臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度選上更(二)字第259號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
上 一 人
選任辯護人 黃錦郎律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地
方法院94年度選訴字第21號中華民國95年3月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度選偵字第5、8、13、
14號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，各褫奪公權叁年。各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，各減為褫奪公權壹年陸月。
犯罪事實
一、乙○○為第六屆立法委員候選人柯金德競選總部之執行總幹 事；丙○○則係擔任立法委員候選人柯金德競選總部之行政 助理、會計等職。柯金德於民國93年7月16日，經民主進步 黨第十屆中央執行委員會第18次會議通過提名為第六屆立法 委員候選人。柯金德、乙○○及丙○○為求柯金德勝選，竟 共同基於為柯金德賄選之犯意聯絡，於93年7月間，在設於 彰化縣和美鎮○○路99號之柯金德服務處2樓辦公室內，議 定於同年8月22日、23日，佯以「立委候選人柯金德地方領 袖成長營」之名，邀集有投票權之人，免費招待其等旅遊並 提供餐飲，以此方式交付不正利益，而約其等投票予柯金德 之一定行使。旋由丙○○、乙○○轉知各區後援會邀集具有 投票權之不特定人免費至南投縣旅遊，並由丙○○負責預訂 遊覽車，乙○○則負責洽訂設於南投縣魚池鄉大林村金天巷 70之2號之中信晶園渡假村食、宿事宜。嗣於93年8月22日上 午8時許，由乙○○擔任總召集人，丙○○負責安排遊覽車 分至彰化縣伸港鄉、和美鎮、北斗鎮、田中鎮等地點搭載彰 化縣境內如附表一所示之103位有投票權之人，前往中信晶 園渡假村，安排其等參觀渡假村內所設之農場後，復於渡假 村內所設之餐廳，以每桌新臺幣（下同）2000元之金額，席 開17桌，招待其等用餐，柯金德並於席間向前揭選民敬酒， 請其等多多支持，同日下午再由柯金德、張春男、乙○○等
人發表演說，宣揚柯金德之競選理念，並請在場人支持柯金 德並幫忙拉票，晚上復以每桌2500元之金額，席開17桌，招 待前揭選民用餐，用餐後不欲留宿者則安排遊覽車搭載其等 返回原集合地點，欲留宿者則由丙○○負責安排住宿於該渡 假村內；翌日，留宿之選民於渡假村內用完早餐後，再安排 遊覽車搭載其等前往不詳之養菇場、日月潭及牛耳石雕公園 等地參觀，並於牛耳石雕公園附近之餐廳，以每桌1500元之 金額，席開8桌，招待其等免費享用午餐後，復分別搭載其 等返回原集合地。合計支出遊覽車費用46000元（當日往返 之遊覽車，每車費用10000元，共計2車，翌日往返之遊覽車 ，每車費用13000元，共計2車）、中信晶圓渡假村食、宿及 其他雜支費用204200元、翌日午餐費用12000元，共計花費 262200元，除遊覽車費用直接由遊覽車公司向柯金德競選總 部請領外，其餘食、宿費用均由丙○○先以其所有之中國信 託銀行信用卡刷付，或以現金代墊後，再向柯金德競選總部 報支，由柯金德競選經費中勻支，柯金德、乙○○及丙○○ 即共同以上開方式交付不正利益，而約定如附表一所示有投 票權之人投票予柯金德之一定行使。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據報指揮基隆市警察局 、南投縣警察局、彰化縣警察局偵查，暨該署檢察官自動檢 舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查 ，本案如附表一編號1至89所示之證人、如附表三所示之證 人、如附表四所示之證人、證人許福隆、黃文甫、張雯晶、
陳美鈴分別於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可 信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人經 上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○於本院準備程序 及審理時同意作為證詞，並經本院將上開證人筆錄提示予被 告並告以要旨，則該等證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。
二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之非供述證據─
