臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度醫上字第4號
上 訴 人 乙○○
丁○○
己○○
丙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 李思樟律師
被 上訴 人 光田綜合醫院
法定代理人 甲○○
被 上訴 人 庚○○
辛○○
壬○○
共 同
訴訟代理人 蔡瑞麒律師
複 代理 人 莊淑君律師
吳光中律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
九十五年三月二日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十三年度醫
字第十二號），提起上訴，本院於九十七年十二月九日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠上訴人乙○○為訴外人何童寶桂之配偶，上訴人丁○○、 己○○、丙○○、戊○○（下稱丁○○等人）則為何童寶 桂之子女，何童寶桂於民國九十一年八月十五日，因感冒 前往被上訴人光田綜合醫院（下稱光田醫院）就醫，由被 上訴人庚○○、辛○○、壬○○（下稱庚○○等人）負責 醫治。何童寶桂對於青黴素、盤尼西林（Peniclline）類 藥物、比林（Pyrine）類藥物及酒精、海產等過敏，且曾 至光田醫院開刀時，因注射過敏藥物而面部紅腫，經注射 解藥劑量後，始恢復正常，為被上訴人所明知，彼等卻仍 於同日下午四時許，違反行政院衛生署（下稱衛生署）之 規定進行盤尼西林測試，亦未告知何童寶桂，終因被上訴 人未注意何童寶桂之病情與藥物使用，致何童寶桂因呼吸 窘迫、肺水腫等原因，於同年九月四日不治死亡。 ㈡何童寶桂至光田醫院急診護理紀錄，僅記載主訴為咳嗽、
喉嚨痛、流鼻水，庚○○於急診時即疏未查詢死者之病歷 病史，而施以鹽水點滴、Voltaren退熱栓劑（屬危險藥物 ，何童寶桂非細菌型感冒，不能使用此藥物）、抗過敏組 織胺、降血壓藥，何童寶桂立即有噁心、嘔吐、發冷、發 燒等過敏不適，又另注射抗過敏組織胺、再注射盤尼西林 （亦屬危險藥物）。實則於本件醫療，原不應對何童寶桂 注射盤尼西林，甚至連測試性注射亦不能允許，然庚○○ 竟違法測試注射盤尼西林而得出陽性反應後，更未避免此 類藥物，改以Cleocin（不得與ami等支氣管擴張劑併用， 若併用會造成防禦性休克）併用ami等支氣管擴張劑，使 過敏反應被壓抑。而何童寶桂因被上訴人之違法醫療，於 當日晚上七時三十分許，開始有燥動不安、呼吸急速窘迫 、身體極度痛苦等反應，在過敏組織胺藥效退後，盤尼西 林過敏，被上訴人遂施急救約半小時皆無效，再於晚間八 時五分許，將何童寶桂送入加護病房。但被上訴人為掩飾 集體醫療疏失，於護理紀錄中虛偽記載何童寶桂之生理藥 物中毒時間為晚上八時五分許，八時十分許即進行侵入性 治療。被上訴人對何童寶桂進行侵入性治療時，因器具消 毒不完全而留有細菌之感染源，並於插管時施作不當而戳 破何童寶桂之咽喉，器具上之綠膿桿菌因而進入何童寶桂 之體內，大量破壞其正常之身體組織，並因而引發敗血症 、急性呼吸窘迫症、肺部水腫、呼吸衰竭等多重器官衰竭 ，因此，何童寶桂之死亡原因為藥物過敏。縱認何童寶桂 之死亡原因亦有敗血症，然敗血症並非獨立引發何童寶桂 死亡之因素，亦即藥物過敏及敗血症同為引發何童寶桂死 亡之因素，彼此間有相當因果關係，且係可歸責於被上訴 人之醫療疏失。
㈢何童寶桂自九十一年八月十五日至同年月十九日，皆未驗 出血液中有微生物菌株，直至同年月十九日後始發現綠膿 桿菌，應屬院內感染。再何童寶桂入院治療時，僅有普通 感冒及發冷發燒等症狀，其入院所作體液檢查亦屬正常， 並無細菌，其白血球僅為12,850，而被上訴人於前開無效 之治療過程中，所作之檢查報告及細菌培養均呈現高度危 險數值，此均係被上訴人所引起，且病理解剖報告亦記載 何童寶桂係因藥物中毒過敏死亡，然被上訴人亦於護理紀 錄虛偽記載何童寶桂急診時，血液培養報告白血球26,560 ，以掩飾其誤用Voltarn與Vena之結果，而影響衛生署醫 事審議委員會（下稱醫審會）之判斷及刑事偵查程序。另 按在青黴素測試前十二小時，不得施打抗組織胺，但被上 訴人對何童寶桂在十二小時之內做青黴素測試，違反用藥
