臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度選上訴字第1412號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
洪松林律師
被 告 戊○○
6樓
上 一 人
選任辯護人 林坤勇律師
被 告 丁○○
上 一 人
選任辯護人 江燕鴻律師
被 告 辛○○
上 一 人
選任辯護人 郭賢傳律師
被 告 己○○
上 一 人
選任辯護人 陳賜良律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣
臺中地方法院九十七年度選訴字第一號中華民國九十七年四月三
十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年
度選偵字第一九號、九十七年度選偵字第一、五、九、二三、二
六號，移請本院併辦案號：同署九十七年度選偵字第五九號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本案公訴人之公訴意旨部分：
一、被告甲○○部分：
（一）被告甲○○為第六屆立法委員，並係參選民國（下同）九 十七年第七屆立法委員選舉（於九十七年一月十二日投票 ）臺中縣第三選區之候選人（於九十六年十一月十六日完 成參選登記）。被告戊○○則係被告甲○○之助理。因該 次選舉尚有案外人親民黨籍立委馮定國表態參選，選情甚 為緊繃，被告甲○○為求在該次選舉中能順利當選連任， 竟思以買票之方式爭取有選舉權人之支持。被告甲○○先 於九十六年十一月上旬某日，先至案外人臺中縣太平市市 民代表庚○○（亦係該選舉區有投票權之人）位於臺中縣 太平市○○路一二○巷一二號住處，為禮貌性拜訪。復於 九十六年十一月十三日下午五時十分許，被告甲○○又透
過不知情之被告戊○○（涉嫌共同投票行賄部分，業經公 訴人不起訴處分確定），以門號：0000000000 號行動電話，撥打案外人庚○○之門號：0000000 000號行動電話，向案外人庚○○表示：被告甲○○翌 日將上門拜訪案外人庚○○。之後，被告甲○○、戊○○ 二人於九十六年十一月十四日上午九時五十分許，抵達上 開案外人庚○○住處外。隨由被告戊○○以電話通知案外 人庚○○後，被告甲○○乃單獨入內拜訪案外人庚○○， 被告戊○○則在門外等候。被告甲○○入屋後，即拿出事 先預備之現金新臺幣（下同）五萬元交付案外人庚○○， 並要求案外人庚○○在該次選舉中能「到摳人」、「到喊 票」（皆臺語），暗示案外人庚○○應投票支持被告甲○ ○，並運用該筆款項為被告甲○○舉辦競選活動或買票， 而向案外人庚○○投票行賄。案外人庚○○雖當場表示推 辭之意，惟恰有案外人庚○○之鄰居案外人黃蝦妹路過拜 訪，案外人庚○○因唯恐引人議論而暫行收下該五萬元現 金，然並未應允支持被告甲○○。嗣因案外人庚○○認為 不妥，遂於九十六年十一月二十二日，以電話聯絡被告戊 ○○，邀請被告甲○○於當日下午至案外人庚○○家中作 客。被告甲○○、戊○○二人於當日下午五時許，抵達案 外人庚○○上開住處。被告甲○○、戊○○、案外人庚○ ○，及案外人即庚○○之友人Ｃ１等四人隨在該住處內泡 茶談話。案外人庚○○當場表示退還賄款之意，而將上開 五萬元現金賄款退還予被告甲○○。經被告甲○○勸慰無 效後，方將上開五萬元賄款取回。
（二）因認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一 項對於有投票權之人行求，而約其投票權為一定行使之投 票行賄罪嫌。
二、被告戊○○部分：