彰化縣選舉委員會95年6月21日彰選一字第0951250294號函 及其所附之戶籍資料、留存之選舉人名冊（見本院95年度選 上訴字第759號卷第60頁至第68頁），係屬公務員於通常業 務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規 定，得作為證據。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證 據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─
2004柯金德競選立委選務會議紀錄3紙、民進黨立法委員提 名候選人柯金德地方領袖成長營報名表1紙、民進黨立法委 員提名候選人柯金德地方領袖成長營活動流程表1紙（見原 審卷第31頁至第34頁）、中信晶園渡假村食、宿明細影本1 份、住宿表影本1份、統一發票影本2紙、刷卡簽帳單影本2 紙〔見偵查卷（一）第33頁至第40頁〕、信用卡帳單彙整總 查詢〔見偵查卷（四）第44頁〕、簽到簿影本1份〔見偵查 卷（五）第7頁至第15頁〕及民主進步黨第10屆第18次中執 會（93年7月16日）新聞稿1份〔附於本院96年度選上更（一 ）字第186號卷第68頁至第70頁〕、8月22日幹部訓練名冊 （見94年度選偵第13號卷第85頁至第88頁），性質上均屬傳 聞證據，惟經檢察官、被告2人及選任辯護人於本院準備程 序及審理時，均表示對上開證據之證據能力不爭執，並同意
作為證據，又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其 他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○固坦承於前揭時、地，確有以「立 委候選人柯金德地方領袖成長營」之名僱用遊覽車載送彰化 縣有投票權之選民至中信晶園渡假村、不詳之養菇場、日月 潭及牛耳石雕公園等地參觀，並招待餐飲及住宿於中信晶圓 渡假村，所花費之全部費用均由候選人柯金德競選經費中勻 支，而參與之人員並非皆具有後援會成員身分等事實，惟2 人均矢口否認有何違反選舉罷免法之犯行，被告乙○○辯稱 ：此次活動係因柯金德初次參選立法委員，而彰化縣幅員廣 闊，除彰化市及員林鎮之人口較為集中之外，其餘多屬人口 分散之鄉間，要競選需賴宣傳與後援會組織之作為，又為鼓 舞各鄉鎮後援會之幹部及支持者之熱情與信心，並為使各後 援會之幹部或支持者得以為柯金德有效拉票及推薦助選，自 需向後援會之幹部及支持者闡述柯金德之參選理念、抱負及 何以應支持柯金德之理由，以尋求認同，並亦可藉此同時講 述日後投票、計票之相關選舉事務，以上即係舉辦此次幹部 成長營活動之目的，舉辦上開活動之動機並非係要以免費招 待旅遊之方式，交付不正利益，而約定與會之有投票權人投 票予柯金德，且參與上開幹部成長營活動之人員，大部分均 係各鄉鎮後援會之成員，本即係支持候選人柯金德，根本無 須再對之賄選拉票，至於此次活動雖有少部分未具後援會成 員身分之人參加，但此次活動後援會幹部之聯繫、邀請係由 「各區聯絡人」負責，其並未參與，亦無質疑之理由，而上 開與會人員或係臨時遞補參加活動，但其並不負責集合、報 到等細節，即使事後得知，但基於選舉期間不宜得罪選民及 其等亦已到達活動地點之考量，自不便拒絕其等參加而予以 遣返，況在活動期間亦確有舉行講習活動，至於有多位證人 於偵訊表示並非後援會之幹部、成員、及不知參加活動之性 質為何，此應係規劃與實際執行之落差，若為對上開少部分 證人行賄買票而舉辦上開活動，根本不符成本效益，此亦非 舉辦此次活動之本意，公訴人之指訴並非事實等語。被告丙 ○○則辯稱：立法委員柯金德原係彰化縣和美、伸港、線西 3 個鄉鎮選區之現任縣議員，而經民主進步黨提名參選彰化 縣選區之立委之後，乃係以全縣26個鄉鎮為競選活動之範圍 ，因除彰化縣和美、伸港、線西3個鄉鎮之外，其餘鄉鎮並 無其他人脈關係，故乃透過具有地緣關係之助理吳進福（北 斗、田中地區）、巫倉泉（員林、溪湖地區）代為爭取理念
相同之地方熱心人士之支持，並成為後援會之幹部，為讓上 開後援會之幹部了解選情，並激勵士氣，才辦理此次活動， 又為避免參加者因個人事務中途離開，才選擇在南投縣魚池 鄉之中信晶園休閒農場舉辦上開「立委候選人柯金德地方領 袖成長營」之活動，因日後選舉需賴後援會幹部出錢出力幫 忙助選之處甚多，故基於候選人活動主辦者之立場，乃招待 食宿，此屬人情往來之常，並非賄選買票之對價，且上開活 動日期為93年8月22日，距離投票日即同年12月3日尚有3個 月以上之期間，在此段期間會改變投票意向之變數太多，買 票實效渺茫，半數參加活動之後援會幹部並於講習完畢即搭 遊覽車回去，公訴人謂此係行賄買票，亦與常情不符，況其 僅係負責柯金德競選總部之行政事務，與會人員均係各後援 會負責邀集並陳報，並不知有未具後援會成員身分之人參加 上開活動，會有部分參與上開活動之人不知該活動之性質， 或未答應擔任後援會職務而參加，上開情形應係各區負責聯 絡之人在邀請時並未清楚告知所致，惟其在事前統計參加人 員並製作名冊之時，各地區聯絡人均已向其告知參與活動之 人同意加入後援會，其實無免費招待上開具有投票權之人旅 遊食宿以行賄買票之犯意，應不為罪云云。