臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第107號
上 訴 人
即被上訴人 酉○○
戌○○
上 訴 人
即被上訴人 未○○
訴訟代理人 陳居亮律師
複代理人 辛○○
被上訴人
即上訴人 卯○○
丑○○○
癸○○
巳○○
前列四人共同
訴訟代理人 吳瑞堯律師
複代理人 周思傑律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，兩造對於民國96年6月
20日台灣台中地方法院95年度重訴字第402號判決各自提起上訴
，本院於97年12月16日辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自連帶負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人酉○○、戌○○、未○○（以下簡稱上訴 人）起訴主張：
一、被上訴人即上訴人卯○○、丑○○○、癸○○及巳○○（以 下簡稱被上訴人）宣稱上訴人有提供台中縣豐原市○○段53 、54、55、56、57、58、59、64等地號土地（共8筆）及台 中縣豐原市○○段建號16、17、18、19等4筆建物（以下合 稱系爭不動產），於民國（下同）93年12月23日設定登記最 高限額抵押權新臺幣（下同）800萬元予被上訴人，抵押權 存續期間自93年12月17日起至94年12月16日止（以下稱系爭 抵押權），用以擔保債務人辰○○向被上訴人借貸之本金及 違約金債務。嗣因債務人辰○○於93年12月24日借貸之本金 600萬元債務，自94年3月21日起未依約付息，喪失期限利益 ，被上訴人即據以向臺灣臺中地方法院聲請裁定拍賣系爭抵 押物，並取得94年度拍字第749號民事裁定准予拍賣抵押物 ，被上訴人並據以聲請法院強制執行，並由臺灣臺中地方法 院民事執行處以94年度執字第56576號執行在案。上開強制 執行程序於95年7月6日由訴外人林春梅得標買受，並經核發
不動產權利移轉證書。臺灣臺中地方法院民事執行處原定於 95年8月29日為第一次分配期日，嗣因兩造均聲明異議，法 院於更正分配表之後，又因被上訴人不同意更正，法院乃命 上訴人應於10日內提出分配表異議之訴。惟上訴人從來不曾 與被上訴人合意過要設定系爭抵押權予被上訴人，上訴人更 不曾同意過要替訴外人即債務人辰○○向被上訴人借貸之債 務提供擔保，實際上上訴人並不認識被上訴人及訴外人辰○ ○，系爭抵押權之設定係虛偽不實之事，理由如下：（一）上訴人及訴外人蔡文華（即上訴人之小妹）曾共同委託母 親申○○○於93年7月19日與龍澤建設有限公司就系爭不 動產及其他不動產在台中縣豐原市己○○代書事務所簽訂 有不動產買賣契約書乙份，買賣總價1,910萬元，並由買 受人交付發票日93年7月30日、面額200萬元之客票（支票 ）乙紙作為該次買賣之定金。惟數日後，訴外人戊○○即 出面要求上訴人母親申○○○暫緩提示上開支票，並承諾 會儘快付清買賣價金。
（二）嗣於93年9月間戊○○向上訴人母親申○○○表示，為使 上揭不動產將來能夠順利銷售出去，應該先由出賣人向金 融機關取得較高額度之貸款，戊○○並表示其有熟識之銀 行可配合辦理貸款，乃要求上訴人母親與其前往己○○代 書之事務所將上揭不動產之所有權狀正本取回，並交由其 去向銀行申辦較高額度之貸款。上訴人之母親不疑有他， 乃依言配合辦理。
（三）嗣至93年11、12月間，戊○○又對上訴人母親申○○○表 示由於房屋遲未過戶，造成增值稅申請過期，為撤銷增值 稅申請案，必須檢附申請人即出賣人之印鑑證明文件，上 訴人之母親仍是不疑有他，仍然依言交付上訴人及蔡文華 之印鑑證明正本予戊○○。惟上訴人一直不知道戊○○並 未將上揭不動產向銀行設定抵押貸款，反而是瞞著上訴人 私底下與被上訴人就辰○○向被上訴人借貸之本金600萬 元債務擅自設定系爭抵押權。
二、又系爭抵押權所擔保之本金並非600萬元，而且其違約金亦 屬過高，理由如下：