（一）被告戊○○係被告甲○○之助理。九十六年十一月十三日 下午五時十分許，被告甲○○透過不知情之被告戊○○（ 涉嫌共同投票行賄部分，業經公訴人不起訴處分確定）， 以門號：0000000000號行動電話，撥打案外人 庚○○之門號：0000000000號行動電話，向案 外人庚○○表示：被告甲○○翌日將上門拜訪案外人庚○ ○。之後，被告甲○○、戊○○二人於九十六年十一月十 四日上午九時五十分許，抵達上開案外人庚○○住處外。 隨由被告戊○○以電話通知案外人庚○○後，被告甲○○ 乃單獨入內拜訪案外人庚○○，被告戊○○則在門外等候 。被告甲○○入屋後，即拿出事先預備之現金新臺幣（下
同）五萬元交付案外人庚○○，並要求案外人庚○○在該 次選舉中能「到摳人」、「到喊票」（皆臺語），暗示案 外人庚○○應投票支持被告甲○○，並運用該筆款項為被 告甲○○舉辦競選活動或買票，而向案外人庚○○投票行 賄。案外人庚○○雖當場表示推辭之意，惟恰有案外人庚 ○○之鄰居案外人黃蝦妹路過拜訪，案外人庚○○因唯恐 引人議論而暫行收下該五萬元現金，然並未應允支持被告 甲○○。嗣因案外人庚○○認為不妥，遂於九十六年十一 月二十二日，以電話聯絡被告戊○○，邀請被告甲○○於 當日下午至案外人庚○○家中作客。被告甲○○、戊○○ 二人於當日下午五時許，抵達案外人庚○○上開住處。被 告甲○○、戊○○、案外人庚○○，及案外人即庚○○之 友人Ｃ１等四人隨在該住處內泡茶談話。案外人庚○○當 場表示退還賄款之意，而將上開五萬元現金賄款退還予被 告甲○○。經被告甲○○勸慰無效後，方將上開五萬元賄 款取回。
（二）被告戊○○於九十六年十一月二十二日全程在場見聞上開 案外人庚○○之退款過程，明知當日之五萬元現金係案外 人庚○○退還被告甲○○所交付之賄款，絕非案外人庚○ ○贊助被告甲○○之政治獻金，仍於臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵辦被告甲○○涉嫌違反公職人員選舉罷免法 案件時，就上開退款過程之此一重要事項，於下列時地， 為不實之具結陳述：⑴於九十六年十二月十七日晚上九時 四十七分許，在行政院海岸巡防署中部地區巡防局內，供 前具結，向該署檢察官虛偽證稱：案外人庚○○拿五萬元 要贊助被告甲○○等語。⑵又接續於九十七年一月二日上 午九時四十九分許，在該署第六偵查庭內，供前具結，仍 向該署檢察官虛偽證稱：案外人庚○○說要贊助被告甲○ ○等語。
（三）因認被告戊○○涉犯刑法第一六八條之偽證罪嫌。三、被告丁○○、辛○○及己○○等三人部分：（一）被告丁○○現為臺中縣大里市市長，為被告甲○○之支持 者，於本屆（第七屆）立法委員選舉前，即利用各種場合 為被告甲○○拉票。被告辛○○係被告丁○○之司機，並 代為處理行程事務。被告己○○（綽號「阿草」）為現任 臺中縣大里市市民代表。被告丁○○為使被告甲○○得以 順利當選本屆立法委員，先於九十六年十一月初某日，委 請被告己○○向熟識之案外人臺中縣大里市新仁里里長丙 ○○請託支持被告甲○○。被告己○○於二、三日後（約 九十六年十一月七日），承前意向案外人丙○○轉達意思
後，案外人丙○○並未允諾。被告己○○即打電話給被告 丁○○，請被告丁○○親自登門拜訪案外人丙○○。當日 被告丁○○即由知情之被告辛○○開車載至案外人丙○○ 之里長辦公室（位於臺中縣大里市○○路○段一號對面） ，與被告己○○一同拜訪案外人丙○○，尋求案外人丙○ ○支持被告甲○○。經被告丁○○向有投票權之案外人丙 ○○請託，案外人丙○○遂於口頭上答應。因被告丁○○ 、己○○及辛○○等三人均知道案外人丙○○與另一位立 法委員候選人癸○○有姻親關係，為穩固案外人丙○○支 持被告甲○○，竟基於行求賄賂予有投票權之案外人丙○ ○，而尋求其投票支持被告甲○○，及為被告甲○○拉票 之共同犯意聯絡，於九十六年十一月中旬某日，由被告丁 ○○指示被告辛○○拿五萬元現金之賄款，至被告己○○ 位於臺中縣大里市○○路○段一二三號之一住處，交付予 被告己○○，請被告己○○轉交予有投票權之案外人丙○ ○，以投票行賄。