惟查：（一）被告乙○○為第六屆立法委員候選人柯金德競選總部之執 行總幹事；被告丙○○係擔任候選人柯金德競選總部行政 助理、會計等職；而候選人人柯金德則於93年7月16日經 提名為第六屆立法委員候選人。被告2人於93年7月間，在 柯金德服務處2樓辦公室內，議定於同年8月22日、23日， 至南投縣中信晶園渡假村舉辦「立委候選人柯金德地方領 袖成長營」活動，乃由被告乙○○擔任總召集人，被告丙 ○○負責安排遊覽車於93年8月22日上午8時許至彰化縣各 地搭載彰化縣境內如附表一所示有投票權之人，免費前往 中信晶園渡假村，安排參觀渡假村內所設之農場後，於渡 假村內所設之餐廳，以每桌2000元之金額，席開17桌，招 待用餐，候選人柯金德並於席間向與會之選民敬酒，請多 多支持，同日下午復由候選人柯金德、被告乙○○、案外 人張春男等人發表演說，宣揚證人柯金德之競選理念，並 請在場人支持證人柯金德並幫忙拉票，晚上再以每桌2500 元之金額，席開17桌，招待與會之選民用餐，用餐後不欲 留宿者則安排遊覽車搭載其等返回原集合地點，欲留宿者 則由被告丙○○負責安排住宿於該渡假村內，翌日，再安 排遊覽車免費搭載留宿之選民前往不詳之養菇場、日月潭 及牛耳石雕公園等地參觀，並於牛耳石雕公園附近之餐廳 ，以每桌1500元之金額，席開八桌，招待其等免費享用午
餐後，復分別搭載其等返回原集合地，合計花費262000元 ，均由證人柯金德之競選經費勻支等情，業據被告乙○○ 、丙○○於偵訊中及原審及本院審理時均供承不諱，核與 證人柯金德於原審審理時之證述（見原審卷第149頁至第 154 頁筆錄）、證人即遊覽車司機許福隆、黃文甫於偵查 中之證述〔見偵查卷（二）第52頁、第78頁〕、證人即中 信晶園渡假村人員張雯晶、陳美鈴於偵查中之證述〔見偵 查卷（四）第58頁至第61頁〕、證人即參與此次活動如附 表一編號1至89所示具有投票權之人於偵查中之證述情節 均相符，並有2004柯金德競選立委選務會議紀錄3紙、民 進黨立法委員提名候選人柯金德地方領袖成長營報名表1 紙、民進黨立法委員提名候選人柯金德地方領袖成長營活 動流程表1紙（見原審卷第31頁至第34頁）、中信晶園渡 假村食、宿明細影本1份、住宿表影本1份、統一發票影本 2紙、刷卡簽帳單影本2紙〔見偵查卷（一）第33頁至第40 頁〕、信用卡帳單彙整總查詢〔見偵查卷（四）第44頁〕 、簽到簿影本1份〔見偵查卷（五）第7頁至第15頁〕及民 主進步黨第10屆第18次中執會（93年7月16日）新聞稿1份 〔見本院96年度選上更（一）字第186號卷第68頁至第70 頁〕在卷可稽，此部分事實應堪認定。
（二）上開93年8月22日、23日被告2人所召集之活動，行程沒有 收費，講課內容是有關支持立委候選人柯金德，要與會之 人參加幫忙拉票，在行程中，候選人柯金德本人有到場， 部分證人認為本次旅遊與立委選舉有關等情，均據附表一 所示編號1至89之89位證人證述明確（詳見附表一編號1至 89所示證人之相關陳述）。又如附表一編號1至50之證人 ，於93年8月22日、23日參加上開活動時，並非立委候選 人柯金德競選總部之幹部或者在鄉鎮後援會、服務會掛名 任職，而其中編號33至50之證人，係於參加該次活動後， 才任職後援會等情，亦據附表一編號1至50所示之證人證 述綦詳（詳見附表一編號1至50所示證人之相關陳述）。 另如附表一編號編號51至86所示之證人，雖於93年8月22 日、23日參加上開活動時，任職鄉鎮後援會、服務處幹部 （如會長、副會長、主任、總幹事等）、委會、顧問，然 亦明白證稱：並未負責任何業務，或負責業務不詳，或僅 負責插旗子、發文宣等事情等語（詳見附表一編號51至89 所示之證人相關陳述）。而其中當時任職或嗣後任職之證 人卓茂榮（附表一編號1）、莊朝聰（附表一編號33）、 林榮作（附表一編號48）、王炳欽（附表一編號52）、李 錦隆（附表一編號53）、施輝雄（附表一編號54）、黃奇
