補稱：「系爭建物
是在陳塗樹服兵役前即已開始準備興建，且興建前已取得他 的同意」。並於同日言詞辯論意旨更新狀稱：「而證人陳正 友所提陪同其父陳興取得共有人同意之時，係興建系爭房屋 動工之前已取得共有人同意，並非興建動工時才急於取得共 有人同意」，故陳塗樹何時退伍，似已非關緊要。況參諸原 審判決書所載：「且陳塗樹於系爭房屋興建當時既係在金門 服役，是否得在家中同意，已令人生疑」，足認原審判決僅 將陳塗樹在金門服役，列為系爭房屋興建當時，有無經過其 同意之參考理由之一，並非唯一理由。
㈤本件縱原土地共有人陳塗樹，於陳興在48年間在系爭土地上 興建系爭建物時，僅單純沉默而未加阻止，參照最高法院29 年上字第762 號判例意旨，尚不得謂為已默許同意。另上訴 人及其於原審法院所聲請傳訊之證人陳正友，均未能證明被 上訴人於87年02月間分割取得系爭土地時，就上訴人繼續使 用系爭建物及土地，有多取得40萬元補償之事實（依陳正友 所證稱：該40萬元係建築師所扣除作為上訴人拆除系爭建物 補貼費用），亦不得以上訴人繼續使用系爭土地迄今已逾10 年之事實，即遽認被上訴人已有默許同意之意思表示。 ㈥按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終 止及各自取得分得部份所有權之效力。共有人對於他共有人 分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外， 即難謂有何法律上之原因（最高法院51年台上第2641號判例 意旨參照）。而共有物協議分割，並經辦理分割登記完畢者 ，亦同（最高法院80.03.19第一次民事庭會議決議意旨參照 ）。足見於共有物分割之情形，縱共有人之一前已取得其他 共有人全體之同意，在該共有地上建造建物占用共有土地， 惟於經分割形成判決確定或辦理協議分割登記完畢者，則其 占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因，並無該院 48年台上字第1457號判例所示情形之適用，況系爭建物屬陳 興所建之未辦保存登記建物，雖經上訴人於60年間買受，卻 始終未取得所有權，尤無48年台上字第1457號判例之適用。 另本件情形均與最高法院89年台上字1135號、91年台上字第 1919號、95年度台上字第551 號判決所示情形有異，亦無各 該判決之適用。
理 由
一、被上訴人主張：坐落台中縣烏日鄉○○○段630 地號之系爭 土地，係被上訴人於87.02.02因分割共有物取得所有權，惟 上訴人所有建物竟無權占用系爭土地，屢經催請拆除返還土 地，仍置之不理，為此乃依民法第767條第1項請求上訴人拆 除或移除地上物，並將系爭土地返還被上訴人；上訴人則以
：上訴人之岳父陳坤旺與陳興、陳起為親生兄弟，被上訴人 為陳起之媳婦（系爭土地為被上訴人之夫陳塗樹繼承其父陳 起而繼受取得），兩造為姻親關係，而系爭土地於60至65年 間為陳坤旺、陳興、陳起共有，系爭房屋為陳興取得陳起、 陳坤旺等全體共有人同意使用該房屋基地而興建，又該房屋 於60.01.04由陳興出賣予上訴人，於60.02.01完納契稅，並 於64.10.30為建築改良物買賣所有權移轉契約書。系爭房屋 自48年建築迄今達數十年，被上訴人既係繼受前手，並於86 .12.16始因分割共有物取得系爭房屋坐落之系爭土地，其於 繼受前已知系爭土地為系爭房屋基地使用之現狀，則上訴人 之系爭房屋使用系爭土地即非無權占有，依實務見解，即有 默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因嗣 後將其房屋售予他人而受影響。又房屋所有人對土地所有人 原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣致房地異主時， 雖與最高法院48年台上字第1457號判例之「土地及房屋同屬 一人」情形未盡相同，但就債權物權化之趨勢、及側重房屋 所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權 保護原則之考量，應認基地使用權不因基地物權之嗣後變動 而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，以符社會正義 之要求之目的。