規則，其用藥亦有過失。
㈣醫審會存檔之病歷資料並非原始記載，其中如壬○○於侵 襲性處置紀錄單時間記載為九十一年八月十二日之錯誤， 與九十一年八月十五日下午四時五分製作之皮膚測試單中 ，「辛○○」與「汪曉楓」之筆跡相同，疑為同一人所為 ，而「汪曉楓」其人並未出現於護理紀錄，疑係被上訴人 所偽造。被上訴人雖事後重整病歷，然護理紀錄中卻顯示 其於九十一年八月十五日下午四時即使用ami。又被上訴 人於刑案偵查中亦承認病歷重整與原病歷不同，且何童寶 桂病發時間為九十一年八月十五日晚間七時二十分左右， 但卻於八時十五分始送入加護病房，被上訴人並無施救行 為。醫審會鑑定報告提及何童寶桂究因盤尼西林測試過敏 或對Clindamycin過敏不得而知，二者皆有可能，足證藥 物過敏係何童寶桂死亡原因之一。且醫審會與藥害救濟基 金會提出血壓數值不同，但醫審會確指明有藥害救濟之適 用。再依相驗屍體證明書記載，何童寶桂頭部、眼臉、四 肢及各內臟、生殖器均異常腫大，胃腸道亦無故出血，死 因與過敏性休克之病徵相符。又被上訴人出具之全民健康 保險重大傷病證明申請書，亦載明何童寶桂有遺傳性神經 血管水腫，此亦為過敏性休克之特徵。而關於ami施用前 應先作病人血液濃度檢測，符合安全值始可投用，被上訴 人未事先安全預防，僅於事後消滅醫師用藥醫囑，稱係何 童寶桂病發後急救給藥，導致急性呼吸窘迫原因有敗血症 及藥物過敏，其中敗血症由何童寶桂住院前後血液及微生 物檢測變化，即可知係被上訴人醫療不當。
㈤末按被上訴人與何童寶桂間屬有償委任契約，應盡善良管 理人之注意義務，依民法第五百四十四條之規定，被上訴 人應就其前開行為負損害賠償責任，且其為不完全給付之 加害給付，亦應負損害賠償責任。另被上訴人未依醫師法 第十二條之一、第四十六條之規定向何童寶桂及其家屬告 知病情治療方法、處置、用藥、預後情形及可能之不良反 應而違反保護他人之法律。且庚○○等人受僱於光田醫院 ，因被上訴人前開醫療過失行為致何童寶桂死亡，伊因而 受有精神上損害各新台幣（下同）一百六十萬元，乙○○ 另受有喪葬費損失二十四萬七千一百四十八元，應由被上 訴人賠償。爰依民法第五百四十四條、第二百二十七條、 第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、 第一百八十八條之規定，求為命被上訴人應連帶給付乙○ ○一百八十四萬七千一百四十八元、連帶給付丁○○等人 各一百六十萬元，及均加計自九十三年九月二十一日起算
法定遲延利息暨為假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：
㈠何童寶桂於就醫時，主訴頭暈、頭痛、心悸、咳嗽等症狀 ，經庚○○判斷係罹患急性細支氣管炎，遂於同日下午三 時許，對其施以Vena之藥物及食鹽水與塞屁股解熱等處置 ，另依何童寶桂家屬之要求，將其收院並轉至內科治療， 即由辛○○、壬○○依一般醫事常規繼續診治，均無疏失 之處，光田醫院亦未虛偽記載護理紀錄。且本件醫療糾紛 ，曾由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察 官送請醫審會鑑定結果，亦認伊就前開醫療過程並無過失 ，則上訴人主張伊有侵權行為而請求損害賠償，顯屬無據 。
㈡所謂抗過敏組織胺不能在盤尼西林皮膚測試前十二小時施 打，乃因施用抗過敏組織胺會減低對盤尼西林試驗之敏感 度而導致誤判，惟何童寶桂於施用藥物後，實施盤尼西林 藥劑試驗時仍呈陽性反應，足證施用抗過敏組織胺對其後 所進行之盤尼西林過敏反應試驗並無影響，且若有過敏症 狀，亦可用此藥治療。依病歷記載，何童寶桂僅對比林類 藥物過敏，並無其他藥物過敏之記載。另據醫學文獻記載 ，病人對於認知自身是否有盤尼西林過敏反應之準確率僅 10%至15%，若因病情需要而使用此藥時，有另作皮膚測試 之必要，醫審會鑑定報告亦同此見解。即依用藥常規，治 療呼吸道感染藥物首係以盤尼西林類藥物為治療，而病患 若經測試確定為盤尼西林之過敏者，即應考慮施用第二類 藥物Cleocin（即Clindamycin）。