令（附表一編號55）、鄭錦昌（附表一編號57）、劉峻宏 （附表一編號58）、詹江華（附表一編號59）、林連村（ 附表一編號76）、陳大洲（附表一編號79）及周銀溪（附 表一編號80）等人更證述：其等僅知8月22日係參加競選 總部所舉辦之旅遊活動，而全然不知係幹部訓練活動等語 ，亦據證人卓茂榮〔見偵查卷（五）第26頁至第30頁〕、 莊朝聰〔見偵查卷（五）第109頁至第111頁〕、林榮作〔 見偵查卷（四）第306頁至第309頁〕、王炳欽〔見偵查卷 （五）第19頁至第22頁〕、李錦隆〔見偵查卷（五）第39 頁至第41頁〕、施輝雄〔見偵查卷（五）第62頁至第64頁 〕、黃奇令〔見偵查卷（五）第58頁至第60頁〕、鄭錦昌 〔見偵查卷（五）第84頁至第86頁〕、劉峻宏〔見偵查卷 （五）第88頁至第91頁〕、詹江華〔見偵查卷（五）第97 頁至第99頁〕、、李錦隆〔見偵查卷（四）第313頁至第 316 頁〕、陳大洲〔見偵查卷（四）第361頁至第364頁〕 、周銀溪〔見偵查卷（四）第368頁至第371頁〕於偵查中 證述綦詳。綜上所述，上開活動雖係名為「立委候選人柯 金德地方領袖成長營」，然參與人員或多半不具任何後援 會成員身分，或僅係掛名之後援會幹部，而實際並未負責 任何選務工作，且有許多與會人員根本不知其係參與幹部 講習活動等情，亦堪認定。
（三）按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選 罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件 ，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有 投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所 行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權 人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期 約、交付之對象是否為有投票權人而定，上開對價關係， 在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思 表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使 ；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或 交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行 使，此有最高法院92年臺上字第893號判例意旨可資參照 。依上開判例意旨，本院說明如下：
１、如附表一所示之103位證人，均具有選舉人資格等情，有 彰化縣選舉委員會95年6月21日彰選一字第0951250294號 函及其所附之戶籍資料、留存之選舉人名冊在卷可憑（見 本院95年度選上訴字第759號卷第60頁至第68頁）。 ２、被告2人所舉辦之上開活動，雖名為「立委候選人柯金德
地方領袖成長營」，然參與人員於當時多半不具任何後援 會成員身分，或僅係掛名之後援會幹部、顧問、委員，已 如前述，且行程中僅於93年8月22日下午1時30分起至6時 止有安排講習活動，而所謂講習課程，其中證人莊榮春更 於偵查中證述明確「係柯金德有意思要參選，叫我們要多 支持而已」等語〔見偵查卷（二）第259頁〕。另有關講 習地點距彰化縣各地區均僅需不到2小時之車程，然卻安 排住宿於每間房間價格高達3000、4000元之中信晶圓渡假 村，並特以較高之車資安排遊覽車，於翌日搭載留宿者前 往日月潭、牛耳石雕公園等地參觀，復於翌日中午，在牛 耳石雕公園附近之餐廳，以每桌1500元之金額，席開8桌 ，招待其等免費享用午餐後，始分別搭載其等返回彰化縣 各地區等情，此除據被告2人供承在卷，並有民進黨提名 立委候選人柯金德地方領袖成長營流程表（見原審卷第34 頁），及中信晶園渡假村柯金德立委辦事處93年8月22日 支出明細表〔見偵查卷（一）第33頁〕各1紙可按，顯見 上開活動除藉口以舉辦講習活動，請與會人員支持候選人 柯金德及幫忙拉票之外，並有假藉此活動招待參與之選民 免費旅遊、住宿及餐飲，否則何需將僅有半天之講習活動 延展為2日1夜之行程？而前開食、宿及交通費用所費不貲 ，已逾一般正常選舉活動之用，堪認已足以動搖影響有投 票權人之投票意向（至是否真已影響選民之投票意向，或 該選民有無提供政治獻金，則非所問），客觀上自足認與 約使投票權人為投票權之一定行使有對價關係。 ３、再被告2人分於競選總部擔任要職，又負責此次活動之召 集與執行，就該次活動之真正目的為何當知之甚稔，假藉 該活動，請與會人員支持候選人柯金德及幫忙拉票，該活 動內容與一般之旅遊活動並無太大差異，洵可認被告2人 主觀上具有行賄之犯意。