（一）證人陳令姣謂：「（法官問：實際收了多少利息？）答： 一個月大概是9萬元，3個月是27萬。（法官問：三個月的 利息是先預扣？答：撥款那天就先扣掉三個月的利息。」 「撥款當天……現金內把利息及手續費先扣下……手續費 是18萬元。」則顯然實際上被上訴人4人只支付了本金555 萬元予戊○○等人。
（二）證人陳令姣謂：「這個約定（指違約金）幾乎都是我跟他
們（指丙○○等人）訂的，違約金的部分雖然有請求，但 是可以免掉，無所謂。」
三、上訴人之母親申○○○並未取得上訴人以文字表明授與其代 理權處理系爭抵押權一事，並不發生授與代理權之效力。理 由如下：
（一）88年4月21日修正公佈之民法第531條規定：「為委任事務 之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為 之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權 者，代理權之授與亦同。」其修正理由謂：「…為免解釋 上發生歧見；爰增列『其授與代理權者，代理權之授與亦 同。』其處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則該處 理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者，則 二者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議。」 又最高法院39年台上字第1190號判例要旨謂：「民法第 531條所定之授權文字，乃委任人與受任人間契約上應行 具備之形式…」。準此而言，民法第531條後段規定之代 理權授與一事，顯屬法律規定之要式行為。
（二）由於上訴人並未以文字表明授與申○○○處理權或代理權 得處理系爭抵押權事宜（事實上，申○○○對於系爭抵押 權之事，一直是為戊○○、丙○○、辰○○、庚○○及被 上訴人等人所矇騙），於上訴人與申○○○之間，自是並 不發生授與申○○○處理權或代理權之效力。台灣高等法 院92年度上字第185號民事判決理由謂：「民法第760規定 ：『不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。』第531 條規定：『為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律 行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文 字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。』因此， 代理不動產物權之移轉，其代理權之授與須以書面為之。 否則，該授權無效…」等詞，亦同斯旨。
四、再上訴人主張被上訴人聲請強制執行之違約金部分顯屬過高 一事，最高法院79年台上字第1612號判例要旨謂：「民法第 252條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之 數額。』故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定 核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減 之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請 法院核減。且修正前民法第879條規定：「為債務人設定抵 押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致 失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求 償權。」於此，物上擔保人應屬取得類似保證人之地位。由 是之故，當得類推適用民法第742條第1項：「主債務人所有
之抗辯，保證人得主張之」之規定，而得由上訴人（物上擔 保人）提出系爭違約金過高之抗辯。
貳、被上訴人則以下列情詞置辯：
