臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣台北看守所羈押中
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
號
現於臺灣台中看守所羈押中
選任辯護人 蔣志明 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於台灣台北看守所羈押中
選任辯護人 張智宏律師
選任辯護人 劉正穆律師
選任辯護人 徐宏澤律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院
95 年度訴字第500號中華民國96年12月11日第一審判決 (起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第4406號、95年度偵字
第1687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一編號2.4⑵⑶.5.6 ⑴.7 之物 (含包裝袋)沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表一編號4⑴⑵⑶.8.9.11之物 (含包裝袋)沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案如附表一編號13之物 (含包裝袋)沒收銷燬。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表一編號2.4⑴⑵⑶.5. 6⑴.7、8.9.11、13之物 (含包裝袋)均沒收銷燬，附表一編號14至1919、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表一編號2.4⑵⑶.5.6 ⑴.7 之物 (含包裝袋)沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號4⑴⑵⑶.8.9.11 之物 (含
包裝袋)沒收銷燬之，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表一編號2.4⑴⑵⑶.5.6 ⑴.7.8.9.11之物 (含包裝袋)均沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表一編號2.4⑵⑶.5.6 ⑴.7 之物 (含包裝袋)沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號4⑴⑵⑶.8.9.11之物 (含包裝袋)沒收銷燬之，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表一編號2.4⑴⑵⑶.5.6 ⑴.7.8.9.11 之物均沒收銷燬，附表一編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物及新台幣參佰零貳萬伍仟貳佰元均沒收。 犯罪事實
一、甲○○前於民國 (下同)87 年間因違反麻醉藥品管理條例案 ，經本院以91年度重上更五字第293號判處有期徒刑6年，上 訴後經最高法院駁回確定，於93年2月11日徒刑執行完畢出 監。
二、甲○○（綽號洲董）、丁○○、乙○○（綽號朱哥）與胡文 秀（綽號阿牛，業經判處有期徒刑15年確定）及「謝明財」 （綽號仔仔，已成年，確實姓名年籍不詳，另由檢警偵辦中 ）等5人，明知海洛因及甲基安非他命，係毒品危害防制條 例所列管之第一級及第二級毒品，非經許可不得持有、販賣 ，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自民國（下同）94年3 月 間某日起 (3月10日以後)至95年3月16日止，連續由甲○○ 或由胡文秀、乙○○及「謝明財」等人分別向姓名、年籍不 詳綽號「阿和」及「阿龍」等成年人，購得數量不詳之毒品 海洛因、甲基安非他命 (確實時間及數量不詳)，或由胡文 秀匯款至中國大陸，自中國大陸不詳姓名之成年毒販販入毒 品海洛因、甲基安非他命後 (無證據證明被告甲○○、丁○ ○、乙○○等人與大陸地區毒販間就運送毒品、私運管制物 品進口有犯意聯絡及行為分擔 )，由甲○○、胡文秀、「謝 明財」等人於苗栗縣苗栗市○○路1363巷3弄1號3樓即「協 和醫院」附近之租屋處等地，將購得之前述毒品分裝後，由 胡文秀、乙○○、「謝明財」分別將毒品海洛因及甲基安非 他命連續售予謝武雄、謝武榮及姓名、年籍不詳綽號「珍」 、「朱」、「全」、「三」、強哥、蕭欣怡、大枝仔、塞康