４、再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權 之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不 行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約 、交付行為，係屬階段行為，行求賄選階段，屬行賄者單 方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，交付賄選階段 ，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑 法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中 之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經 合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定 投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正 利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收
受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者 方成立交付賄賂罪，如行賄者與受賄者無此意思合致或被 拒絕時，則祇成立行求賄賂罪（此有最高法院97年度臺上 字第4209號、94年度臺上字第3819號、93年度臺上字第26 72號判決可資參照，另同院93年度臺上字第5802號裁判意 旨亦同）。本案與會如附表一所示之證人多半不具後援會 成員身分，然仍參加此次名為地方領袖成長營之活動一節 ，有如前述，甚且據如附表一編號1至89所示之證人所述 ：該次行程沒有收費，本次旅遊與立委選舉有關等語，亦 有證人證稱：柯金德本人有在現場，要其等幫忙拉票等語 。是以可知上開證人僅係參加立委侯選人柯金德競選總部 所安排之免費行程，且知與立法委員選舉有關，柯金德並 要求上開證人幫忙拉票，是如附表一所示之與會證人，主 觀上應已認知被告2人係欲約使其對侯選人柯金德為投票 權之一定行使而免費招待其等旅遊、餐宴及住宿，本案雖 無證據證明與會之如附表一所示證人已為允諾，但參與之 選民即如附表一所示之證人，均知此次活動係欲約使其投 票予立委候選人柯金德，受交付之相對人即如附表一所示 之證人，對被告2人交付之目的已然認識而予收受，被告2 人已該當交付不正利益罪之構成要件。
５、又按受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂 ，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指 賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而 言，此有最高法院21年上字第369號判例可憑，被告2人所 安排之免費旅遊活動，並提供餐宴、住宿，核其情形，已 屬賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益 。
６、附表一編號90至103所示之該次活動參與人，雖未經訊問 ，但上開證人名列「8月22日幹部訓練名冊」，並有於簽 到簿上簽名（詳見附表一編號90至103之備註欄），依上 開證據以足以證明上開有投票權之14位證人確有參加該次 活動，併予說明。
７、綜上所述，揆諸前開判例意旨，被告2人上開所舉辦之活 動，其中如附表一所示之證人均具有選舉人資格，且依客 觀事實足以確認具有投票行賄罪之對價關係，而被告2人 主觀上具有行賄之犯意，如附表一所示之證人主觀上亦認 知被告2人係欲約使其為投票權之一定行使而免費招待其 等旅遊及住宿。是以被告2人上開行為已成立（修正前） 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之交付不正利益罪之 構成要件。另辯護人以被告丙○○所為難以評價為賄選買
票之對價云云置辯，尚屬無據。
（四）被告2人雖均否認知悉上情，並以前詞置辯。然證人邱逸 傑（即附表一編號18）於偵訊中具結證稱：其有參加93年 8月22日、23日在南投之研習營，乙○○並有拜託其找一 些人參加，其有邀里內一些老人參加、參加者沒有資格限 制，其本身也非任何後援會幹部，亦未曾幫柯金德找人擔 任後援會幹部等語〔見偵查卷（六）第9頁至第10頁〕。 證人洪清波（即附表一編號10）亦於偵查中具結證稱：其 有參加93年8月22日、23日立委候選人柯金德在南投之活 動，也有找人參加，參加人沒有資格限制等語〔見偵查卷 （六）第13頁〕；證人巫倉泉則於偵查中證稱：其有負責 招集人員參加93年8月22日、23日之旅遊活動，參加無特 殊身分限制，理念相同者均可等語〔見偵查卷（五）第24 頁〕。