且盤尼西林過敏之臨床 表現，其中一種為立即型過敏反應，於使用藥物後一至四 十五分鐘產生蕁麻疹、喉部水腫、支氣管痙攣、低血壓及 休克；另一種則為遲發型過敏反應，通常於數日後產生皮 膚疹，無立即性反應症狀，是盤尼西林皮膚測試係相當安 全，因而產生副作用之情形少見，約小於1%，且係立即型 過敏反應。何童寶桂固有藥物及食物過敏體質，然因其所 患疾病需施用盤尼西林類藥物，故於施用前以進行過敏反 應測試為佳，其經測試後呈陽性反應，且因試驗劑量少， 於測試後一小時內並無立即型過敏反應之症狀，故可確定 何童寶桂所接受盤尼西林皮膚試驗，並未對其造成任何副 作用。何童寶桂於盤尼西林有過敏之反應，故就其呼吸道 感染症狀僅能選擇使用第二類藥物Cleocin，且其對此並 無過敏史，使用此藥亦無需作皮膚測試，故伊處置並無不 當。
㈢九十一年八月十五日晚間八時許，何童寶桂出現氣促等緊
急症狀時，病房已先使用支氣管擴張劑給患者使用並聯絡 加護病房，於十分鐘左右即送入加護病房處置，經判斷已 呼吸衰竭，宜插管維持氣道暢管，故先予氣管插管並使用 呼吸器，嗣懷疑藥物過敏反應引起氣管收縮（或攣縮）， 亦使用Epinephrine等抗過敏及急救藥物。何童寶桂於施 用Cleocin後產生支氣管痙攣現象，為急救始施用支氣管 擴張劑，並非同時併用；且Cleocin與支氣管擴張劑同時 併用可能產生無防禦性休克，然何童寶桂係因細菌感染導 致敗血症死亡，並未發生無防禦性休克之情形。 ㈣一般藥物過敏患者不能排除與其他藥品產生過敏反應，故 於頭孢子素類抗生素傷單上，均特別註明病患若有盤尼西 林過敏史，應特別注意其與頭孢子素類抗生素會產生相互 作用。但因相互作用而導致急性過敏反應現象極為少見， 猶以第三代頭孢子抗生素更屬微乎其微。Rocephin及頭孢 子素第三代抗生素，臨床上少有過敏反應之報告，文獻報 導上更少於０．二％，顯見該藥使用之安全性相當高。依 何童寶桂胸部Ⅹ光片顯示罹患肺炎，然於使用此藥品後， 有短暫改善情形，且亦未有不良過敏反應，足證伊對其施 用Rocephin藥物並無不當。在文獻上，Zithromax、Medic an、Vancomyc invena、Aminiphylline、Lasix、Strepto mycin等藥物，均無導致盤尼西林過敏患者發生相互作用 或引起過敏反應之加重症狀，況何童寶桂使用前開藥物期 間，未曾有過敏反應，益證前開藥物並非不可施用於盤尼 西林過敏患者。Vancomycin、Streptomycin等藥物均有腎 毒性，於人體內水分減少時，其腎毒性現象即產生，故使 用該藥物時，應小心監測腎功能，避免體內水分減少。而 利尿劑（Lasix）之使用，因會使人體水分排出體外，因 而會增加前開藥物之血液中濃度，故增加其併發症或副作 用之機會。何童寶桂於使用Vancomycin之初，腎功能經持 續追蹤並無任何不良反應，惟因排尿情形不好，造成全身 水腫，若不將多餘水分排出，將造成更危險之結果，故對 其施用利尿劑藥物治療，係有必要。況依何童寶桂遺體之 解剖報告可知其腎臟並未受任何傷害，足證施用利尿劑藥 物並未對其造成任何傷害，且係正確必要之醫療方法。又 依藥學常規，除非相同或同類型藥物重複使用，始會因增 加血液中濃度而增加其併發症或副作用之風險，而盤尼西 林與Clindamycin係不同類型藥品，文獻上亦無此二種藥 品同時使用會產生副作用之報告，況何童寶桂從未施打過 盤尼西林。
㈤院內感染係指住院二日後，發生病菌感染之現象，何童寶
桂入院當日即有右上肺炎，並非住院始遭感染。且細菌培 養並非均能成功，其機率僅三分之一，故無培養出細菌， 並不代表未受細菌感染。何童寶桂入院當日白血球指數為 12,850，其中中性白血球到88%，顯示其已受有嚴重細菌 感染，而該現象在同年八月十九日起已感染至其肺部，形 成肺炎並導致其發生敗血症。其次，伊對於何童寶桂之狀 況，均曾向家屬說明，並無違反醫師法第十二條之一規定 之情事，況醫審會鑑定結果，亦認伊對於本件醫療過程並 無過失。再何童寶桂死亡時，上訴人即向警方備案並報請 檢察官相驗，上訴人亦要求光田醫院交出何童寶桂之病歷 ，光田醫院即影印病歷交予檢察官，並無不提出病歷之情 。至上訴人所稱病歷重整，乃給藥治療紀錄單上所載「重 整」、「醫囑重整」之字樣，然此係由護士將長期醫囑單 或臨時醫囑單之醫囑，重整謄記於給藥紀錄單，再由給藥 之護士於給藥時登載給藥之情形。又壬○○於侵襲性處置 紀錄單上將九十一年八月十五日誤載為同年月十二日，純 係筆誤，且該筆誤與本案無關。另上訴人所指試驗單上「 辛○○」與「汪曉楓」之筆跡相同云云，由試驗單上之簽 名觀之，字跡顯然不同，伊並無偽造病歷之行為。且何童 寶桂病發時間係晚上七時二十分，至八時十五分間，其均 接受持續觀察治療，不得因護理紀錄漏未記載，即認伊無 任何施救行為。至契約關係存在於何童寶桂與光田醫院間 ，與庚○○等人無關，且藥害救濟基金會並未論及伊非法 用藥或用藥不當。