一、被上訴人於93年間因訴外人丙○○之介紹，得知訴外人辰○ ○有借貸資金之需要，且上訴人得提供不動產設定抵押權為 債權之擔保，被上訴人乃以其消費借貸之利息尚屬合理，並 且有抵押權擔保借款債權，亦屬有保障，乃同意借貸600萬 元與辰○○。被上訴人與辰○○就消費借貸契約合意後，乃 要求借用人辰○○應先完成抵押權設定，被上訴人始能為借 貸金額之交付。又因被上訴人居住在桃園，而抵押義務人皆 居住在台中，被上訴人乃於桃園委託日新代書代為辦理設定 抵押權之相關手續，並就土地及建築改良物抵押權設定書於 抵押權人應簽署之部分先行簽名、蓋章，再委由訴外人丙○ ○持該抵押權設定書在台中交予抵押義務人，使其完成抵押 義務人應簽名蓋章之部分。雙方乃訂於93年12月21日由抵押 義務人為抵押權設定書之簽訂。簽約當日，訴外人丙○○持 抵押權設定書，併同訴外人戊○○及寅○○地政事務所之受 雇代書庚○○前至上訴人3人之代理人申○○○（即上訴人 之母）之住所，由申○○○持上訴人等人之印鑑證明為抵押 權設定書之簽署，並交付地籍謄本、土地權狀、經現場核對 與原本相符之上訴人身分證影本及戶籍等資料予受託代書， 並同時與庚○○代書簽立委託設定抵押權之委任狀。簽立抵 押權設定書前，受託代書庚○○甚曾詢問申○○○是否已經 所有權人為抵押權設定之授權，且亦曾善意詢問其是否瞭解 抵押權設定的意義，並警告其為別人的借款提供不動產為擔 保是否有保障等語，申○○○皆為肯定之答覆。因申○○○ 所提供之相關文件皆為齊備，且其表示具有處分權限並有為 設定抵押權之意思表示，受託代書庚○○乃於翌日至地政事 務所辦理抵押權設定。
二、抵押權設定後，被上訴人認借款債權確有擔保，乃委託午○ ○（被上訴人癸○○之夫）、子○○（被上訴人丑○○○之 夫）於93年12月24日偕同日新代辦代書，持金額1,432,500 之銀行保付支票3張並現金1,702,500總額共600萬元之借款 交付予借款人辰○○。撥款當日，除被上訴人之委託人外， 並有借款人辰○○、訴外人丙○○、戊○○、申○○○及其 夫在場。為提供書面予貸與人資憑藉為借款之證明，乃由借 用人辰○○當場簽立借款證明，並經申○○○代理以抵押義 務人之身分為擔保之簽名。嗣因借款人辰○○臨時有事，乃 簽具授權書乙份，委請戊○○代其收受借款之交付，申○○ ○亦出具放款代收授權書表示其具有代理上訴人之權限，被
上訴人為求保障及避免日後紛爭，乃要求留存該放款代收授 權書。
三、系爭抵押權設定之物權行為應有效成立，理由如下：（一）上訴人所有之系爭不動產，本由渠等之父母實際出資興建 ，處分權亦尊重渠等父母親的意思，有證人蔡文華證詞為 證。足證上訴人係交付（或本由申○○○所保管）印鑑證 明、土地權狀、身分證及戶籍等資料，由其母親蔡孟煌「 代理」為設定抵押權之意思示，申○○○並就委任設定抵 押權登記事宜而簽立委任狀予庚○○，同時將相關印鑑交 由庚○○用印。
（二）按民法第531條於88年4月21日修正，探其修正理由謂「原 條文『其處理權之授與』究何所指，學者間意見不一。實 務上之見解，認為此之處理權，與代理權迥不相同。為免 解釋上發生歧見；爰增列『其授與代理權者，代理權之授 與亦同。』使處理本條委任事務時，僅授與處理權者，則 該處理權之授與應以文字為之。如授與處理權及代理權者 ，則二者之授與，均應以文字為之，以示慎重，並杜爭議 。」次按，學者有認為「代理權之授與，民法債編通則已 有規定，民法第531條處理權無論如何解釋，應與代理權 之定義有別。此條規定代理之授與為要式行為，排除民法 第167條代理權之授與以意思表示為之的制度，二條文究 應如何之適用？代理權之授與是否二種方式皆可？新法似 未能與以釐清，僅以『為免解釋上發生歧見』、『以示慎 重，並杜爭議』作為修正理由，不顧法學上之整體制度， 率爾作此未附說服力之修正，實有所憾。查本件系爭抵押 權設定之事實，所謂「處理權之授與，亦應以文字為之」 ，應指抵押物所有人即上訴人等，委任寅○○地政士辨理 抵押權設定之事實行為而言，而此有抵押權設定申請書上 載明委任意旨，並蓋有上訴人等人之印鑑章為憑。次查， 本件既經證人蔡文華證稱「上訴人等所有之系爭不動產， 本由渠等之父母實際出資興建，處分權亦尊重渠等父母親 的意思」，而由其母親申○○○代理為設定抵押權之意思 表示，按民法第167條規定以意思表示為之已足。退步言 之，民法第531條「應以文字為之」之立法理由既為「以 示慎重，並杜爭議」，倘有違反者，亦僅生舉證證明真實 之問題。