證人卓茂榮（即附表一編號1）於偵查中具結證稱 ：參加者不用具備資格等語〔見偵查卷（六）第11頁〕。 證人陳百善（即附表一編號30）於偵查中具結證稱：其沒 有繳費，其就去想去玩而已等語〔見偵查卷（四）第328 頁〕。證人蕭鴻禧（即附表一編號67）於偵查中具結證稱 ：其沒有繳費，林畯程只有告知其要去玩而已等語〔見偵 查卷（四）第143至145頁〕。上開證人均已明白證述其等 所召集參與前揭活動之人員，並不限於後援會成員或幹部 之事實。而被告乙○○為競選總部之執行總幹事、被告丙 ○○則係競選總部之行政助理，且其2人又負責上開活動 之總召集及相關事宜之聯繫，其2人辯稱其全然不知上情 云云，實難採信。況且，前開於參加活動時未具任何後援 會成員身分（如附表一編號1至50所示），或僅係掛名後 援會幹部之與會人（如附表一編號51至89所示）散居彰化 縣各地區，而非僅集中於少數鄉鎮（詳見本院95年度選上 訴字第759號卷第61頁至第68頁所附之戶籍資料、留存之 選舉人名冊）。再參酌被告2人所提出之「民進黨立法委 員提名候選人柯金德地方領袖成長營報名表」（見原審卷 第33頁），該活動報名表中明確列有須載明「所屬後援會 」及「職稱」之欄位，則各區負責聯絡人應依上開報名表 內容招收參加之人，然與會人員大多為未具任何後援會成 員身分，或僅係掛名後援會幹部、委員、顧問之人，顯有 違上開報名表之內容，而各區負責聯絡人何以能無視上開 報名表之填載內容要求，且違反之人數將近一半，而非僅 為少數幾人，衡諸一般競選活動常情，此顯然係經過各區 負責聯絡人向競選總部請示，而在候選人柯金德及負責此 次活動之被告2人同意，各區負責聯絡人始敢邀集不具有
後援會成員身分之人。被告2人雖辯稱：此次活動雖有少 部分未具後援會成員身分之人參加，但此次活動後援會幹 部之聯繫、邀請係由「各區聯絡人」負責，其並未參與， 亦無質疑之理由云云。然參加該次活動未具任何後援會成 員身分者即有50人（如附表一編號1至50所示），已將近 本院認定具有投票權人103位中之一半，另僅係掛名後援 會幹部之證人（如附表一編號51至89所示）則有39位，其 中有多人僅掛名，並無負責任何業務，或者僅負責基本之 文宣發放，並非如被告所辯之僅有少部分未具後援會成員 之身分。由上說明可知被告2人確知參與上開活動之人並 不以具有後援會成員身分者為限。綜合前述，上開活動雖 名為「立委候選人柯金德地方領袖成長營」，但與一般之 旅遊活動無異，且被告2人夥同候選人柯金德利用辦理上 開免費旅遊活動之機會，向參與活動者拉票，此與一般候 選人或樁腳，於選舉前相當時日，透過樁腳動員有投票權 之人，免費招待至某處進行旅遊，因而被認為是賄選行為 之情形，並無差異，被告2人空言否認，實無足採。（五）證人柯金德於原審審理時具結證稱：93年8月22日、23日 競選總部所舉辦之活動係其提議的，行前有開過2、3次籌 備會，其對此次活動之目的、流程均非常清楚，事先亦知 有未具後援會幹部之人員參加，且其亦有到場全程參與此 次活動，並拜託與會人員支持及幫忙拉票，迄行程第2日 用完午餐後方離開，而此次活動之費用亦均由其競選經費 中勻支等語（見原審卷第149頁背面至第154頁）；被告2 人亦供稱：其並未向柯金德佯稱參與活動之人員全係後援 會成員，且與會人員名單亦有事先報告柯金德等語（見原 審卷第164頁），顯見上開活動係由證人柯金德與被告2人 共同謀議、舉辦，且其3人於活動當日亦均有到場參與， 並分別負責致詞拉票及相關食、宿及交通之安排，事後證 人柯金德更支付全部費用，堪認證人柯金德與被告2人就 前揭佯以舉辦地方領袖成長營之名，行免費招待旅遊並提 供餐飲之實，以此方式交付不正利益，而約使選民投票予 候選人柯金德之行為間，具有犯意聯絡及行為分擔。候選 人柯金德雖經檢察官為不起訴處分，並不影響本院之上開 認定，附此敘明。另按修正前公職人員選舉罷免法第90條 之1第1項之賄選罪，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思 表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，則 行賄者已實施交付賄賂或不正利益之行為，一經交付，罪 即成立。亦即投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利 益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，