等多數不特定成年人。而丁○○則負責毒品交易之聯繫協調 工作。甲○○另基於持有第二級毒品大麻之犯意，自93年2 月11日前開徒刑執行完畢出監後某日起，於苗栗縣苗栗市○ ○路1363巷3弄1號3樓即「協和醫院」附近之租屋處持有第 二級毒品大麻1包（內有二小包，其中一包煙草重0．38公克 (空包裝重0．64公克)，含第二級第二十四項毒品大麻暨微 量第三級第十九項毒品KETAMINE成分 (無從析離)，另一包 淨重0.10公克 (包裝重0. 18公克)，含第二級第二十六項毒 品大麻浸膏成分。嗣經警先於94年11月11日，在桃園縣楊梅 鎮○○里○○○街113號4樓及桃園縣楊梅鎮○○○路376號 13樓之2查獲，並扣得如附表一、二所示於該等地點所扣得 之物。後於95 年3月17日下午，胡文秀之女友劉巧玲因另涉 他案遭通緝，經苗栗縣警察局苗栗分局員警緝獲，胡文秀得 知隨即前往探視後，旋駕駛車牌號碼5Ｅ－7151號自用小客 車離去，同日21時許，警方將劉巧玲解送台灣苗栗地方法院 檢察署偵訊途中，發現胡文秀出現於苗栗縣苗栗市○○里○ ○路1363巷內之翡翠山城大廈（下稱翡翠山城大廈），且形 色匆忙，乃驅前盤查，徵得胡文秀同意後執行搜索，在其所 駕駛之自用小客車內扣得如附表一編號11、12及51號所示之 物，並立即前往胡文秀所造訪之翡翠山城大廈3樓查訪，甫 到達3樓樓梯時，屋主甲○○即緊急將大門反鎖，執勤員警 發覺有異，遂電請求分局派員協助查緝，惟甲○○見狀後遂 由窗戶攀爬至苗栗縣苗栗市○○路1345之1號2樓頂往下跳， 朝「國軍福利中心」內逃逸，嗣經警在該中心大門旁之樹下 緝獲，並在其背包內、苗栗縣苗栗市○○路1345之1號2樓頂 及甲○○位於翡翠山城大廈3樓之住處等地搜扣得如附表一 編號6、8、52、53、54、55、56號及附表二編號2、4號所示 之物，同時並在翡翠山城大廈6樓樓梯間，發現甲○○之女 友丁○○藏匿於該處，並扣得如附表一編號7號及附表二編 號5號所示之物。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗 分局及通霄分局偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
①按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊 問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而
例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件秘密 證人A1及證人甲○○、胡文秀於偵訊中所為證述，業經原審 傳訊證人A1、甲○○及胡文秀，於審判期日到庭使其等立於 或轉換為證人之地位實行交互詰問程序，確實保障被告等之 反對詰問權；本院審酌檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等 詢問之外部客觀環境，並就其等陳述時點乃發覺該等同案被 告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦 無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，上開證人之證言 均有證據能力。另證人林德昌、邱鎮章偵查之證述，亦無顯 有不可信之情況，亦有證據能力（見原審卷卷三96年11月13 日審判筆錄第5～16頁、第29～42頁、第43～48頁）。 ②95年度偵字第5099號偵查卷（一）所附本件被告等所使用行 動電話通訊監察譯文，係依據臺灣苗栗地方法院檢察署檢察 官分別於94年7月29日及94年11月1日依修正前通訊保障及監 察法第5條第1項第1、2款規定所簽發之「94年苗檢堂呂聲監 字第000260號通訊監察書」及「94年苗簡堂呂監續字第0001 67號通訊監察書」，責由內政部警政署刑事警察局及苗栗縣 警察局實施監聽所作成（見94年度聲監字第000260號訴訟卷 宗第9頁及94年警聲搜字第569號卷第9頁），程序上自屬合 法，復經原審及本院於審判程序中就通訊監察譯文內容實施 證據調查程序，被告等就其所記載內容真實性俱不爭執，僅 就譯文記載內容所代表意義提出抗辯，該等通訊監察譯文亦 有證據能力。