被告己○○即將該賄款五萬元持至案外 人丙○○之上開住處，原欲直接交予案外人丙○○，因案 外人丙○○當時並未在家中，被告己○○即將前開行求賄 款交付予不知情之案外人乙○○（案外人丙○○之配偶） ，並向案外人乙○○稱: 「你拿給他（指案外人丙○○） ，他就知道」等語，不知情之案外人乙○○於收取該五萬 元賄款後，待案外人丙○○返家時轉交。因案外人丙○○ 認為所欲支持者為案外人癸○○，絕不能拿此賄款，即於 同年月底某日，親自將此五萬元賄款拿至被告己○○之上 開住處，並表明不可能支持被告甲○○之意後，將該賄款 全數退還予被告己○○。被告己○○發現前情後，立即聯 絡被告丁○○，嗣由被告丁○○親自至被告己○○住處， 將此五萬元賄款取回。
（二）因認被告丁○○、辛○○及己○○等三人共同涉犯公職人 員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人行求， 而約其投票權為一定行使之投票行賄罪嫌。
貳、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之
認定；另外，刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月 八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘檢察官 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；以上業經最高法院 著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號 、九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。本案公訴人指 訴被告甲○○、戊○○、丁○○、辛○○及己○○等人涉犯 上開罪嫌，係基於下列證據：
一、被告甲○○部分：
被告甲○○之供述、被告即證人戊○○之證述，證人庚○○ 、黃蝦妹、蔡玉容等三人之證詞，扣案ＭＰ３播放器、錄音 拷貝光碟片及錄音譯文，扣案錄影拷貝光碟片及翻拍照片， 以上開錄音光碟與錄影光碟片所製作之同步影、音光碟片， 法務部調查局調科參字第○九六○○五六○四九○號聲紋鑑 定通知書，車牌號碼：七八七九–ＭＱ號自用小客車之外觀 照片及車籍資料表，門號：0000000000號、00 00000000號行動電話通聯紀錄，門號：00000 00000號行動電話監聽譯文，及證人蔡玉容所提出之政 治獻金受贈收據本及政治獻金專戶存摺。
二、被告戊○○部分：
被告甲○○之供述、被告戊○○之供述，被告即證人戊○○ 之證述，證人庚○○、黃蝦妹及蔡玉容等三人之證詞，扣案 ＭＰ３播放器、錄音拷貝光碟片及錄音譯文，扣案錄影拷貝 光碟片及翻拍照片，以上開錄音光碟與錄影光碟片所製作之 同步錄音錄影光碟片，法務部調查局調科參字第○九六○○ 五六○四九○號聲紋鑑定通知書，車牌號碼：七八七九–Ｍ Ｑ號自用小客車之外觀照片及車籍資料表，門號：0000 000000號、0000000000號行動電話通聯紀 錄，門號：0000000000號行動電話監聽譯文，及 證人蔡玉容所提出之政治獻金受贈收據本及政治獻金專戶存 摺。
三、被告丁○○、辛○○及己○○三人部分：
被告丁○○、辛○○及己○○等三人之供述，證人丙○○、 乙○○之證述。
叁、本案被告甲○○、戊○○、丁○○、辛○○及己○○等人均 否認有公訴人所指訴之犯罪情事，並分別為下列之辯解：一、本案被告甲○○固不否認伊確有於九十六年十一月二十二日