（三）系爭抵押權設定契約，縱非於同時同地所完成，但被上訴 人等與申○○○（上訴人之代理人）間，對於抵押權設定 之標的物、抵押權人與抵押人及相互間權利內容已知悉， 並且同意，並藉由抵押權設定契約之書面通知達到對方，
則抵押權設定契約即因當事人意思表示一致而成立生效。 向地政機關辦理登記之行為，亦經申○○○委任寅○○辦 理完成，有委任書附卷可稽。至於上訴人等是否認識辰○ ○，亦或與訴外人戊○○間之瓜葛，被上訴人等無從得知 ，亦與本件系爭抵押權之設定無關。
四、上訴人主張「本件實際發生之借貸本金為555萬元，而且系 爭違約金之約定顯然過高」云云，其主張對事實顯有曲解， 且欠缺法律依據。被上訴人等人主張本件消費借貸金額為 600萬元，違約金亦無過高。再者，上訴人等僅為抵押義務 人，並非系爭消費借貸契約之當事人，自無權對於本金數額 及違約金數額為主張。且代理人申○○○於設定抵押權時及 交付借款時，對於本金及違約金之約定，已有所知悉，亦不 得以背於誠信之方式，嗣後反悔而藉故加以爭執。五、綜上，上訴人之代理人申○○○既知悉並與被上訴人合意就 系爭土地設定抵押權予被上訴人，擔保辰○○向被上訴人之 借款，其法律行為之效果自是歸屬上訴人，則辰○○清償期 屆至未為清償借款，被上訴人自得就系爭不動產拍賣受償， 上訴人之請求並無理由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭抵押權之 物權設定行為應係有效成立，然借款之數額僅573萬元，且 違約金之約定有過高情形，故判決原審法院94年度執字第 56576號強制執行事件於95年8月25日製作之分配表，其上記 載之被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○及巳○○抵押債權 本金陸佰萬元債權額，應減為伍佰柒拾參萬元；違約金肆佰 貳拾玖萬參仟元債權額，應減為參拾柒萬肆仟肆佰壹拾貳元 。另駁回上訴人其餘之請求。兩造均對原審判決聲明不服。 上訴人於本院上訴聲明：①原判決不利於上訴人部份廢棄。 ②上廢棄部份，台灣台中地方法院94年度執字第56576號強 制執行事件於95年8月25日製作之分配表，其上記載之被上 訴人卯○○、丑○○○、癸○○及巳○○抵押債權本金新台 幣陸佰萬元債權額，應減為零元；違約金新台幣肆佰貳拾玖 萬參仟元債權額，應減為零元，答辯聲明：上訴駁回。被上 訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回；另上訴聲明：①原判決 不利於上訴人部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人酉○○、 戌○○及未○○於第一審之訴駁回。
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點後，兩造不爭執之事 實如下：（原審卷第259至263頁）
一、台中縣豐原市○○段53、54、55、56、57、58、64等地號土 地（共7筆），原為上訴人未○○所有；台中縣豐原市○○ 段59地號土地原為上訴人戌○○所有；台中縣豐原市○○段
建號16、17、18、19等4筆建物原為上訴人酉○○所有（以 下合稱系爭不動產）。系爭不動產於93年12月23日以台中縣 豐原地政事務所收件字號：93年豐登字第242460號設定抵押 權，其抵押權人為被上訴人4人，擔保債權範圍：最高限額 800萬元；抵押權存續期間自93年12月17日起至94年12月16 日止；清償日期：就各個債務契分別規定其清償日期；利息 ：無；遲延利息：無；違約金：每逾一日每萬元以新台幣20 元加計；債務人辰○○（上訴人未○○之訴訟代理人陳居亮 律師於二審程序中表示，僅係對抵押權登記事項之內容形式 上真正不爭執）。