二、實體部分：
⒈被告甲○○於原審坦承持有大麻及上開販賣毒品海洛因、甲 基安非他命之事實，於本院審理時亦坦承上開販賣毒品海洛 因、甲基安非他命之事實，被告丁○○於本院審理時亦供承 有參與聯繫毒品交易之事實（見原審卷三96年11月13日審判 筆錄及本院97年7月10日、11月20日審理筆錄）。核與卷附 被告甲○○與被告丁○○、被告乙○○、共犯胡文秀等人之 電話通聯譯文 (見四四○六號偵查卷第九十八至二○一頁) 及證人A1於偵查、原審中之證述，證人即警員林德昌、邱鎮 章於偵查中之證述，證人即共犯胡文秀於偵查、原審中之證 述大致相符，並有附表一、二所示之物扣案可資佐證，而附 表一編號2、4、5、6、7、8、9、10、12、13等毒品經送鑑 結果，其中編號2、5三包合計淨重19．53公克 (包裝重1． 97 公克)，均含第一級毒品海洛因成分 (見法務部調查局九 十五年二月十七日調科壹字第990001410號鑑定通知書)，編 號4之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘渣袋 参個 (其中一只驗出甲基安非他命成分、一只驗出海洛因、
甲基安非他命成分、另一只驗出海洛因、嗎啡、甲基安非他 命成分，見卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書)，編號6之 毒品三包 (其中6⑴一包驗出第一級毒品海洛因，淨重1.43 公克，包裝重0.39公克，6⑵二包係第四級毒品先驅原料麻 黃鹼，淨重3．80公克，包裝重0．36公克 (見法務部調查局 九十五年五月十一日調科壹字第990001504號鑑定通知書)， 編號7五包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重4．06公克 ，包裝重0．78公克 (見法務部調查局九十五年五月二十三 日調科壹字第990001512號鑑定通知書)，編號8第二級毒品 甲基安非他命參包（毛重21.16公克，自其中一包取0.30公 克鑑定用磬，驗後總純質淨重17.87公克，見卷附內政部警 政署刑事警察局鑑定書)，編號9第二級毒品甲基安非他命壹 包（毛重0.953公克，驗後淨重0.618公克，見卷附行政院衛 生署管制藥品管理局鑑定書），編號10實秤毛重189．16公 克，檢出去甲麻黃 (Phenylpropanolamine)、假麻黃 (Pseudoephedrine)第四級毒品先驅原料 (見行政院衛生署 管制藥品管理局管檢字第0950001573檢驗成績書)，編號12 二包含第二級第二十四項毒品大麻成分，煙草總重7．91公 克，包裝重0．82公克 (見法務部調查局九十五年四月二十 八日調科壹字第990001505號鑑定通知書)，編號13內有二小 包，其中一包煙草重0．38公克 (空包裝重0．64公克) ，含 第二級第二十四項毒品大麻暨微量第三級第十九項毒品KETA MINE成分 (無法析離)，另一包淨重0.10公克 (包裝重0.18 公克)，含第二級第二十六項毒品大麻浸膏成分 (見法務部 調查局九十五年二月七日調科壹字第990001412號鑑定通知 書)，另編號11之毒品甲基安非他命業經銷燬 (見卷附台灣 苗栗地方法院檢察署扣押物保管簿冊)。又共犯胡文秀業經 台灣苗栗地方法院判處有期徒刑十五年確定 (見卷附判決書 )，另依卷附⑴94年9月11日22時20分20秒丁○○與甲○○對 話：劉：他剛剛打電話來了，確定有但是是價錢上的問題。 吳：多少錢？劉：他說現在跟以前差這麼多。吳：怎樣？劉 ：他講他都出16。吳：好不好？劉：一樣的阿。吳：在哪裡 ？劉：台北，一樣兩個喔！吳：對。劉：要多少阿？阿他們 只拿60 （指錢）！他說如果要配合可以阿！見個面，要喔 ？吳：對。⑵94年9月16日11時36分38秒丁○○與謝明財對 話：劉：你好回來了嗎？謝：我正在處理。劉：你帶回來弄 阿！剩下的！謝：我弄了43個（安非他命1個1兩共43兩）多 ！還沒弄完！這次有比上次多！我都是照大哥（甲○○）每 次的方法處理。劉：回來再講。⑶94年10月28日01時07分43 秒：蕭欣怡與丁○○對話：蕭：今天白天講的，我有先調一
