臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第163號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 胡宗賢律師
被上訴人 賺錢時代公寓大廈管理委員會
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林益輝律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年 2月20日
台灣台中地方法院95年度訴字第3193號第一審判決提起上訴，本
院於97年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人於原審起訴主張：臺中市○○路170號之賺錢時代大 廈所設置之游泳池，原屬消防蓄水用之蓄水池，原審被告謝 亞克為賺錢時代管理委員會之前主任委員，竟使被上訴人賺 錢時代管理委員會開會決議將該蓄水池違法設置成游泳池， 並委託登記負責人為林妏軒之1896運動管理休閒企劃開發有 限公司（下稱1896運動管理公司）管理，且向欲使用該游泳 池之人，販售門票牟利，每張票價10元。嗣未具有游泳教練 資格之原審被告甲○○，即依1896運動管理公司之實際負責 人鍾文雄之指示，於96年7月12日14時許，至賺錢時代大廈 之游泳池擔任救生員，並同時對賺錢時代社區之兒童進行游 泳教學，而未能防範制止上訴人之女許以薰（6歲，88年7月 24日生）獨自跳入該游泳池之成人池內戲水，導致許以薰溺 死之結果。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、 第191條、第191條之3及消費者保護法第7條等規定，請求被 上訴人、原審被告謝亞克及甲○○連帶負侵權行為損害賠償 責任給付5,380,586元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法 定遲延利息暨供擔保後為假執行之判決。原審判決命原審被 告甲○○給付上訴人乙○○新台幣2,690,923元，及自民國 96年10月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 （此部分據甲○○提起上訴，惟旋即撤回上訴，甲○○嗣後 在本院主張為上訴人訴訟代理人胡宗賢律師所欺才撤回，惟 撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴 訟上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效 果。故此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回。本件聲 請人既經向本院表示撤回上訴，自無許其取回撤回上訴狀之 餘地，最高法院47年台聲字第109號著有判例可參。是甲○ ○既已於97年6月3日向本院呈報撤回上訴，即生撤回上訴之
效力，縱有受詐欺之情應另依侵權或其他法律關係為請求， 仍不影響撤回上訴之意思表示）；而駁回上訴人其餘之訴（ 上訴人對關於原審被告謝亞克敗訴部分未據聲明不服）；上 訴人乙○○就對於被上訴人敗訴部分提起上訴，上訴聲明： ㈠原決關於駁回上訴人對被上訴人在第一審之請求即其遲延 之法定利息之請求與該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判 均廢棄；㈡前項廢棄部份，被上訴人賺錢時代公寓大廈管理 委員會應賠償上訴人新台幣1,000,000元整，及自民國96年 10月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢ 第一項請求廢棄部份及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣ 第二、三項聲明，請准上訴人提供現金或同額之銀行可轉讓 定期存單為擔保後，宣告假執行。
二、被上訴人則以：依賺錢時代社區游泳池管理辦法第1條明定 ：「使用對象：限本社區住戶」，又該辦法第2條第5項明定 ：「12歲以下兒童請由家長陪同，否則不得進入，以確保安 全，不聽勸導而發生事故時，其後果由家長自行負責。」， 上開規定業已製成看板，張貼公佈於游泳池入口。然本件系 爭之游泳夏令營僅限本社區住戶參加；本件事故發生時，許 以薰尚未滿7歲，又無家長陪同，且上訴人非賺錢時代社區 住戶，依法自應負與有過失責任。被上訴人賺錢時代管理委 員會並無權利能力。被上訴人賺錢時代管理委員會前任法定 代理人謝亞克及1896運動管理公司負責人林妏軒，因過失致 死案件，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結，於 96年12月24日以96年度偵字第16238號處分書為不起訴處分 。由該不起訴處分書之內容可知，該游泳池是否有違法使用 之情形，衡諸常情與經驗法則，與許以薰溺死之結果，無相 當因果關係，而係因許以薰違反社區規定所致。原審認上訴 人對被上訴人賺錢時代管理委員會之請求為無理由等語置辯 對於上訴人之上訴。被上訴人答辯聲明: ㈠上訴駁回。㈡如 為不利之判決，請准提供擔保免予假執行。㈢訴訟費用由當 事人負擔。
三、上訴人主張：伊女許以薰於95年7月12日下午2時許，在臺中 市○○路170號被上訴人賺錢時代大廈所設置之游泳池戲水 時溺水，經送醫急救，於同年月14日上午不治死亡，而許以 薰確係因溺水，於95年7月14日上午9時，在台中市私立中山 醫學大學附設醫院大慶院區不治死亡，經檢察官相驗屬實， 有臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷書附於該 署95年度相字第1196號檢驗卷可稽，並有影本在卷可參，復 為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人之請求是否有理由，茲就其請求依據分述如下：
㈠民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為損害賠償責任部 分：