二、被上訴人以訴外人辰○○於93年12月24日向被上訴人借款60 0萬元，約定違約金，清償日期為94年12月23日，應按月繳 納本息，如一次未履行，即喪失期限利益，而辰○○自94年 3月21日起即未依約付息，應視同全部到期，計尚欠本金600 萬元及違約金等情為由，向原審法院聲請裁定拍賣抵押物， 經原審法院於94年8月4日以94年度拍字第749號裁定准予拍 賣，該裁定於94年11月14日確定。嗣被上訴人以該拍賣抵押 物裁定為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行（ 94年度執字第56576號），系爭不動產於95年7月6日由訴外 人林春梅拍定取得。
三、原審法院民事執行處於95年8月25日作成分配表，其上記載 被上訴人4人之債權原本為600萬元，違約金為4,293,000元 （違約金計算期間自94年3月24日起至95年7月13日止，日數 共477日，按日息0.15000%計算）。四、上訴人及訴外人蔡文華（均由其母申○○○為代理人）於93 年7月19日與訴外人龍澤建設有限公司（代表人原為丁○○ ，嗣變更為戊○○）簽訂不動產買賣契約書，約定由上訴人 3人及蔡文華將系爭不動產（即土地8筆及建物4筆）、上訴 人未○○所有台中縣豐原市○○段49、50、51、52地號土地 （共4筆）及蔡文華所有台中縣豐原市○○段建號12、13、 14、15等4筆建物（合計共12筆土地及8筆建物），以1,910 萬元出賣予龍澤建設有限公司（以下稱系爭買賣契約）。其 契約條款其他約定記載：「㈠買賣標的依現況交屋。㈡訂 約成立後暫交付甲方（即買方）整理房屋，將來如有契約不 成立情況，解除契約後，甲方除有不可抗力原因，原則上不 得向乙方（即賣方）請求整修款項，㈢乙方代理人聲明確有 受委任出售所有權之代理權。林孟煌（簽名）」；契約條款 貸款或清償約定記載：「依第二款約定，甲方向他行貸款 撥付代償原抵押債務。…㈡雙方會同至銀行辦理撥款，核撥 時交付乙方，其額度若有不足，甲方應同時一次以現金補足
。」龍澤建設有限公司於簽約時交付發票日93年7月30日、 面額200萬元、付款人臺灣中小企業銀行桃園分行、帳號053 10-4、票號AS0000000號之支票1紙，該支票屆期並未兌現。 （買賣契約書影本見台灣台中地方法院檢察署95年度他字第 6701號卷第13至20頁）
五、上開買賣契約之12筆土地及8筆建物，除未○○所有台中縣 豐原市○○段49、50、51、52地號上地（共4筆）及蔡文華 所有台中縣豐原市○○段建號12、13、14、15等4筆建物向 豐原信用合作社貸款400萬元並設定抵押權外，其餘土地及 建物（即系爭不動產）並未設定有抵押權。
六、庚○○提出委任書，內容為：「本人申○○○茲委託寅○○ 辦理土地、建物坐落台中縣豐原市○○段地號53、54、55、 56、57、58、59、64號、建號16、17、18、19號所有權移轉 登記，抵押權登記，塗銷登記，抵押權內容變更登記，標示 變更登記，公正事項，特立此委任書。」（上訴人未○○之 訴訟代理人陳居亮律師於二審程序中表示，僅係對抵押權登 記事項之內容形式上真正不爭執）。
七、證人陳令姣稱93年12月24日訴外人子○○（被上訴人丑○○ ○之夫）、午○○（被上訴人癸○○之夫）、呂益謙及陳令 姣4人至訴外人戊○○的事務所，將票號分別為IJ0000000、 IJ0000000、IJ0000000，面額均為1,432,500元，發票日均 為93年12月23日，發票人均為桃園縣大園鄉農會之支票3紙 及現金1,702,500元，合計600萬元，交付予戊○○，戊○○ 並簽立書據1紙。惟上開現金部分，由子○○等人當場扣掉3 個月利息27萬元及手續費18萬元（即陳令姣、呂益謙當介紹 人之報酬）。
八、戊○○嗣後將票號IJ0000000支票交給申○○○，申○○○ 於93年12月27日將該支票存入蔡文華之合作金庫南豐原分行 代收，並已兌現，另票號IJ0000000、IJ0000000支票2紙， 由訴外人丁○○存入合作金庫商業銀行桃園分行帳號000000 0000000帳戶提示兌領。