個41（4 分之1）。劉：他如果有心都沒有問題。蕭：我現 在有問到另外1組他是1比2點5（海洛因比例），他是住在淡 水的。劉：是。蕭：要叫他下來還是過去？他價錢比較高。 劉：多少？蕭：那最高的極限是多少？劉：就下午講的。蕭 ：他又說要跳到20（萬）。劉：『大哥說你如果有把握，那 是好的你拿半兩上來。』蕭：我原本這邊？劉：對啦！1比3 的話。你跟他拿半兩！回去給他錢。蕭：他後來跳20，差2 萬，你還是叫仔仔（謝明財）。劉：你有把握嗎？蕭：1比3 （海洛因比例）。劉：你跟他不熟？蕭：剛認識沒多久，朋 友亭亭介紹的。劉：你都是間接嗎？蕭：對阿！當初找他都 是湊零的，昨天就是有試過，叫他來找大哥，他龜毛。劉： 不要講大哥（甲○○）的名字。蕭：仔仔呢？劉：馬上有嗎 ？蕭：叫阿牛（胡文秀）來！阿牛我有看過。劉：你跟他敲 價錢，看到現金應該很好講話，你拿到多少？蕭：41（4分 之1）。劉：調一錢調得到嗎？蕭：可以。⑷94年10月28日 01時19分：蕭欣怡與丁○○對話：蕭：嫂子！大哥那邊一哥 （安非他命）回來了嗎？劉：還沒。蕭：他們很欠一哥，可 以用換。劉：划不來。蕭：照價錢來換，可以處理小威（人 名）一半阿！一半換一哥。劉：不要！等一下阿牛會去找你 。蕭：好。劉：切忌不要動的！拿兩錢（毒品數量），『你 跟對方講如果信用就可以拿長期的』。蕭：好。⑸94年10月 28日01時25 分27秒：丁○○與蕭欣怡對話：劉：你剛剛跟 我說用換的喔？蕭：那是淡水的，他可以下來。劉：怎麼換 ？蕭：價錢對價錢。劉：現在這麼亂！你到底知不知道。蕭 ：粗的（安非他命）可以開高價錢因為他們很欠。劉：多少 錢？蕭：6克2 萬元。劉：1兩可以賣10萬喔？這樣我跟你說 淡水的還不要。蕭：好。可知被告丁○○確實係負責毒品交 易之聯繫協調工作。至被告丁○○所有扣案之266萬元中（ 見附表二編號4、5號），被告丁○○於原審陳稱其中之200 萬元乃向其阿姨丙○○商借其前夫曾雍煥託其阿姨保管之20 0萬元餘中先借出，以供被告丁○○開設安親班之用云云， 經原審法院傳喚證人丙○○到庭證述：丁○○之前夫曾雍煥 於94年4月過世，其於95年3月17日前幾天將200萬元款項交 付予被告丁○○開設安親班之用，其因個人買房子需要頭期 款，故未將款項存入，95年8月購買房子等語，證人既無確 定之購屋標的，卻將款項留置身邊長達近1年之時間，未存 入金融機構，交付被告丁○○供開設安親班之用，未為任何 查證，且未立據，均有悖常情，參酌證人與被告丁○○具親 屬關係，且為被告撫育兒女，關係至親，所為證述顯係迴護 之詞，尚難採信。另被告甲○○於本院審理中供述：丁○○
與本案無關，丁○○所謂的聯繫是因為當時伊在苗栗通霄被 查獲時，警察說如果可以提供一些線報，可以減刑，丁○○ 在伊不知道的情形下，希望得到一些線報，有去聯絡等語， 與上述及卷附通聯譯文所示被告丁○○就本件毒品交易聯繫 繫協調之時間在94年11月11日查獲之前不符，被告甲○○所 述顯係迴護被告丁○○之詞，不足據為有利被告丁○○之認 定。公設辯護人辯稱：被告甲○○另於九十三年五月二十七 日、九十三年七月底、九十三年九月二十日犯販賣毒品罪行 ，業經起訴判刑，本案與該案顯係基於概括犯意，檢察官之 起訴顯然違背刑事訴訟法之規定，然依卷附台灣高等法院被 告前案紀錄表所示，被告甲○○於九十三年十月九日入苗栗 看所守，九十四年二月二日入苗栗看守所附設勒戒處所執行 觀察勒戒，於九十四年三月十日始出所，於出所後再犯本件 販賣毒品罪行，與上開案件間顯無概括犯意，並無修正前刑 法連續犯之裁判上一罪之關係，公設辯護人此部分所辯亦不 足採，又自卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所示，亦可認 被告等係自九十四年三月十日以後開為販賣毒品海洛因、甲 基安非他命之犯行。再被告甲○○於原審坦承持有扣案附表 編號十三大麻之事實，其於本院審理中改稱係胡文秀所有尚 難採信。被告甲○○、丁○○上開自白，核與事實相符，應 可採信。至被告甲○○並未於本案偵審中供出毒品來源，因 而破獲，自無從依毒品危害防制條例規定減刑，所辯於另案 偵查中供出上游並破獲，應減刑亦不足採。