本件系爭房屋興建時，興建人陳興為系爭土 地分割前共有人之一，雖與「土地及房屋同屬一人」情形未 盡相同，但系爭房屋興建時，房屋興建人陳興已取得全體共 有人同意而興建，則被上訴人繼受取得共有人身分，於協議 分割共有物時，並已就系爭建物留存系爭土地上取得40萬元 之利益，自應推斷被上訴人默許上訴人系爭房屋繼續使用系 爭土地。再系爭建物興建時，被上訴人之夫陳塗樹為系爭土 地分割前之共有人，縱其未事先同意興建，惟興建期間，被 上訴人及其夫陳塗樹並無反對表示，應認其有默示同意系爭 建物之基地使用，被上訴人（陳塗樹之配偶）繼受取得系爭 土地，而上訴人仍常年居住系爭房屋迄今，該房屋並非達不 堪使用之狀態，被上訴人自不得請求拆屋還地等語，資為抗 辯。
二、兩造前述主張及抗辯，雙方對於坐落台中縣烏日鄉○○○段 630地號（原為烏日鄉頂朥326地號）之系爭土地為被上訴 人於87.02.02以共有物分割為登記原因而取得所有權。該系 爭土地上如原審判決附圖所示暫編地號630-A004部分面積54 .04 平方公尺上之未辦保存登記建物、暫編地號630-A003部 分面積2.59平方公尺上之廚房、暫編地號630-A002部分面積 10.05平方公尺上之遮雨棚、暫編地號630-A001部分面積2.2 4 平方公尺上之鵝掌藤主幹，現均為上訴人所有及占有使用
中。而上開未辦保存登記建物係陳興於48年間所興建，並於 60年間出賣予上訴人之事實，均未有爭執。惟就被上訴人主 張上訴人係無權占用系爭土地，請求上訴人拆除或移除地上 物，將系爭土地返還等情，則為上訴人所否認，並以前情抗 辯。
三、本件被上訴人係於87.02.02以共有物分割為登記原因而取得 系爭土地所有權，已據提出之土地謄本為證，而系爭土地上 之上訴人所有未辦保存登記建物、廚房、遮雨棚、鵝掌藤主 幹分別占用系爭土地如如原審判決附圖所示，亦經原審會同 兩造至現場勘驗屬實，且有台中縣大里地政事務所97.05.21 里地測字第0970007046號函附土地複丈成果圖及現場勘驗筆 錄等附卷可稽，又為兩造所不爭，自堪信為真實。查系爭土 地於分割前係由陳興、陳坤旺、陳振生、陳塗樹（被上訴人 之夫）所共有。按：各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用 收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧 他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益， 即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判 例意旨參照）。本件上訴人辯以陳興於48年起造系爭土地上 之未辦保存登記建物時，已得其他共有人同意乙節，為被上 訴人所否認，則上訴人自應就其抗辯之有利事實，負其舉證 之責任。
四、上訴人就上開未辦保存登記建物係陳興取得其他共有人同意 所興建，固據請求證人己○○、丁○○、戊○○、庚○○等 人到庭作證。惟證人己○○於本院97.11.18庭訊中法官問： 「系爭建物於48年興建時，是否有經共有人同意？」時，答 稱：「當時我才五歲，我只知道我懂事時，就知道上訴人住 在這邊了，至於有無經過共有人的同意，我就不清楚」；證 人庚○○於同日庭訊中法官問：「系爭建物於48年興建時， 你是否知道？」時，答稱：「早期興建我是不了解，但後來 建物，大約在我14、15歲時有增建過土角屋，這我是知道。 因為這時候，我沒有升學，已經在做水泥工，至於關於早期 興建部分，有無經過地主的同意，我不清楚」；證人戊○○ 於同日庭訊中法官問：「系爭建物於48年興建時，你是否知 道？」時，答稱：「我不知道」，法官問：「系爭建物於48 年興建時，是否有經共有人同意？」時，答稱：「我不知道 」；至於證人丁○○於同日庭訊中法官問：「系爭建物於48 年興建時，是否經過共有人同意？」時，固答稱：「有同意 興建的」，惟於法官問：「有無寫同意書？」時，則答稱：