九、被上訴人提出之「借款證」，其內容為：「茲借到豐原地政 事務所93年12月22日登記收件字第242460號不動產座落【詳 如設定契約書】抵押權設定最高限額新臺幣捌佰萬元正，實 收借款金額為新臺幣陸佰萬元正，其餘抵押權登記債權為擔 保本人債務延遲利息及違約金，其他訴訟費用等。前項借款 金額於民國94年12月23日以前清償，逾期不履行清償依法接 受強制執行。恐口無憑，特立本借款證為據。付息方式：每 壹個月付息壹次，未按期付息者，視同借款清償日到期。利 息：日息壹分伍厘。遲延利息：依各個債務契約約定。違約
金：屆期未清償應加罰違約金每逾壹日，每百元以壹角伍分 計付直至清償日止。此致卯○○、丑○○○、癸○○、巳○ ○，債務人：辰○○，義務人代理人：申○○○。中華民國 九十3年十二月二十4日」，該借款證上申○○○的印文為真 正。另辰○○出具「授權書」予戊○○，該授權書內容為： 「立授權書人辰○○今為座落於豐原市○○段53、54、55、 56、57、58、59、64地號及地上建物水源路68巷370弄37-5 號、37-6號，37-7號、37-8號貸款事宜，貸款金額新台幣陸 佰萬元正，所撥之款項全權交由被授權人戊○○全權處理， 如有不實，願負法律責任。」（上訴人未○○之訴訟代理人 陳居亮律師於二審程序中表示，僅係對被上訴人有提出上開 借款證、且上述借款證有記載上開內容，及對於辰○○有出 具上開授權書，且授權書有記載上開內容，形式上不爭執） 。
十、被上訴人提出之「放款代收授權書」，其上記載：「茲將以 下不動產位於台中縣豐原市○○段53～59及64等地及其建物 ，抵押於卯○○等4人，向其作抵押設定貸款，撥款時因事 不刻前來，故授權申○○○（身分證字號Ｚ000000000）代為 收取放款金額，特立此書以玆證明。授權人姓名：未○○、 酉○○、戌○○，被授權人申○○○，中華民國九十三年十 二月二十四日」，而其中授權人姓名「未○○」為未○○所 簽，「酉○○」及「戌○○」為酉○○所簽，被授權人姓名 「申○○○」之「蔡林」為酉○○所簽、「孟煌」為申○○ ○所簽。（上訴人未○○之訴訟代理人陳居亮律師於二審程 序中表示，僅係對被上訴人有提出上開放款授權書、且上述 放款授權書有記載上開內容，形式上不爭執）。十一、上訴人3人與被上訴人4人不曾接觸，亦未曾直接洽談抵押 權設定相關事宜。
十二、上訴人曾對被上訴人及訴外人甲○○、乙○○、丙○○、 周信宏（即丁○○）、戊○○、庚○○、陳令姣、寅○○ 、辰○○等提出詐欺及偽造文書之告訴，業經台灣台中地 方法院檢察署予以不起訴處分，經上訴人再議後，亦經台 灣高等法院台中分院檢察署駁回其再議，有台灣高等法院 台中分院檢察署97年度上聲議字第1319號處分書在卷（本 院卷第3宗第5至17頁），並經本院依職權調閱台灣台中地 方法院檢察署96年度偵字第12838、29502號案件全卷閱明 無訛。
伍、本件之爭點：⑴系爭抵押權設定之物權行為是否有效成立？ ⑵系爭抵押權擔保之借款債權，其數額為何？該消費借貸契 約之違約金約定是否過高？
一、系爭抵押權設定之物權行為是否有效成立？（一）依臺中縣豐原地政事務所95年9月29日豐地登字第0950011 020函檢送之該所93年12月23日豐地登242460號設定登記 資料所示（原審卷第93至100頁），系爭抵押權設定登記 申請書蓋有上訴人3人留存在戶政機關之印鑑章（按須配 合提出戶政機關核發之印鑑證明一併使用，土地登記規則 第41條第10款參照），而證人即上訴人之母親申○○○證 稱為了辦理設定，庚○○到過渠家一次，戌○○的印鑑證 明是渠去戶政事務所辦理，代領，第二次時交給庚○○等 語（原審卷第180頁），上訴人3人於原審之共同訴訟代理 人陳述該等印鑑章是庚○○到蔡孟煌家裡時由蔡孟煌拿給 庚○○蓋用等語（原審卷第132頁），該訴訟代理人雖亦 同時陳稱申○○○並不清楚庚○○代書把印鑑章蓋在哪些 資料上面云云，然查：