⒉訊據被告乙○○否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：證人A1於警詢中稱伊有向甲○ ○購買毒品，於偵查中始稱伊有幫甲○○賣毒品，卻未供出 時間，審判時說是聽來的，通訊監察譯文並無任何甲○○對 伊指示販賣之對象、數量、價格等相關內容，雖有提到毒品 之相關內容，但伊本身也有吸毒，吸毒之人互相討論毒品或 為市場上價格之轉知，並不能認為有犯意之聯絡，伊雖稱被 告甲○○為老大，係因被告甲○○年紀長於伊，且94年9月 18 日22時17分44秒之通訊譯文伊有言：『我們1人1個』， 可知伊與甲○○並無共謀而非屬同一犯罪集團。伊於吸毒後 在茫然的狀態有時打電話都不知道自己說的話是什麼意思， 相關譯文是否基於伊自由意志下所為，可否作為認定伊有罪 之依據也有疑慮，況甲○○、丁○○、胡文秀均未指稱伊有 幫助甲○○販賣毒品之情事，伊與被告甲○○間並無犯意聯 絡、行為分擔云云。經查：
⑴秘密證人A1於偵訊中證述：問：乙○○幫甲○○作什麼？答 ：也是幫他賣毒品。問：他從何時開始幫他賣毒品？答：我
不確定。但我知道他有。問：謝明財、乙○○及胡文秀通通 是在幫甲○○賣安非他命及海洛因兩種毒品都有？答：對啊 （見95年偵字第1687號偵查卷第143～144頁）；於原審證述 ：問：這些人包括丁○○、乙○○，你認識很久了嗎？答： 好幾年。有無恩怨。答：沒有。問：你剛才就辯護人問你， 沒有辦法回答的部分，是否因為擔心身份會曝光？答：對。 問：之前你在警訊、檢察官那邊講的話，是否實在？答：是 。問：今日在這裡作證，是否壓力很大。答：是。問：不希 望在這兩個被告面前講這件事？答：是。（見原審卷三第11 ～16頁）。秘密證人A1與被告等人相識多年，於此重罪當無 妄加誣指之理，於原審審判交互詰問程序中，證人A1為免暴 露其身份，承受極大壓力，自難盡所欲言、陳述實情，以避 免暴露其身份；參酌證人A1業經兩造詰問及其與被告等人之 關係，其於偵訊中證述被告乙○○參與販賣毒品具高度可信 性，尚難以證人A1於審判中承受巨大壓力下所稱：係猜的、 聽他人說的等語可信，遽認其偵查中所述係傳聞，否定其證 據能力。
⑵就卷附被告甲○○與乙○○之電話通聯譯文其中①94年09月 21 日15時43分42秒：乙○○與甲○○對話：林：老大你那 個可以用嗎？吳：那個到現在還沒有回來！阿你那個可以用 ，也跟以前不一樣。林：比較好？吳：對阿！比較好。林： 那本來可以洗0.5（海洛因稀釋比例）。吳：如果有，可以 拿來加。林：他們的也有出。吳：你說處理過比較好嗎？林 ：『比我們好』。吳：那應該可以玩。林：那我問他價錢。 吳：可以的話就問他價格。林：我先問看看。②94年9月21 日16 時47分52秒：乙○○與甲○○對話：林：兩個一起喔 ！以上就加一點點。吳：他有沒有處理過？林：還沒！他有 處理好的，他自己慢慢處理，『我在叫他們教我們』。吳： 兩個加一點點可以阿！我們只要找到1分好的，『這樣我們 就可以玩了』！這樣數量就多了。林：硬的（指安非他命） 你都沒有消息喔？吳：明天！這邊我會再聯絡！中秋節到現 在都停掉了。林：上次不是210（金額），要加一點？吳： 加一點可以，『如果有一分好的我們就可以』，叫他按下來 。③94 年09月23日01時34分37秒：乙○○與甲○○對話： 林：我這邊剛才有拿到一個來摻的。吳：好不好？林：大概 摻出來只有1比1（海洛因比例）。吳：這樣還是不行！你拿 1比1多少錢？林：17（萬）！我是還沒有試，剛弄好的。吳 ：『我們要拿就要拿1比2以上的空間』。④94年9月26日1時 3分16秒，乙○○與甲○○對話：林：那個不用找了。吳： 今天那個我都談好了，他們在那邊差不多200到210，那是碼
頭的問題，回來一樣是我們的。林：我卡片給你準備好了， 你過來就給我拿卡片。吳：他們跟我講好了，可能不夠。林 ：見面再談，昨天我去處理那個很優良。吳：好！我馬上去 。林：你在北部還是中部？吳：北部。林：我卡片準備好你 有沒有手機，順便來拿一支！見面談。吳：在山上（苗栗市 陽明山莊）。林：你要到了嗎？吳：我要到了。林：你到了 等我一下。吳：好。⑤94年11月2日16時58分30秒，乙○○ 與甲○○對話：林：不是今天是這二天。吳：那等他啊，那 明天就明天。林：阿牛有沒有打給你？吳：阿牛有啊！他說 要開車上去，很麻煩，快退。林：每天價錢都不一樣。吳： 不用收啦，我們明天處理好的，沒關係！我們明天處理完再 下去帶。林：喔。吳：處理完沒關係！這兩天再來。⑥94年 11月04 日05時28分30秒：乙○○與甲○○對話：林：老大 ！