臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
(現另案於臺灣雲林監獄執行中)
選任辯護人 張績寶律師
許哲嘉律師
林永山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第317號中華民國97年12月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第7091號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑及前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年；販賣所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號茂沂、木沂、木期）前因竊盜案件經法院判處 有期徒刑6月確定，於民國93年7月19日易科罰金執行完畢； 又因施用第一級毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以94 年度臺審字第114號判決判處有期徒刑10月確定，於95年4月 13日執行完畢。
二、其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟 意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，向不詳姓名 年籍、綽號「阿令」之男子購入海洛因後，以其所持用之 0000-000000號（非其所有）及其他不詳門號電話作為聯繫 交易毒品事宜之工具，由陳憲瑋、陳源修、曾志珉、紀文進 、陳正豐、陳學誠、謝榮宗、卓珮琪等購毒者撥打上揭電話 談妥交易毒品種類、數量、金額，約定交易時地後，以高於 進價之價格，而為下列販賣海洛因之行為（其販賣海洛因前 後得款計新台幣《下同》47500元）：
(一)販賣予陳憲瑋、蕭君隆部分：
１、於95年9月初某日（在95年9月9日蕭君隆入所執行觀察勒戒 前某日），陳憲緯與蕭君隆合資，由陳憲緯以0000-000000
號電話撥打乙○○所使用之不詳電話，雙方聯繫毒品交易事 宜後，陳憲緯、蕭君隆一同前往彰化縣田中鎮田中國中附近 ，當場交付乙○○500元1次、1000元1次，乙○○則各交付 等值之海洛因予陳憲緯與蕭君隆，次數共計2次。２、於96年5月23日或24日，陳憲緯以0000-000000號電話撥打乙 ○○所使用之0000-000000號電話，雙方聯繫毒品交易事宜 後，約定在上揭田中國中附近交易，由陳憲緯交付1000 元 予乙○○，乙○○則交付等值之海洛因予陳憲緯。(二)販賣予陳源修部分：自96年1月間某日起至同年5月22日止， 由陳源修以0000-000000號電話撥打乙○○所使用之0000-00 0000號電話，雙方聯繫毒品交易事宜後，約定在上開田中國 中門口交易，每次均由陳源修交付500元予乙○○，乙○○ 則交付等值之海洛因予陳源修，次數共計7次。(三)販賣予曾志岷部分：自96年2月間某日起至同年5月23日止， 由曾志岷以0000-000000號、00-0000000號或不詳之公共電 話撥打乙○○所使用之0000-000000號電話，雙方聯繫毒品 交易事宜後，約定在曾志岷位於彰化縣田中鎮○○路302號 住處交易，每次均由曾志岷交付1000元予乙○○，乙○○則 交付等值之海洛因予曾志岷，次數共計10次。(四)販賣予紀文進部分：於96年4月間，由紀文進以0000-000000 號電話撥打乙○○所使用之0000-000000號電話，雙方聯繫 毒品交易事宜後，約定在彰化縣田中鎮○○路「員林客運」 附近交易，由紀文進交付500元2次、1000元3次予乙○○， 乙○○則各交付等值之海洛因予紀文進，次數共計5次。(五)販賣予陳正豐部分：於96年5月間（在96年5月25日乙○○通 緝到案前），由陳正豐以0000-000000號電話撥打乙○○所 使用之0000-000000號電話，雙方聯繫毒品交易事宜後，約 定在上開「員林客運」附近交易，由陳正豐交付500元2次、 1000元1次予乙○○，乙○○則各交付等值之海洛因予陳正 豐，次數共計3次。
(六)販賣予陳學誠部分：於96年5月2日，由陳學誠以0000-00000 0號電話撥打乙○○所使用之0000-000000 號電話，雙方聯 繫毒品交易事宜後，約定在上開「員林客運」附近交易，由 陳學誠交付1000元予乙○○，乙○○則交付等值之海洛因予 陳正豐。
(七)販賣予謝榮宗部分：自96年2月間某日起至同年5月23日止， 由謝榮宗以0000-000000號電話撥打乙○○所使用0000-0000 00號電話或以其他方式聯繫毒品交易事宜，約定在謝榮宗位 於彰化縣田中鎮○○路○段151巷7號住處或其他不詳處所交 易，每次由謝榮宗交付500元予乙○○，乙○○則各交付等
值之海洛因予謝榮宗，次數共計28次。
(八)販賣予卓佩琪（即謝榮宗之前妻）部分：自96年2月間某日 起至同年5月24日止，由卓佩琪先以0000-000000號電話撥打 乙○○使用之0000-000000號電話或以其他方式聯繫毒品交 易事宜，而分別在不詳處所交易，由卓佩琪交付500元19 次 、1000元1次予乙○○，乙○○則各交付等值之海洛因予卓 佩琪，次數共計20次。