１、上訴人未○○於偵查中亦陳稱初委託母親申○○○簽約， 有同意戊○○向銀行借貸等語（台灣台中地方法院檢察署 95年他字第5296號卷第17頁），上訴人3人於偵查中亦陳 稱本件土地、房屋交易前，印鑑章均統一放母親申○○○ 處，以方便統一辦理該件土地、房屋交易事宜等語（台灣 台中地方法院檢察署96年偵字第12838號卷第110頁），上 訴人之母申○○○於偵查中亦證稱：丙○○有與一位代書 來向渠說需相關證件辦理銀行貸款，渠交付他印鑑、印鑑 證明，他們也一些文件給渠簽名等語（台灣台中地方法院 檢察署95年他字第5296號卷第31頁）；證人即系爭借款之 介紹人陳令姣於原審具結證稱：丙○○向渠這邊的金主辦 理借款，丙○○帶去台中太平看擔保品，看了抵押品之後 認為可以借給他錢，抵押權設定契約書上面之權利人、義 務人、債務人、債務清償日期、擔保日期均是渠打的，本 來是委託渠作的，但因印章、印鑑證明不方便，所以委託 當地的代書（應係指台中之寅○○），由丙○○找等語（ 原審卷第205頁）。陳令姣於偵查中亦陳稱：「（提示設 定抵押文件並問：卷附文件上之當事人印鑑章是何人蓋的 ？）是在撥款日之前約4日，丙○○來我的事務所，我打 好設定抵押契約書，並在抵押權設定文件上《蓋好丑○○ ○等4人之印章》交給丙○○帶回去，待丙○○那邊辦好 抵押權設定登記於12月23日來桃園交給我之後，我才夥同 子○○（即被上訴人丑○○○之夫）、午○○（即被上訴 人癸○○之夫）等人去撥款。」（台灣台中地方法院檢察 署96年度偵字第12838號卷第145頁）；另證人即辦理系爭 抵押權設定登記之寅○○代書之登記助理員庚○○於原審
法院審理時具結證稱：「（法官問：你之前有無看過這些 資料？《提示台中縣豐原地政事務所95年9月29日函檢送 之抵押權設定申請資料》）有。這份申請書是桃園日新代 書事務所做好後，請一個李先生帶到臺中，李先生說雙方 都已經同意，我只是委託到申○○○家中去蓋印鑑及收取 證件的手續。」「（法官問：你向申○○○收取印鑑證明 及土地建物登記所有權狀及在申請書上蓋印鑑章時，申○ ○○有無何表示？）她是說雙方都已經談好了。」「（法 官問：這些上訴人的印文是誰蓋的？）是我蓋的。」「（ 法官問：你在蓋上訴人3人的印鑑章時，申請書上面的資 料是否都已經記載完成？）是的。只有戌○○的部分在請 完印鑑證明後才寫戶籍住所，桃園的代書在寫的時候這個 欄 位是空白的，由寅○○代書以手寫的方式寫上去。」 「（法官問：在向申○○○拿印鑑證明與權狀，及在該申 請書上面蓋用印鑑章時，有無把已經寫好的申請書拿給申 ○○○閱覽？）有。」「（法官問：有無拿給申○○○的 先生看？）他們兩夫妻是一起看的。申○○○的先生沒有 參與談話，可是申請書有拿給她先生閱覽過。」「（法官 問：抵押權設定書上面，你拿給申○○○蓋章的時候，你 有無提醒申○○○這是在做抵押權設定？）有。」「（ 法官問：你是否有詢問過申○○○有無代理權？）申○○ ○說這些財產是登記給她的子女的，但是處分權是在她， 她有權可以處分。．．申○○○有出具設定抵押貸款的授 權書給我」（以上見原審卷第176至178頁），證人庚○○ 於本院亦證述：申○○○有簽一張委託書，委託渠之事務 所辦理抵押權設定，該委託書係渠帶去給申○○○簽的， 而且渠有跟申○○○說這個委託書的內容，辦完之後，就 回去了，隔了兩、三天之後，申○○○約渠到豐原他們老 家，蓋上另外一個人的印鑑章，再交給渠這個人的印鑑證 明，渠就將文件交給寅○○去辦理抵押權設定，設定完之 後，交給丙○○去辦理放款手續等語（本院卷第3宗第44 頁），核與代書寅○○及丙○○於偵查中所陳情節相符（ 筆錄見台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第12838號卷 第146、147頁），證人庚○○並於原審提出委任書一紙附 卷（原審卷第217頁），證人申○○○對委任書上面的簽 名是否其本人所簽，雖稱「看起來好像是又好像不是」（ 原審卷第199頁），且上開委任書上之指印經台灣台中地 方法院檢察署檢察官送請法務部調查局、內政部警政署刑 事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，均認為無法 比對（見台灣台中地方法院檢察署95年度他字第5296 號