你要用到嗎？要用到我叫人拿下去。吳：要！林：那我叫 人拿100 （萬）下去。吳：你叫那朋友不要退，禮拜一還要 用。林：禮拜一要用喔。吳：沒辦法改阿！林：我知道！我 知道！林：阿牛（同案被告胡文秀）電話沒有開喔？吳：有 嗎？林：等一下鍾魁（鍾建鵬）下去會打他電話。吳：我知 道。林：我禮拜五要下去。吳：要下去喔！要多少再跟我說 。林：我再下去看。吳：不管，『有就拿反正不夠！』林： 好！我先下去看。吳：你那個拿給他多少？林：90（萬）嘛 ！吳：阿牛跟我講90，有一疊只有7萬5，少2萬5。林：好！ 那我再看看。吳：你想想看，阿牛跟我講90，我有算過。林 ：我不知道。吳：跟你講喔！1疊是7萬5。⑦94年11月9日3 時23分26 秒，乙○○與甲○○對話：林：老大資料在顛財 （人名）那邊。吳：明天見面談。林：高雄現在有。吳：阿 信那裡喔！價碼多少？林：一百七、八。吳：細的喔。林： 粗的。吳：嚇死我。林：現在要找他，我叫人去叫，可以的 話叫人送。吳：可以的話叫人送下來給我。⑧94年11月9日 17時30分19 秒，乙○○與甲○○對話：林：老大！有一塊 細的要不要（海洛因）。吳：我們下來再聊！跟你談完事情 再做決定。另94年10月4日10時2分18秒，被告乙○○與塞康 對話：林：我朱哥。塞：你在哪？林：上頭。塞：要回來喔 。林：沒有，你要多少。塞：幾件。林：要多少？塞：3兩 。林：我叫人拿下去給你。塞：好多少錢。林：一樣！我叫 人拿下去。塞：好。林：有確定嗎？塞：有。林：那我現在 就叫人。塞：到時會打給我喔。林：對。塞：要多久。林： 現在馬上下去。依上通訊監察譯文顯示，被告乙○○確有與 被告甲○○共同商議、聯絡販賣毒品及販賣毒品與塞康之不 詳姓名成年人之情事，尚非吸毒之人互相討論毒品或為市場
上價格之轉知，且被告乙○○就對話內容應答連貫並切合主 題亦無吸毒後精神茫然之情況，此外，並有上述附表一、二 所示之物扣案暨附表一2、4、5、6、7、8、9、10、12、13 等毒品之鑑定結果在卷可參。被告乙○○辯稱僅係為被告甲 ○○提供市場毒品交易行情、討論毒品或詢問被告甲○○如 何稀釋海洛因之相關過程、甲○○向伊借錢，且吸毒後意識 不清不知其說話意思，並單執94年9月18日22時17分44秒之 通訊譯文有：『我們1人1個』等語否認其與被告甲○○有犯 意之聯絡，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。至被告甲○○於 本院審理中雖供述：伊只有與胡文秀、謝明財共謀，與乙○ ○無關等語，與上開證人A1之證述不符，亦與上述被告甲○ ○、乙○○及被告乙○○與塞康之通聯譯文所示均不合，顯 係迴護被告乙○○之詞，不足為有利被告乙○○之認定，被 告所辯甲○○、丁○○、胡文秀均未指稱伊有幫助甲○○販 賣毒品云云，亦不足採。
⒊按販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，刑度極重， 而海洛因、甲基安非他命均可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之，販賣之利得，除非經被告坦承 犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一，參以被告甲○○、丁○○、乙○○與胡文秀 、謝明財等人與購買毒品之謝武雄等人間並無特殊親密關係 ，自無甘冒被查獲遭判處重刑之危險按同一價格轉售無獲利 之理，被告等意圖營利販賣之犯意至為炯然。
⒋綜上所述，本件事證已臻明確，被告等犯行均堪認定。三、按被告行為後，刑法於94年2月2日經總統以華總一義字第09 400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高 法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新法第2條第1項 之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定（按： 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律），為「從舊從 輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切 情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為 比較。茲就本案適用之法律，比較說明如下：
①毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第11條第2項之罪之 法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，修正後刑法第33條 第5款規定為「新台幣1千元以上，以百元計算之」，較修正 前所定罰金最低額為銀元1元以上為重，且罰金刑之加重， 依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較 修正前刑法第68條所定僅加重其最高度，不利於被告。 ②修正後之刑法第56條廢除連續犯之規定，比較修正前後之規 定，修正前之規定有利於被告。
③修正後刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑；第 65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有 期徒刑，與修正前之規定比較，修正前之規定有利於被告。 ④修正後之刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者．． 但不得逾30年，與修正前之規定相較，修正前之規定有利於 被告。至同條第4款則無變更。
⑤刑法第28條將共同正犯修正為共同實行，然本件無論依修正 前後之規定，被告三人與胡文秀、謝明財等人均係共同正犯 ，尚無比較問題。另修正後刑法第47條第1項規定，受徒刑 之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，被告甲 ○○無論依修正前後之規定均構成累犯，無比較問題。至刑 法第59條為酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。 ⑥綜合所述，以適用修正前刑法規定有利於被告，依修正後刑 法第2條第1項規定，應適用修正前刑法相關規定論科。 按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一 級毒品，甲基安非他命亦為同條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，核被告甲○○、丁○○及乙○○所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第 2 項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○持有第二級毒品大麻 之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之罪，檢察官 起訴被告甲○○販賣第二級毒品大麻，尚有未洽 (此部分因 具有高低度之吸收關係，並無變更起訴法條之問題，最高法 院八十年度台上字第二七○三號判決參照)。被告甲○○、 丁○○、乙○○與胡文秀、謝明財間，就販賣第一級、第二 級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯 。被告三人為販賣毒品海洛因、甲基安非他命而持有毒品海 洛因、甲基安非他命低度行為，分別為販賣之高度行為所吸 收，均不另論科。被告等先後多次分別販賣海洛因、甲基安 非他命之行為，均所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯 均係基於概括犯意反覆為之，咸為連續犯，各依修正前刑法 第56條之規定論以一罪並就法定本刑死刑、無期徒刑以外部