㈥伊之醫療、用藥與急救之過程，業經醫審會三次鑑定均認 並無疏失存在，且依卷內資料，並無證據證明伊於急救過 程中，因插管而插破何童寶桂氣管之事。上訴人雖一再對 本件醫療過程提出臆測，甚至鈞院再送行政院國軍退除役 官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）鑑定， 亦未認伊之醫療過程有何疏失之處，實可證明伊就本件醫 療過程並無過失等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起第二審上訴， 兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②被上訴人應連帶給付乙○○一百八十四萬七千一百四十 八元、連帶給付丁○○等人各一百六十萬元，及均自九 十三年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
③第一、二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
④上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執之事實：
㈠乙○○為何童寶桂之配偶，丁○○等人則為何童寶桂之子 女。何童寶桂於九十一年八月十五日，因感冒前往光田醫 院就醫，主訴頭暈、頭痛、心悸、咳嗽等症狀，分別由庚 ○○等人負責醫治，何童寶桂於同年九月四日不治死亡。 ㈡何童寶桂為光田醫院之老病號，對於青黴素、盤尼西林類 藥物、比林類藥物及酒精、海產等過敏，且曾至光田醫院 開刀時，因注射過敏藥物而面部紅腫，經醫師注射解藥劑 量後，始恢復正常。
㈢本件醫療糾紛，曾由臺中地檢署檢察官送請醫審會鑑定， 認被上訴人就前開醫療過程並無過失。
㈣上訴人向臺中地檢署告訴庚○○等人業務過失致死、偽造 文書等案件，經臺中地檢署檢察官分別以九十一年度偵字 第二０四一二號、九十四年度偵字第一六五六九號為不起 訴處分，上訴人對前開案件提起再議，臺灣高等法院臺中 分院檢察署九十四年度上聲議字第一三八八號駁回再議， 上訴人再聲請交付審判，經臺灣臺中地方法院以九十四年 度聲判字第八十號裁定駁回上訴人之聲請。
五、得心證之理由：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠 償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同 不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連 帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第 二項、第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條第一 項前段分別著有明文。而民法第一百八十八條規定之僱用 人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱 人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件；共同侵權行為 人亦須有責任原因之事實，始需負損害賠償責任。又行為 人按其情節應注意能注意而不注意者，或對於構成侵權行 為之事實，雖預見其發生而確信其不發生者，是為過失； 而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意以為斷。 次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不