⒈經查，上訴人以民法第184條第1項前段對被上訴人「賺錢時 代公寓大廈管理委員會」請求損害賠償，被上訴人雖依公寓 大廈管理條例第25條第3項規定而成立，然被上訴人並無權 利能力，當無侵權行為之責任能力可言，蓋公寓大廈管理委 員會並非自然人，依公寓大廈管理條例施行細則第10條及內 政部公寓大廈管理組織申請報備處理原則，須檢具第3點規 定應備文件報請直轄市、縣（市）政府備查（直轄市、縣（ 市）政府得授權鄉（鎮、市、區）公所受理），然上開「備 查」程序僅屬行政上之管制行為，與民法上法人之「登記」 有間，故公寓大廈管理委員會於成立時未具備「登記」之要 件而非屬民法上法人，並無法人人格之權利能力。至於公寓 大廈管理條例第38條規定之「當事人能力」，依同條例第3 條第9款之規定，公寓大廈管理委員會，係為執行「區分所 有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，由區 分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之「組織」， 依同條例第38第2項之規定：「管理委員會為原告或被告時 ，應將訴訟事件要旨速告知區分所有權人」，足見管理委員 會為區分所有權人之執行機關，公寓大廈管理條例第38條規 定，係從訴訟法之觀點承認若能解決紛爭，縱使無權利能力 ，只要具備一定之要件，亦能從訴訟法上承認管理委員會其 當事人能力之存在，然公寓大廈管理委員會因欠缺實體法上 權利能力之地位，自不能享受實體法上之權利、負擔實體法 上之義務，當無侵權行為能力，是自非可為損害賠償之債之 義務人，故上訴人請求被上訴人損害賠償即屬無據。 ⒉次查，上訴人依民法第184條第2項規定，以被上訴人違反保 護他人之法律（即指違反公寓大廈管理條例），致生損害於 他人者，請求損害賠償部份：茲因上開規定之成立須「違反 保護他人法律之行為」與「侵害他人」之間應有因果關係為 要件，亦即損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之 事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，本件上訴人 主張賺錢時代公寓大廈原設置之游泳池，原屬消防蓄水用之 蓄水池，並無雜項執照，被上訴人竟開會決議將蓄水池違法 設置成游泳池，並委託登記為負責人林妏軒之1896運動管理 公司管理舉辦夏令營，向欲使用該游泳池之人販售門票牟利 ，每張票價10元，應注意而疏於管理，違反公寓大廈管理條 例第36條之規定…云云，惟公寓大廈管理條例第36條系規範 有關管理委員會之職務，就區分所有權人會議決議事項之執 行、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良、公寓
大廈及其周圍之安全及環境維護事項等等，不一而足，縱被 上訴人之前任主任即原審被告謝亞克有違反上開規定，亦為 該大廈之住戶或區分所有權人間之內部事務，要難據以非住 戶或區分所有權人之上訴人作為請求依據，更無相當因果關 係可言。況有關消防水池可否為游泳池使用部分，業經內政 部⒎台八八字內營字第8807273號函，前經行政院86年 月3日台 (八十六）內08759號函同意在案，且經內政部86年 3月25日台內營字第8602493號函請各地方政府辦理，行政院 同意開放設置游泳池即設置之消防蓄水池申請兼作游泳池使 用．．．。是被上訴人竟開會決議將蓄水池設置成游泳池尚 難謂為違法。且本件上訴人之女兒許以薰之溺水死亡，係因 游泳池救生員甲○○之未盡救生員職責所致，並非被上訴人 使用游泳池有違法之情形，是殊不能以許以薰之死亡結果， 認此與使用該游泳池及舉辦游泳夏令營有違反行政法令間有 相當因果關係，故上訴人依民法第184條第2項請求被上訴人 應負損害賠償，亦屬無據。
㈡民法第191條之3侵權行為損害賠償責任部分： 按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動 之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對 他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其 使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。依此規定應負 責任之主體為經營一定事業或從事其他工作或活動之人。而 所謂「工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於 他人之危險」，依其規範意旨，應以具特別足以損害他人權 益之危害性，以及該種危險得因盡相當之注意而避免之情事 ，始足當之，例如該條立法理由所舉之工廠排放廢水或廢氣 ，筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、使用炸藥開礦開 山或燃放焰火等，其工作或活動之性質，或所使用之工具， 或使用之方法，具有特別之危險者。換言之，前開規定所稱 之危險，需經斟酌危險之程度、異常性、合理性，且與「一 般」生活上之危險加以區別，而達特別危險之程度者，始足 當之。查於游泳池游泳戲水，乃一般民眾之日常休閒運動， 且相較於在深淺不明，且有潮汐波浪之河海游泳，游泳池具 有相對之安全，是本件前揭游泳池之設置及使用，不具有特 別之危險性。準此，本件應無民法第191條第3項規定之適用 ，原告依此規定請求被告賺錢時代管理委員會及謝亞克賠償 其所受之損害，無法准許。
㈢民法第191條之侵權行為損害賠償責任部分： 按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工
作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限，民法第191條第1項定有明文。所 謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造 之初即存有瑕疪而言。所謂保管有欠缺，係指於建造後未善 為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年台上字第1464 號判例參照）。本件前揭游泳池之設置或保管並無瑕疵，且 許以薰之溺水死亡，亦非因前揭游泳池之瑕疵所致，上訴人 依前揭工作物所有人責任之規定，請求被上訴人賠償其所受 之損害，尚乏依據，無法准許。