分加重其刑。又被告甲○○於87年間因違反麻醉藥品管理條 例案，經本院以91年度重上更五字第293號判處有期徒刑6年 ，上訴後經最高法院駁回確定，於93年2月11日徒刑執行完 畢 (見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表)，5年內再犯本件 有期徒刑以上之各罪，均為累犯，咸依刑法第47條第1項規 定加重 (持有2級毒品)、遞加 (販賣1、2級毒品，僅就法定 本刑死刑、無期徒刑以外部分遞加)其刑。被告甲○○所犯 上開毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第11條第2項之 罪及被告丁○○、乙○○所犯上開毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之罪，均犯意各別，構成要件互異，均應分論 併罰。按被告丁○○、乙○○共同參與販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，固戕害他人之身心，然本件 被告甲○○係主嫌，被告丁○○係因被告甲○○極為照顧其 母女三人，一時失慮，始參與本件毒品交易之聯繫協調工作 ，與乙○○獲取之利益均非龐大，相對於長期大量販賣毒品 之大毒梟而言，被告二人所為對社會治安及國民健康之危害 顯然較輕，倘就被告二人所犯販賣第一級毒品犯行部分仍遽 處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，就被告二人販賣第二 級毒品部分處以連續犯加重後之最低刑度，均屬情輕法重， 難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過 苛而予以同情，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十 九條規定酌減其刑，並先加後減。原審予以論罪科刑固非無 見，然①附表一編號6⑵之毒品二包係第四級毒品先驅原料 第一項麻黃鹼成分淨重3．80公克，包裝重0．36公克 ( 見 法務部調查局九十五年五月十一日調科壹字第9900 01504 號鑑定通知書)，編號10實秤毛重189．16公克，檢出去甲麻 黃 (Phenylpro panolamine)、假麻黃 (Pseudoephedri ne)，係第四級毒品先驅原料 (見行政院衛生署管制藥品管 理局管檢字第0950001573檢驗成績書)，單純持有並不構成 犯罪，原審諭知沒收銷燬，②原審於事實先記載共同基於販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之概 括犯意聯絡，嗣記載將海洛因、安非他命、大麻等毒品售予 謝武雄．．，③就附表一編號1、12、20、2 1、42、44、50 與本案無關之物併諭知沒收銷燬或沒收，④於被告甲○○持 有第二級毒品大麻部分就附表一編號12胡文秀所有之大麻併 諭知沒收銷燬，均有未洽。被告甲○○以原審量刑過重為由 上訴，被告乙○○上訴否認犯罪，均無理由，被告丁○○以 原審量刑過重為由上訴則有理由，原審判決既有如上未當之 處，應由本院將其撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有違反麻 醉藥品管理條例安非他命前科，被告丁○○有施用毒品前科
（未構成累犯），被告乙○○有違反毒品危害防制條例前科 （未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，明知毒品海洛因、甲基安非他命對人體、社會治安危害甚 鉅，為圖不法利得，竟與胡文秀、謝明財共同連續販賣他人 ，販賣時間長達一年許，數量不少，被告甲○○係基於首腦 地位及渠等犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二至 四項所示之刑 (被告甲○○販賣第一級毒品，宣告無期徒刑 並諭知褫奪公權終身)，並均依法定其應執行刑 (其中被告 甲○○持有第二級毒品大麻部分先依中華民國九十六年罪犯 減刑條例第二條第一項第三款、第七條規定減其宣告刑二分 之一，再定其應執行刑，並諭知褫奪公權終身)。扣案附表 一編號2.4⑴⑵⑶.5.6 ⑴.7.8.9.11 之物 (均含包裝袋，因 無從析離)，分別係被告甲○○、丁○○、及同案被告胡文 秀所持有供渠等販賣之一、二級毒品 (其中編號4僅餘微量 一、二級毒品)，附表編號13物係被告甲○○持有之第二級 毒品，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒 收銷燬。編號6⑵、編號10分別係第四級毒品之先驅原料， 依毒品危害防制條例第十八條第一項規定應依行政程序沒入 銷燬。附表編號14至19、22至41、43、45至49、51至56之物 分係被告甲○○、胡文秀、乙○○及共犯胡文秀所有供販賣