完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。 受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責 。同法第二百二十七條、第五百四十四條亦分別定有明文 。而債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本 旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人 如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於 受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害 賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任， 惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免 責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由 所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。
㈡經查：
①上訴人指稱醫審會存檔之病歷資料並非原始記載云云， 上訴人並無具體證據資料足資證明，自不足採，不待多 論。至何童寶桂係於九十一年八月十五日前往光田醫院 就醫，既為兩造所不爭執之事實，則壬○○於侵襲性處 置紀錄單時間記載為九十一年八月十二日，應係誤寫， 當可認定。
②再由何童寶桂之病史、病歷、理學檢查及系列之胸部Ｘ 光變化判斷：
⑴何童寶桂在九十一年八月十五日就診時，應係下呼吸 道感染，雖無明顯肺炎現象，但在醫療急救過程中， 有發燒、呼吸困難、咳嗽等症狀，胸部Ｘ光有肺炎變 化，即可使用抗生素，且臨床醫師必須根據病患病情 、表徵及檢查結果，授予可能有效之抗生素，再觀察 病患對治療之反應而作調整，凡醫師診斷為感染症， 確有臨床需要者，得適當使用抗微生物製劑。因此， 本件庚○○等人使用抗生素，並未違反臨床常規原則 。
⑵何童寶桂於同日下午三時四十五分入院，四時五分左 右接受盤尼西林皮下測試，發現為陽性，而皮下試驗 之小劑量盤尼西林是否會引起全身嚴重過敏反應，文 獻有少數類似報告。另在病人主訴有盤尼西林過敏時 ，醫師是否須再作盤尼西林皮下測試證實，最近文獻 報告認為病人主訴盤尼西林過敏之正確性只有10%至 20%，若有必要需使用盤尼西林時，仍可作盤尼西林 皮下測試，若為陰性，病人仍可使用盤尼西林治療， 從而主治醫師對何童寶桂執行盤尼西林測試，並無違 反規定。再者，病歷及護理紀錄中，何童寶桂在接受 盤尼西林測試之前，未有使用任何注射藥物，且盤尼
西林測試為陽性，顯示即使何童寶桂有自行使用藥物 也未影響測試結果。又何童寶桂對盤尼西林過敏，並 不能由此即認定其對其他抗生素也會產生過敏情形， 在臨床上仍應依常規方式處理，何童寶桂究竟是否真 的對Clindamycin產生過敏反應，目前無法確實證實 ，但何童寶桂在使用其他抗生素並未發生過敏情形。 ⑶何童寶桂在同日下午六時左右接受Clindamycin600毫 克靜脈注射，八時五分左右開始出現氣道痙攣及呼吸 衰竭，主治醫師給予類固醇、利尿劑及抗過敏組織胺 注射，並給予插管治療，當時血壓為240／120mmHg、 心跳92次／分、呼吸28次／分、體溫38.2℃、動脈血 氧分析pH＝7.073、pO2＝49mmHg、pCO2＝68mmHg、血 氧飽和度67‧1%，於護理紀錄中，急救過程插管並不 順利，在插上7.0號氧管內管後開始呼吸器輔助治療 ，何童寶桂意識並未恢復，動脈血氧飽和度持續偏低 ，當日晚上九時五十五分之SaO2只有80%，醫師持續 給予類固醇支氣管擴張劑及腎上腺素，何童寶桂之支 氣管痙攣亦無改善，需間歇性由氣管內給予甦醒球擠 壓（Ambu bagging）才能將氧氣提高，直至次日四時 左右才稍改善。而Clindamycin發生過敏情形少見， 一般臨床經驗在盤尼西林過敏患者，必須使用抗生素 治療呼吸道感染時可選用Clindamycin，在使用Clind amycin時，臨床並未要求作皮膚測試。又盤尼西林與 Clindamycin並無已知交叉過敏現象，每一種藥物均 可能產生過敏性休克，過敏是病人體質因素，醫師無 法預期何種抗生素過敏，僅能根據書上的建議，以其 他抗生素替代。因此，本件庚○○等人選用Clindamy cin為合理處置。