三、乙○○又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟 意圖牟利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向不 詳之人購入甲基安非他命，於96年2月間，與謝榮宗聯繫交 易毒品事宜後，約定在謝榮宗位於彰化縣田中鎮○○路○段 151巷7號住處，以高於進價之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予謝榮宗，由謝榮宗交付500元予乙○○，得款500 元。嗣乙○○因犯竊盜等案件於96年5月25日在彰化縣田中 鎮○○路369巷5號前為警緝獲，並因警監聽案外人曾達鴻（ 綽號阿令、一元）所使用之0000-000 000號電話，發覺乙○ ○曾以0000-000000號電話撥打至曾達鴻上開電話，並在其 入監後將上揭使用之0000-000000號電話留予曾達鴻使用（ 曾達源販賣海洛因部分，經原審法院另以96年度訴字第2488 號審結；該0000-000000號電話其後又由曾達鴻、謝榮宗、 卓珮琪使用）而循線查悉上情。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所 為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法 官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問 被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形 均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦 能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極 高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符 前揭法條之立法意旨。本案證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、 曾志珉、紀文進、陳正豐、謝榮宗、卓珮琪等人於檢察官偵
查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人均未提及檢察官 在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之 情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查 本 件證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳 學誠、謝榮宗於警詢中及原審審理時之證述，雖有前後陳述 不符之情形，然審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當 時記憶自較深刻；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓 力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機 會，證人紀文進於偵查中亦供稱其在警詢時所供實在等語（ 第7091號偵卷第12頁）、證人陳源修、曾志岷、蕭君隆、陳 憲緯、紀文進、卓珮琪於原審亦均供證渠等於警詢時所供屬 實等語在卷（陳源修部分，參原審卷一第93頁背面；曾志岷 部分參原審卷一第95頁正反面；蕭君隆部分參原審卷二第46 頁；陳憲緯部分參原審卷二第48頁；紀文進部分參原審卷二 第50頁背面；卓珮琪部分參原審卷二第52頁背面），證人謝 榮宗之警詢筆錄，係出於自由意識，並未遭受無任何強暴脅 迫及其他不正訊問之情形，亦經原審勘驗其警詢錄音帶紀錄 在卷（原審卷一第40-41頁背面）、證人陳正豐、陳學誠於 審理中就渠等警詢內容亦供稱並未有何非出於自由意志之情 事，揆諸上開說明，證人紀文進、陳憲瑋、蕭君隆、陳源修 、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗等人於警詢中所為之陳 述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實 存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據 ，而有證據能力。
三、本案其餘卷證，公訴人、被告及辯護人均未爭執證據能力， 是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與
事實相符。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪 構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當 之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確 信施用者之指證為真實者，得為有罪之認定。又證據之證明 力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理 法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。證人之陳述有部 分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟 酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採 信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。海洛因、甲 基安非他命既係毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法， 為治安機關所嚴查，乃眾所週知，是毒品交易通常係於隱密 下進行，於通訊中亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」 或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，幾均以暗語或彼 此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察 所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及 論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。