下午五時之後，在證人庚○○家中，自證人庚○○處取得上 開五萬元現金之事實，亦是認伊確係參選九十七年度第七屆 立法委員選舉台中縣第三選區之候選人，並於九十六年十一 月十六日完成參選登記；但被告甲○○堅決否認伊有公訴人 所指訴之投票行賄犯罪情事，並為下列之辯解：（一）起訴書證據清單內之九十六年十一月二十二日錄音檔案， 係未經伊及當時在場之證人庚○○、戊○○等人之同意而 私自竊錄；且祕密證人Ｃ１於檢察官偵訊時，既陳稱有把 錄音檔之頭、尾不重要的地方去掉之加工情形，再徵之九 十六年十一月二十二日下午伊有邀請友人林錦輝到場，其 參與談話之錄音為上開錄音檔案所未見之事實，足認上開 錄音檔案有經過剪接；上開錄音檔案應不具證據能力。又 伊之友人林錦輝到場之畫面，為起訴書證據清單之錄影光 碟所未見，且祕密證人Ｃ１既有將錄音檔之頭、尾不重要 的地方去掉之加工情形，上開錄音檔竟然還可以和錄影光 碟之錄影部分同步，足見該錄影檔案亦有經過軟體合成而 為加工之情形，並非原始檔案，應排除其證據能力。又依 目前電腦操作技術，只要將原始錄音、錄影資料經過軟體 剪接後再拷貝，其拷貝後之錄音或錄影資料即屬原始檔案 ，再如何送鑑定都無法鑑定出來，故法務部調查局之聲紋 鑑定通知書，應不具證明能力。
（二）檢察官之起訴書謂伊因該次選舉尚有親民黨籍立委馮定國 表態參選，選情甚為緊繃，伊為求在該次選舉中能順利當 選連任，竟思以買票之方式爭取有選舉權人之支持云云。 惟第七屆立法委員選舉，早已為各界認定係兩大黨（國民 黨及民進黨）之對決，小黨早就被封殺，根本沒有生存空 間；而馮定國屬親民黨，早在九十六年六月底，國民黨與 親民黨共推伊出來競選時，馮定國即已失去政黨奧援，伊 如何可能因為馮定國之表態參選即起意買票？況在九十六 年十一月十六日立委登記前即已傳出馮定國要退選，果不 其然，馮定國亦確於九十六年十一月十九日即宣布退選（ 參照伊在原審九十七年四月十六日所呈答辯狀證二：立法 院全球資訊網有關馮定國之最新消息），伊怎可能因為馮 定國表態參選就起意賄選？檢察官就此項動機之指控，顯 然係無中生有，也缺乏積極證據證明。
（三）伊在九十六年十一月十四日上午十時，是去參加「太平市 頭汴坑休閒農業區推動管理委員會」所召開之「９６年度 第二次委員及休閒農業聯席會議」（地點：東汴里活動中 心，太平市○○里○○路○段一三五號，聯絡處：太平市 ○○里○○路○段二八一號，電話00－0000000
0），該活動是由太平市民代表江思涵邀請伊參加，伊當 天確有應邀參加。而東汴里活動中心（即蝙蝠洞附近）距 離證人庚○○在育德路之住處有數公里之遠，單程車程至 少半小時，伊不可能同時出現在該活動中心及證人庚○○ 在育德路之住處。檢方單以基地台位置來認定伊當時所在 位置，誤差太大，不足為採。又證人庚○○於選舉時係支 持競選對手癸○○，並非支持伊，伊既知證人庚○○係支 持競選對手癸○○，應不可能會拿錢給庚○○而要求庚○ ○之支持。又檢察官雖依據證人庚○○、黃蝦妹之偵訊證 詞，指訴伊及戊○○有於九十六年十一月十四日上午九時 五十分許，至庚○○在台中縣太平市○○路一二○巷一二 號之住處，但證人黃蝦妹在九十七年一月十一日調查筆錄 及同月十五日之偵訊筆錄，均證稱係於九十六年十一月中 旬某日之「下午五點」或「下午四、五點」時看到伊之車 子，證人庚○○於九十六年十一月十七日之調查筆錄、同 日偵訊筆錄、九十七年一月二十三日之偵訊筆錄，均證稱 伊到其家交付五萬元之時間係「下午五、六時」或「下午 五點左右」或「下午四、五點過來」，詎至九十七年一月 二十五日檢察官偵訊時，其等二人才將時間從下午變成是 上午；且就證人黃蝦妹有無進入證人庚○○之家中見到交 付五萬元之事部分，依據證人黃蝦妹於警、偵、審中之證 詞，其均證稱當時並未進入庚○○之家裡，但證人庚○○ 就此部分之證詞內容或稱「他有走到門口看，但是沒遇到 我太太」、或稱「黃蝦妹走到我們的車庫，沒有進來客廳 」、或稱「剛好我鄰居來我家，甲○○說推辭不好看，我 就先將錢收在我坐墊底下」、或稱「我與甲○○談沒多久 ，約五至十分鐘後黃蝦妹就進來」，二人就此部分之所述 亦明顯不符；證人庚○○與黃蝦妹之證詞，顯難採為認定 伊有於九十六年十一月十四日上午九時五十分許，在證人 庚○○之住處交付五萬元給證人庚○○之證據。另依據原 審法院九十七年三月二十四日所勘驗之伊與庚○○對談內 容，亦無從認定伊先前有交付五萬元，而當天庚○○交付 給伊之五萬元係退回之款項。