㈣民法第191條之3侵權行為損害賠償責任部分： 按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動 之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對 他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其 使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。依此規定應負 責任之主體為經營一定事業或從事其他工作或活動之人。而 所謂「工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於 他人之危險」，依其規範意旨，應以具特別足以損害他人權 益之危害性，以及該種危險得因盡相當之注意而避免之情事 ，始足當之，例如該條立法理由所舉之工廠排放廢水或廢氣 ，筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、使用炸藥開礦開 山或燃放焰火等，其工作或活動之性質，或所使用之工具， 或使用之方法，具有特別之危險者。換言之，前開規定所稱 之危險，需經斟酌危險之程度、異常性、合理性，且與「一 般」生活上之危險加以區別，而達特別危險之程度者，始足 當之。查於游泳池游泳戲水，乃一般民眾之日常休閒運動， 且相較於在深淺不明，且有潮汐波浪之河海游泳，游泳池具 有相對之安全，是本件前揭游泳池之設置及使用，不具有特 別之危險性。且係被上訴人開會決議將該蓄水池違法設置成 游泳池委託1896運動管理公司管理，亦為兩造所不爭執，準 此，本件應無民法第191條第3項規定之適用，上訴人依此規 定請求被上訴人損害賠償，無從准許。
㈤消費者保護法第7條之賠償責任部分：
按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於 提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服 務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或 服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應 於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違 反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠
償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠 償責任，消費者保護法第7條定有明文。而消費者保護法第7 條第1項或第2項所規定之商品製造者侵權責任，須商品有安 全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身 體、健康、或財產。所謂消費者係指依消費目的而為交易、 使用商品或接受服務之人；第三人則指製造者可預見因商品 或服務不具安全性而受侵害之人。原審據以系爭機器放置於 工作場所，年僅一歲四個月之上訴人，其父母任其接近操作 中之農業機械為判決之基礎，認定上訴人非消費者保護法第 7條規定所指之第三人，並無違誤（88年度台上字第2842號 判決參照）。查本件事故之發生，原審被告甲○○固應負過 失責任，惟事發當時賺錢時代公寓大廈社區之「游泳池使用 管理辦法」第2條第5款規定：「12歲以下兒童請由家長陪同 ，否則不得進入，以確保安全，不聽勸導而發生事故時，其 後果由家長自行負責。」，此有94年10月15日該公寓大廈「 第四屆區分所有權人會議大會手冊」可證（見原審卷第104 、105頁）。而該項規定在事故發生前幾年，即以大幅看板 張貼於游泳池入口處，此亦有照片2張在卷可憑（見本院卷 第106頁）。且事故發生時，許以薰未滿7歲，並無行為能力 ，衡諸一般情形，其進入前揭游泳池戲水自應有家長陪同。 查訴外人即原告之堂姊許美英於臺灣臺中地方法院檢察署95 年度相字第1196號偵查中陳稱：許以薰係伊堂妹乙○○之女 兒，95年7月11日因為暑假到伊家來玩，伊妹妹請伊照顧， 伊知道許以薰是6歲兒童，當天中午12點，許以薰吃完飯後 一直要下去游泳池，伊跟許以薰說下午2點教練才會來，2點 時伊叫伊8歲的兒陳書勝帶許以薰去，當時伊因為身體不舒 服，在家裡睡覺，後來是陳書勝告訴伊許以薰溺水等語（見 前揭相驗卷影本），足見被上訴人有相當揭示，警示12歲以 下兒童應由家長陪同，否則不得進入，以確保安全，事故發 生前，上訴人既委由許美英照顧許以薰，許美英當時應為上 訴人之代理人，負有保護照顧許以薰之義務，許美英未注意 上開規定，未由其陪同許以薰，即任令其子即仍為兒童之陳 書勝帶許以薰至該游泳池戲水而溺斃，許美英對於許以薰之 溺水死亡，自亦有疏於保護照顧之過失等情（民法第1092條 、第1084條第2項參照，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96 年度偵字第16238號亦認其對於許以薰之死亡有過失，並業 經檢察官職權不起訴處分），有刑事卷宗影本在卷可按，則 死者既非消費者或第三人，準此，本件並無消費者保護法適 用之餘地，上訴人依消費者保護法第7條之規定，請求上訴 人賠償其所受之損害，尚嫌無據。
綜上所述，上訴人依上揭法律規定，請求被上訴人損害賠償 ，於法無據。
五、從而，上訴人訴請被上訴人連帶賠償其所受之損害100萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，於法無憑 ，不能准許，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴 論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假 執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 民事第五庭 審判長法 官 古金男
法 官 王重吉 法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日 Ａ