⑷何童寶桂自同年八月十九日起，胸部Ｘ光開始出現明 顯吸入性肺炎病徵，由右上肺逐漸擴展至兩側明顯肺 炎現象，雖仍給予各種擴效抗生素，均無法改善，終 於同年九月四日下午五時許因嚴重呼吸衰竭及休克無 法改善而死亡。造成何童寶桂死亡應是藥物過敏，究 竟是盤尼西林皮下測試之小劑量藥物或Clindamycin 藥物過敏造成，目前不得而知，兩者均有可能，但何 童寶桂後續病況惡化，可能與延遲性嚴重過敏反應， 造成氣管痙攣導致急性呼吸衰竭，及病人有高血壓、 糖尿病與心臟疾病史有關。又吸入性肺炎，無法認定 由插管引起，插管固為肺炎危險因子之一，但插管是 保護和治療病人需要的措施，當醫療需要時，插管仍
是必須的治療。另肺炎引發敗血症，會導致全身水腫 。肺炎引發敗血症和過敏性休克，皆會導致水腫，故 眼、臉、四肢水腫之症狀，無法判斷是哪一種休克。 且發生藥物過敏，一般先以類固醇及抗過敏組織胺治 療，若發生呼吸困難和休克時，才以Ｅpinehrine 治 療。則本件被上訴人就抗過敏藥劑之使用，亦合乎臨 床之過敏處置原則。故本件庚○○等人並無醫療不當 之處，洵堪認定。至財團法人藥害救濟基金會、臺北 高等行政法院及最高行政法院雖認本件不符合藥害救 濟之要件，尚不得拘束本院之判斷，附此敘明。 ⑸上訴人所指何童寶桂在同年九月四日所合併使用之藥 物為Streptomycin及Lasix，前者因醫師懷疑病患合 併有結核菌感染，總共只施打一劑（一mg），而使用 後者係因病患有腎功能衰竭，必須使用利尿劑才能排 尿，兩者藥物並無絕對不能合併使用之情形，只是長 期使用時劑量需予調整，也與何童寶桂最後死因無關 。又所謂配伍禁忌是指同時使用二種或以上之藥物， Clindamycin不宜與Ampicillin或Aminophylline同時 注射之意，但何童寶桂並無此種情形。另何童寶桂過 敏發生氣道痙攣及呼吸衰竭，使用支氣管擴張劑為緊 急救命處置，並無不當。其次，何童寶桂急救後在加 護病房使用Rocephin頭孢菌抗生素，乃因主治醫師擬 以此擴效抗生素來治療何童寶桂可能出現之感染病菌 ，是合理處置，Rocephin是頭孢菌類抗生素，在醫療 常規中，使用Rocephin頭孢菌抗生素不需作皮膚過敏 測試，且何童寶桂在病程中，使用Rocephin頭孢菌抗 生素並未發生過敏反應。
⑹如上所述，足見庚○○等人在醫療急救過程中，並無 用藥或醫療不當之情形，自無疏失。且本件前經臺中 地檢署檢察官送請法務部法醫研究所（下稱法醫研究 所）及醫審會鑑定結果，亦均同此結論，有法醫研究 所91法醫所醫鑑字第一四六三號鑑定書及醫審會鑑定 書影本附卷可憑（原審卷㈢第九九頁至第一一七頁、 本院卷㈡第四三頁至第四八頁），復經本院調閱相關 刑事案卷核閱無訛。嗣本院依上訴人聲請，再送請行 政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下 稱臺中榮民總醫院）鑑定結果，亦認吳有龍等人於醫 療急救過程中，對於何童寶桂得為抗生素之使用，並 認何童寶桂吸入性肺炎，無法認定係由插管引起，且 肯認插管是保護和治療病人需要的措施，當醫療需要
時，插管仍是必須的治療等情，亦有台中榮民總醫院 九十七年三月十日中榮醫企字第０九七０００三六二 ０號函、同年二十一日中榮醫企字第０九七０００四 五０二號函及同年七月十一日中榮醫企字第０九七０ ０一０六六八號函所附鑑定書存卷可參（本院卷㈠第 一六七至一六九頁、第一七五、一七六頁，卷㈡第一 二０至一二二頁）。