（四）證人Ｃ１私下竊錄所用之ＭＰ３只有針對伊於九十六年十 一月二十二日當天下午加以錄音，而庚○○所攝影之錄影 光碟亦係針對當天下午自伊進入庚○○住處至離開之間加 以錄影，再由庚○○證稱其自裝設之後並未動過錄影設備 ，則所錄畫面應是四分割畫面，但其提出之錄影光碟卻只 有單獨對伊錄影之畫面，顯係有計畫之錄影等情觀之，上 開錄音、錄影顯係有預謀並針對特定人的錄音、錄影；伊
自偵查迄原審法院審理時均主張該錄音ＣＤ係經過剪接合 成，且證人Ｃ１及庚○○二人之聯合錄音、錄影係受民進 黨候選人癸○○之影響而對伊加以錄音、錄影，其目的係 為提供給癸○○競選之用，有設局誣陷之嫌。
（五）況本案起訴書所指之受賄人庚○○於調查筆錄及偵查筆錄 ，均證稱不知伊交付之五萬元作何用途。換言之，居於受 賄者一方之證人庚○○並不知行賄者對其所行求之意思表 示，係為約使其為投票權如何之行使或不行使；兩者之間 顯然無法形成對價關係。上開五萬元如係給他辦座談會找 人來聽他的理念，既未對投票權如何行使為約定，亦與公 職人員選舉罷免法第九十九條第一項之法定構成要件不符 ，尚難以該罪相繩。本案有關起訴書所載指訴伊有「暗示 庚○○應投票支持甲○○並運用該筆款項為甲○○舉辦競 選活動或買票，而向庚○○行求賄選」部分，均係庚○○ 之臆測之詞，不足以證明伊有公訴人所指訴之犯行。二、本案被告戊○○固不否認：被告甲○○於九十六年十一月二 十二日下午五時許，在證人庚○○家中，自案外人庚○○取 得五萬元現金時，伊確有在場之事實；另被告戊○○亦是認 伊確有於上開時間，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問 時，具結之後而為上開證詞之事實；惟被告戊○○堅決否認 有何偽證之犯行，並辯稱：伊並未於證人庚○○所指之九十 六年十一月十四日，親眼目睹被告甲○○將五萬元交付給證 人庚○○之事實，而於九十六年十一月二十二日下午五時許 ，伊在現場有聽到證人庚○○曾向被告甲○○告稱「．． ．說實在的，我的意思是說，因為我也不會那個，我說的意 思是，我的東西給你做面子，不過一些．．．，那個．．． 自己去處理，不要說到我的名字．．．」等語，當時是選舉 期間，證人Ｃ１亦證稱被告甲○○與證人庚○○對談之時， 有提到「政治獻金」，伊在現場亦是看到證人庚○○拿五萬 元現金給被告甲○○，故在檢察官偵訊時，伊乃依據個人主 觀之記憶而證述「我有聽到庚○○說要贊助甲○○，其他的 並不清楚」等語，上開證詞自難謂與伊之主觀記憶或客觀事 實有所出入，另檢察官要求伊說出「倒摳人」、「到喊票」 是何意，已非要求伊按實陳述自己所親身經歷之事項，而係 要伊猜測「倒摳人」、「到喊票」之意義何在，此已脫離要 求證人據實陳述之範疇，伊依據自己之認知而就「倒摳人」 、「到喊票」之意義為猜測，亦難以偽證罪處罰等情。三、本案被告丁○○固不否認伊曾於九十六年十一月間，因支持 被告甲○○競選立法委員，而口頭請求案外人丙○○支持被 告甲○○之事實，但被告丁○○堅詞否認有何共同投票行賄