卷第81頁、第82頁、第87頁、第88頁）。惟再經台灣台中 地方法院檢察署檢察官於上開比對鑑定後，提示「委任書 」原本訊問證人申○○○，申○○○則明確證稱委任書上 之指印、「申○○○」之簽名，為其所捺指印及簽名（見 台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第12838號卷第5頁） ，且經核對原審法院請申○○○當庭書寫之簽名（原審卷 第185頁），依目視結果，堪認與「委任書」之簽名係同 一人所為，審諸委任書上所載係：「本人申○○○茲委託 寅○○辦理土地、建物坐落台中縣豐原市○○段地號53、 54、55、 56、57、58、59、64號、建號16、17、18、19 號所有權移轉登記，抵押權登記，塗銷登記，抵押權內容 變更登記，標示變更登記，公正事項，特立此委任書。」 應足認定申 ○○○確有接受上訴人等之授權，處理系爭 不動產之出售、設定抵押貸款等相關事宜，申○○○並因 此而委任寅○○代書辦理系爭抵押權之設定。上訴人雖主 張一般代書不可能多費唇舌為申○○○說明文件內容，故 證人庚○○之證言不可採云云，然此乃上訴人推測之詞， 證人庚○○既係親自前往申○○○用印者，則其證言具不 可替代性，況證人庚○○僅係受委託辦理抵押權設定登記 之用印過程，實無偽證之必要。
２、上訴人雖辯稱依買賣契約書第11條註記：『依第二款約定 ，甲方向『他行』（即其他銀行）貸款撥付代償原抵押債 務』可知上訴人主觀認知上一直以為是要向銀行辦理貸款 之事，不是向被上訴人借錢云云，然證人即被上訴人之姐 妹亦即系爭買賣契約書出賣標的物之所有權人之一之蔡文 華於原審證稱：就系爭買賣標的中前面四戶之400萬元貸 款，龍澤建設有限公司是說他們要跟銀行貸款來償還我們 向銀行400萬元貸款的部分等語（原審卷第175頁），再參 酌買賣契約書之上開第11條註記，堪認上訴人等3人與其 姐妹蔡文華等4位出賣人為出售系爭買賣契約書所載之不 動產（包括系爭不動產，再加上上訴人未○○所有台中縣 豐原市○○段49、50、51、52地號土地及訴外人蔡文華所 有台中縣豐原市○○段建號12、13、14、15等4筆建物） ，確有以系爭不動產設定抵押辦理貸款以清償前欠銀行之 400萬元債務之意思；雖上訴人等辯稱渠主觀上係向銀行 抵押貸款，不知係向民間借貸，且委任書之內容亦僅係辦 理抵押設定，並未寫明係向民間借貸云云，然查： ⑴戊○○於偵查中陳稱：當時係由甲○○仲介酉○○、未○ ○、戌○○及蔡文華、申○○○等人與龍澤公司簽立不動 產買賣契約書，當時契約書之總價款為1910萬元，於訂約
時，其有請銀行的人員前往估價，該不動產有8間房子， 每間可貸款200萬元，扣除粗估之貸款金額，我們公司應 該僅需負擔300多萬元，我們公司當時之情況是可以支應 的。然於丁○○（其為簽系爭買賣契約時之龍澤公司法定 代理人）訂約後，其才去申請地籍謄本，發現系爭8棟房 子，正好在地震帶上，所以銀行無法核撥貸款。當時，又 因為申○○○在南投縣名間鄉要買1塊地，但是資金出現 缺口，無法支付尾款，急著用錢，我們又找不到銀行願意 放款，其與申○○○商量找民間金主核貸，我便再透過1 位周先生找到丙○○去找金主，這些事情，申○○○都知 情，在得知銀行貸不到款項時，我原有意解約，但申○○ ○要我慢慢找銀行處理沒關係，我才不解約，但隔了一段 時間後，申○○○她急著用錢，我才找民間金主借款，訂 約後，直到找到金主共隔了5個月等語（筆錄見台灣台中 地方法院檢察署96年度偵字第12838號卷第148、149頁） 。另經台灣台中地方法院檢察署檢察官向臺中縣豐原地政 事務所函調系爭不動產之地籍謄本，並隨函詢問系爭不動 產是否位在地震帶上，依臺中縣豐原地政事務所以豐測字 第0970005138號函及函附之系爭不動產之地籍謄本所示， 系爭不動產確離斷層帶中心僅約80公尺，此有上開函文及
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