③關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有 醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡 盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告 知後同意（Ｉnformed Ｃonsent）」之法律概念上，揭 櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之 範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生 之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不 符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯 正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益 之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處 置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即 故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不 能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為 本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或 過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之 情況下，認為其所施用之藥物，無法減緩或治療病患身 體上之病痛，或因藥物過敏而須作皮下測試時，改用其 他藥物予以治療，或對於病患施作皮下測試過敏反應， 應屬適當必要之醫療行為，且就病患本身而言，目的在 於使其接受更適當之醫療照護。是故，本件系爭診療過 程中，庚○○等人對於何童寶桂進行盤尼西林過敏反應 試驗，發現為陽性，即改用第二類藥物Clindamycin， 均應認為符合醫療常規，已如前述，因此，何童寶桂嗣 因服用藥物引起過敏反應，尚不足改變庚○○等人所為 之醫療行為符合醫療常規之適法性判斷。故上訴人依法 第一百八十四條第二項、第一百八十五條規定請求庚○ ○等人應與光田醫院連帶負侵權行為之損害賠償責任， 亦屬無據。
④又何童寶桂係於九十一年八月十五日，前往光田醫院就 醫，由庚○○等人負責醫治，已據上訴人陳明在卷，足 見庚○○等人係受僱於光田醫院，則系爭醫療契約係存 在於何童寶桂與光田醫院間，與庚○○等人無關，乃上 訴人主張依契約之法律關係請求庚○○等人與光田醫院
連帶負損害賠償責任，尚有未洽。另庚○○等人前揭醫 療行為並無不當之處，堪認光田醫院亦已盡善良管理人 之注意義務，且無不完全給付之情事，洵堪認定。 ㈢綜上所述，被上訴人抗辯庚○○等人對何童寶桂所為之醫 療急救行為，均符合醫療常規，且光田醫院亦已盡善良管 理人之注意義務，復無不完全給付之情事，自屬可信。從 而上訴人依民法第五百四十四條、第二百二十七條、第一 百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一 百八十八條之規定，求為命被上訴人應連帶給付乙○○一 百八十四萬七千一百四十八元、連帶給付丁○○等人各一 百六十萬元，及均加計自九十三年九月二十一日起算法定 遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於 法洵無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
六、本件庚○○等人對何童寶桂所為之醫療行為，既無侵權行為 ，故對其醫療行為是否與何童寶桂之死亡間，有無因果關係 ，即無論述之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防 禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。至聲請人聲 請再送鑑定，本院認為尚無必要，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 張浴美 法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 Ａ