之犯行，並辯稱：伊從未交待被告辛○○將裝有五萬元現金 之信封袋交給被告己○○，也從未自被告己○○或被告辛○ ○處拿回上開五萬元現金，就被告己○○何以要將內裝有五 萬元現金之信封袋交給證人丙○○之原因，被告己○○在警 、偵訊之供述先後已有不合，且並自相矛盾，並又與其在原 審經交互詰問所為之證詞不符，自不能認以其在九十六年十 二月二十四日之陳述為可採信；且縱將被告己○○在九十六 年十二月二十四日之陳述採為證據，但依據本案被告己○○ 之前後供述，其在將內裝有五萬元之白色信封交給證人乙○ ○時，在主觀上並未認知其行求或交付，係為約使有投票權 之丙○○或其他第三人為投票權一定之行使或不行使，另在 證人乙○○及丙○○一方，依據其等二人之先後陳述與證詞 ，其等亦未認知被告己○○對其行求或交付，係為約使其為 投票權一定之行使或不行使，依據最高法院九十二年度台上 字第八九三號判例意旨，亦難認定本案此部分業已該當於公 職人員選舉罷免法第九十九條第一項所定投票行賄罪之構成 要件，伊確無公訴人所指訴之投票行賄犯罪情事，應不為罪 等情。
四、本案被告辛○○固不否認伊曾受被告丁○○之指示，拿一包 裝有物品之信封袋給被告己○○之事實，但被告辛○○堅詞 否認伊有公訴人所指訴之共同投票行賄之犯行，並辯稱：伊 雖曾依據被告丁○○之指示，拿過一包信封袋給被告己○○ ，但伊並未曾向被告己○○告知上開信封袋是要請其交給證 人丙○○，本案亦無證據可以證明伊交給被告己○○之信封 袋，即係被告己○○交給證人丙○○之信封袋，且伊嗣後也 未曾自被告己○○處拿回五萬元現金，再轉交還給被告丁○ ○，本案證人乙○○、丙○○於歷次作證，均未提及伊有涉 入上開五萬元現金之事，如再由證人己○○在鈞院（即本院 ）已證稱伊託其轉交之信封（含信封所裝物品）之厚度僅約 三、四張電腦紙的厚度乙情研判，更可證明證人丙○○所退 回內裝有五萬元之信封袋，並非伊請己○○轉交之物品，上 開內裝有五萬元之信封袋與伊無關，伊應不為罪等語。五、本案被告己○○固不否認伊確曾於上開時地，自被告辛○○ 收取一包信封，將之轉交給案外人乙○○，委託案外人乙○ ○將此信封代為轉交予案外人丙○○之事實；另被告己○○ 亦是認案外人丙○○事後確有將該包信封返還給伊，再由伊 將該包信封返還給被告辛○○；但被告己○○堅決否認伊有 公訴人所指訴之共同投票行賄之犯行，並辯稱：伊係受人之 託轉交物品，且託交之人係伊之長官，故在轉交及退回之過 程中，伊不可能會開啟信封查探信封內裝何物，雖其後證人
丙○○指稱上開信封裝有五萬元現金，但伊並不知證人丙○ ○所說是否真實，縱有其情，因伊實不知上開信封裝有五萬 元現金，更不知五萬元現金之用途，且於此次立法委員選舉 並未支持被告甲○○，故亦不可能會替被告甲○○向證人丙 ○○行賄買票，伊並無公訴人所指訴之犯行等語。肆、本院認定被告甲○○被訴投票行賄罪應為無罪判決之理由一、本院本案認定經由證人Ｃ１（真實姓名年籍詳卷）所提出， 而經檢察官扣案之於九十六年十一月二十二日下午，在證人 庚○○上開住處內所錄得之轉拷錄影光碟片及翻拍照片，以 及ＭＰ３播放器暨以該播放器內建硬碟所轉拷之錄音光碟片 及其譯文，均具證據能力，其理由如下：
（一）按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人 民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取 證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之 公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴 之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如 不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不 適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除 原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民 之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則 不與焉。