其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者 確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，有最高法 院92年臺上字第7048號裁判意旨可供參照，是賄選罪之成 立原不以因而確已改變選民之投票意向為必要，固縱或有 部分參與上開活動之人員原即支持候選人柯金德，或有提 供其政治獻金，亦無礙於本案被告2人犯行之成立。（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人之上開辯詞，顯 係事後卸責之詞，其2人上開犯行洵堪認定。
二、法律適用部分：
（一）新舊法比較：
１、被告乙○○及丙○○行為後，公職人員選舉罷免法部分條 文業於94年11月30日經總統以華總一義字第09400196881 號令修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，應自公 布日起算之第3日即同年12月2日起發生效力。該條例經修 正後，就對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權 為一定行使行為之處罰，其法定刑已從修正前之5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400萬元以下罰金， 提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元 以上1000萬元以下罰金，其條文修正前後之有期徒刑刑期 長短已然有別，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為 人，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告 之94年11月30日修正前（以下簡稱修正前）同法第90條之 1第1項規定論處（又公職人員選舉罷免法業於96年11 月6 日經立法院通過修正全文134條，並經總統於同年月7日以 華總一義字第09600150561號公布，而比較修正前公職人 員選舉罷免法第90條之1第1項至第3項之法條文字與法定 本刑，與修正後同法第99條第1項至第3項並無二致，顯見 就此部分僅為條次調整，並非法律變更，不生新舊法比較 之問題，併予敘明。）。
２、被告乙○○、丙○○行為後，刑法業於94年1月7日修正， 於同年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第 2條第1項訂有明文。
⑴刑法第33條第5款經修正為：「主刑之種類如下：五、罰 金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後之法 律，修正前公職人員選舉罷免法第90 條之1第1項之罪所 得科處之罰金刑最低額為新臺幣1000元，然依被告行為時 即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元， 並提高10倍計算，前開罰金刑，最低額為銀元10元，若乘
以3倍而換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元。因此， 比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正 前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑵刑法第37條第2項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依 犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年 以下褫奪公權。」，經修正為「宣告一年以上有期徒刑， 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十 年以下褫奪公權。」比較上述修正前、後之刑罰法律，自 以被告行為時即修正前關於遞奪公權之法律較有利於被告 。
（二）核被告乙○○及丙○○所為，均係犯修正前公職人員選舉 罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付不正利益 ，而約其投票權為一定之行使罪。
（三）修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，為刑法 第144條投票行賄罪之特別規定，是本案被告2人依特別法 優於普通法及重法優於輕法之競合原則，應優先適用修正 前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之規定。且修正前 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，其行求、期約 、交付各行為，係屬階段行為，本案被告2人經過行求而 交付不正利益，應依交付不正利益罪處斷。