「這我不知道，是我公公在處理的」。被上訴人訴訟代理人 問：「你如何知道其他共有人有同意可以興建的？」則答稱 ：「就是我們蓋一邊，他們另外蓋一邊」，被上訴人訴訟代 理人問：「是否每一個人都有蓋？」，答稱：「每一個共有 人都有蓋」。但共有人全體均有在分割前630 地號土地上構 築建物，未必均獲他共有人全體之同意，證人丁○○以「我 們蓋一邊，他們另外蓋一邊」，憑以推斷陳興有得其他共有 人有同意而興建該未辦保存登記建物，尚無足採。五、證人陳正友（即陳興兒子）最初於97.06.18在原審係證稱： 「當初興建時有得到其他共有人陳坤旺、陳振生、陳起的同 意」云云。惟經被上訴人訴訟代理人問「你確定你父親陳興 在蓋系爭建物時，有經過陳起同意嗎？」，始改稱：「那時 候我二叔陳起已經過世了，但有經過我二嬸之同意」云云。 然陳興48年興建時該土地之共有人實為陳塗樹，陳起早在30 年08月間即將其應有部分（8分之4）移轉登記予陳塗樹，乃 於97.07.09再到庭證稱「陳塗樹是陳起的長子，陳起過世時 ，有將其應有部分移轉給陳塗樹，所以系爭建物興建時，系 爭土地之共有人之一為陳塗樹而非陳起」、「（你父親陳興 在系爭土地上興建台中縣烏日鄉○○路便行巷121 弄40號建 物時，有無經陳起應有部分之受讓人陳塗樹之同意？）當時 有經過陳塗樹同意」、「（陳塗樹係在何地方同意的？）在 其家裡同意的，當時我與我父親一起去，也有看到他的人」 云云。其先是證稱有得到陳起的同意，嗣改稱係經過二嬸同 意，最後再稱是經過陳塗樹同意，前後所述不一致，其證言 不足採信。況據陳塗樹之母即證人陳游水金於97.07.09在原 審法官問「系爭土地上之建物興建時，有無經過你的同意」 、「你兒子陳塗樹是否有同意興建系爭建物」時，皆明確回 答稱：「沒有」。是上訴人就其所辯陳興於48年起造系爭土 地上之未辦保存登記建物時，已得其他共有人同意乙節，仍 未盡其舉證證明之責任，難認屬實。
六、查陳興在系爭土地上興建房屋，並未取得當時全體共有人同 意，雖其也為系爭土地共有人之一，對於共有土地之全部均 有使用、收益之權利，但其對系爭土地之特定部分使用收益 ，仍須徵得他共有人全體之同意，其不顧他共有人之利益， 使用系爭土地興建房屋，依前揭最高法院62年台上字第1803 號判例意旨，即無合法占有權源，上訴人受讓該房屋而使用 系爭土地，自亦屬無權占有。上訴人雖謂系爭建物設有房屋 稅籍編號 00000000000，納稅義務人為上訴人，顯見上訴人 已具合法佔有之權源，被上訴人之夫陳塗樹於79年死亡，由 被上訴人繼承該系爭土地，並於87年辦理分割共有物，係屬
協議分割，被上訴人竟同意其分割之土地上容許有他人建物 ，按合理推斷當有利益補償。且分割至今已逾10年，被上訴 人容許上訴人占用迄今，顯見被上訴人非單純之沈默，應為 默許同意之意思表示，不得請求拆屋還地云云。惟所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表 示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。又單純之 沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未 加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦 非默許同意繼續使用（參最高法院83年度台上字第237 號判 決意旨）。是以上訴人前開辯解，仍不能成立。再被上訴人 於87年02月間分割取得系爭土地時，就系爭建物留存取得40 萬元之利益，僅係作為上訴人拆除系爭建物補貼費用，並不 能執此推斷被上訴人默許上訴人系爭房屋繼續使用系爭土地 。從而，被上訴人依民法第767 條規定之所有物返還請求權 及妨害除去請求權，請求上訴人拆除系爭土地上之如原審判 決附圖所示暫編地號630-A004部分面積54.04 平方公尺上之 未辦保存登記建物、暫編地號630-A003部分面積2.59平方公 尺上之廚房、暫編地號630-A002部分面積10.05 平方公尺上 之遮雨棚、暫編地號630-A001部分面積2.24平方公尺上之鵝 掌藤主幹拆除，並將該土地返還被上訴人，即屬有據，應予 准許。原審判命上訴人拆屋還地，並依兩造所陳酌定相當擔 保，併為准免假執行之宣告，即無違誤。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 民事第五庭 審判長法 官 古金男
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日 Ｍ