依刑法第三百十五條之一及通訊保障及監察法第 二十九條第三款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不 法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取 證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻 違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施 之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察 法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發 生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證 據應有證據能力（參原審卷二第二八頁所附最高法院九十 七年度台上字第五六○號刑事判決理由）。
（二）本案由證人Ｃ１（真實姓名年籍詳卷）所提出，而經檢察 官扣案之於九十六年十一月二十二日下午，在證人庚○○ 上開住處內所錄得之轉拷錄影光碟片及翻拍照片，以及Ｍ Ｐ３播放器暨以該播放器內建硬碟所轉拷之錄音光碟片及 其譯文，檢察官已主張均有證據能力。被告甲○○部分所 否認上開證據之證據能力，但基於下列理由，本院認上開 錄影光碟片及錄音光碟片，係證人庚○○與Ｃ１為取得被 告甲○○方面確曾交付五萬元給證人庚○○之證據之目的 所攝錄，就此曾經交付五萬元之事實部分，屬合法之取證 行為，所轉拷之錄影光碟片及錄音光碟片未經變造，應具
證據能力。
（１）本案被告戊○○持用之0000－000000號行動電 話與證人庚○○持用之0000－000000號行動電 話，於九十六年十一月二十二日早上九時二十七分曾為下 列之通話（Ａ為被告戊○○，Ｂ為證人庚○○）： Ｂ：喂，祕書長喔（台語）
Ａ：是，是，里長
Ｂ：喂，我是誰你知道嗎，我連吉啦，那個立委什麼時候 有空啊？
Ａ：嗯，今天嗎？我看看，今天早上
Ｂ：下午呢？我要跟癸○○開會
Ａ：下午差不多五點
Ｂ：下午五點啊，喔好啊，要不然五點再過來我家一下 Ａ：這樣啊，好，好
Ｂ：要記得喔，我等你喔
Ａ：差不多在四點半、五點那時候
Ｂ：四點半、五點那時候嗎？
Ａ：對
Ｂ：好好，麻煩你喔
Ａ：不會啦，不要這樣說
上開被告戊○○與證人庚○○之對話內容，有被告戊○○ 所持用之0000－000000號行動電話通訊監察譯 文在卷可稽（見選他字第五○四號偵卷卷二第二四頁）。 足證被告甲○○與被告戊○○會於九十六年十一月二十二 日下午五時之後，前往證人庚○○之住所，此係出於證人 庚○○之要求，證人庚○○對於被告甲○○之前來與會前 來之時間，早已知情。經查，本案證人庚○○就其何以未 能在九十六年十一月十四日上午九時五十分之後，將其所 證稱係由被告甲○○甫交付之五萬元，退還給被告甲○○ 之原因，其於警、偵、審中，均證稱係因剛好鄰居（即證 人黃蝦妹）來訪，擔心爭執退回五萬元不好看之故。惟證 人黃蝦妹於九十七年一月十一日在調查站應訊時，係陳證 ：「我記得九十六年十一月間某一天下午五點多至庚○○ 家找庚○○的太太，原本要幫他家倒垃圾，但我去他家的 時候，他太太正好在門口碰到我，他太太問我吃飽了沒， 並告訴我他家中有客人，不方便進去，要我等一下再去他 家拿地瓜，當時我看到庚○○家門口有停一台很大台的車 ，至於那台車的車主是誰，我就不清楚」、「我當時在庚 ○○家門口和庚○○太太說幾句話就離開了」等語（見選 偵字第五號偵卷第十八頁）；繼於同日檢察官偵訊時，則
證稱：「大約下午四、五點，我要到商店買東西，回來時 順路去找庚○○的太太聊天，站在門口聊，只講了二、三 句話」之情（見同上偵卷第二十頁）。證人黃蝦妹上開應 訊時間詎九十六年十一月十四日尚不及二個月，其甚且可 記得庚○○之太太有問其「吃飽了沒」，理應對於目擊上 情之時間係在下午四、五點或上午九時五十分之後，會有 較深刻之記憶而不致有所誤述。而證人庚○○於九十六年 十二月十七日之警、偵訊期日詎九十六年十一月十四日亦 僅月餘，證人庚○○於上開警、偵訊時尚均證稱被告甲○ ○交付上開五萬元之時間，係在退款前四、五天之某日下 午五點左右，其並於九十七年一月二十三日亦同此證述（ 見選偵字第五號偵卷第二九頁）。後至九十七年一月二十 五日之偵訊期日（退庭時間為下午三時四分），證人庚○ ○原亦證稱被告甲○○交付上開五萬元之時間係在九十六 年十一月十三日或十四日之下午五時許，惟因檢察官就相 關之通聯紀錄時間訊問證人庚○○，證人庚○○改稱被告 甲○○交付上開五萬元之時間係在九十六年十一月十四日 上午十時左右（見同上偵卷第七四至七六頁）；詎於同日 下午四時十分報到之證人黃蝦妹於檢察官訊問時，亦隨同 改稱「我看到的那次是早上十一點多」（見同上偵卷第七 九頁）；何以證人黃蝦妹證述其目擊被告甲○○座車之時 間，會與證人庚○○同有上開歧異，此情已非無疑。且縱 使證人黃蝦妹確有目擊被告甲○○座車之事，但依據證人 黃蝦妹於調查站及偵、審中之證詞，其僅在門口與證人庚 ○○聊天數句即離開，此情顯不足為證人庚○○因擔心爭 執退回五萬元不好看，故未於當日將此五萬元退回給被告 甲○○之理由。又如證人庚○○會因鄰居黃蝦妹在門口與 其配偶聊天數句，即擔心將五萬元退回給被告甲○○不好 看，何以其在早知被告甲○○會於九十六年十一月二十二 日下午五時之後來訪之情形下，猶招待自稱係於當天下午 四時許前來喝酒或泡茶聊天之證人Ｃ１停留至被告甲○○ 來訪，且在證人Ｃ１並未離開可以在場見聞之情形下，當 場將五萬元交還給被告甲○○？證人庚○○證稱其於九十 六年十一月十四日並無收受五萬元之意，且證人Ｃ１是因 前來聊天恰好在場云云，此情是否真實，亦非無疑義。（２）本案證人庚○○係與被告甲○○對話之人。其住所之監視 錄影設施既係證人庚○○自己所裝設，縱使其證稱會對自 己之住所客廳為全年全日錄影乙情，與常人居家生活要求 私密之習性不合，但證人庚○○將其與被告甲○○對話之 過程錄影，此部分錄影光碟片仍具有證據能力。又證人Ｃ
１雖於原審證稱其錄音之ＭＰ３是因唸國中之女兒成績不 好，故於九十六年十一月二十二日中午到「燦坤」購買， 本意是要送給女兒在學校上課時錄音，後為想知道錄音效 果，乃在前往證人庚○○之住所喝酒聊天之時，在證人庚 ○○不知情，且亦不知被告甲○○嗣後會來訪之情形下， 於證人庚○○進去拿杯子及冰塊時，將ＭＰ３放在泡茶的 茶几桌子之籃子裡，按下錄音鍵而為錄音之測試云云。惟 謂有家長會因其在唸國中之子女成績不好，而購買ＭＰ３ 要其子女攜至學校將老師講課之言語錄音；或謂有在唸國 中之學生，會因成績不好之理由，於老師上課時以ＭＰ３ 將老師講課之言語錄音；此究非可認與常情相符之事。而 依據證人Ｃ１在原審之證詞，其既可將證人庚○○之「四 分割畫面」監視錄影帶，用家中之ＤＶＤ錄放影機，將其 中攝錄客廳之畫面，去除頭尾不重要部分，將之燒錄可供 製作與錄音同步之ＤＶＤ光碟片，可見證人Ｃ１對於相關 電子影音商品之使用甚為熟練，則其對於所購買ＭＰ３之 錄音效果豈有不知而仍需以上開方式測試之理？證人Ｃ１ 如要瞭解上開ＭＰ３之錄音效果，亦以在購買之前瞭解， 再決定是否購買為常。況證人Ｃ１與證人庚○○在客廳相 對飲酒或泡茶聊天，將上開ＭＰ３放在泡茶的茶几桌子之