又販賣毒品 之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。 其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電 子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發 ，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發 之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，過程匆促，對象不 多，非必使用販賣工具或記載帳冊。此種交易方式，因交易 時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非檢警事先獲知 情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片 面之指證，據以認定被告販賣毒品之犯行，然購買者之指證 在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定 事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵 ，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其 他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全 然捨棄不採，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第 一、二級毒品之犯行，辯稱：本案中多數證人伊概不熟識， 且伊有正當工作，擔任救生員，並無販賣一、二級毒品之犯 行，伊僅係與他人合資購買海洛因云云。被告之辯護人亦為 被告辯稱：本案之證人謝榮宗、卓珮琪等人之前後證述並不 一致，且乏其他積極證據可以佐證，自難逕以證人前後不符 之證詞認定被告有販賣毒品之犯行，且證人謝榮宗亦供證該 0000-000000號電話係其於96年3、4月間始交予被告乙○○ 使用，則被告自無可能之前即持該電話販賣毒品；再刑法上 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定
有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯 罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是 本件縱認被告有罪，亦應認其係反覆實施之集合犯，僅應以 一罪論云云。經查：
(一)被告販賣海洛因予證人陳憲瑋、蕭君隆部分：１、證人陳憲瑋、蕭君隆確有向被告購買毒品海洛因之事實，業 據證人陳憲瑋、蕭君隆分別於96年7月4日警詢及偵查中證述 明確（警詢卷第28-38頁；96年度偵字第7091號偵卷第4-7頁 ），證人陳憲瑋於原審97年8月25日審理時仍證述：伊有與 蕭君隆一起合資向被告購買毒品海洛因2次，約在田中國中 交易，伊與蕭君隆兩人一起去拿毒品，後來被告被抓等語； 證人蕭君隆於原審97年8月25日審理時亦證稱：伊有與陳憲 瑋一起向被告購買毒品海洛因2次，約在田中國中交易等語 （原審卷㈡第45頁背面-第50頁）；並有雙向通聯資料查詢 表其中於96年5月23日、24日，陳憲緯所使用之0000-000000 號電話與被告所使用之0000-000000號電話於96年5月23日、 24日互有通話紀錄，並有雙向通聯資料查詢表在卷可稽（參 外放電話通聯紀錄第67、68頁）。且證人陳憲瑋、蕭君隆均 有施用毒品海洛因之惡習，業據證人陳憲瑋、蕭君隆陳明在 卷，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參。２、證人陳憲瑋、蕭君隆與被告素無糾紛怨隙，自無甘冒偽證重 典設詞誣陷被告乙○○之必要，且有上開雙向通聯資料查詢 表可資佐證，證人陳憲瑋、蕭君隆之指證應無不實，堪予採 信。至於證人陳憲瑋、蕭君隆對於共同合資向被告購買毒品 海洛因之金額，雖因時間已久，記憶模糊，證人陳憲瑋稱好 像是1次各出資500元（合計1000元），另1次各出資1000元 （合計2000元）；證人蕭君隆則稱應係2人合起來共500元， 另1次是合起來1000元，惟渠等均證述向被告購毒1次500元 、1次1000元，證人陳憲瑋、蕭君隆均有多次購毒經驗，對 於各次交易細節倘不復記憶，亦屬常情，自難以此瑕疵即全 然捨棄渠等上開證詞，惟依罪證有疑利於被告之原則，僅得 認定上開交易金額為1次500元，1次1000元。另證人蕭君隆 於原審雖證稱：上開伊與陳憲瑋合資向被告購毒之時間好像 是96年2月至4月間等語，惟審酌證人蕭君隆前於警詢、偵查 中均證述係於95年9月初向被告購買，而斯時距離案發時間 較為接近，記憶較新，且證人蕭君隆於95年9月9日即入監執 行觀察勒戒，與其所證係在95年9月初向被告購毒施用乙情 ，亦相吻合，是證人陳憲瑋、蕭君隆合資向被告購買毒品之 時間應為95年9月初，附此敘明。
(二)被告販賣海洛因予證人陳源修部分：
１、證人陳源修確有向被告購買毒品海洛因，在被告入監後改向 曾達鴻（阿令）購買毒品之事實，業據證人陳源修於96年7 月4日警詢及偵查中證述明確（警詢卷第24-27頁；96年度偵 字第7091號偵卷第8-9頁）；陳源修所使用之0000-000000號 電話與被告所使用之0000-000000號電話，於96年4、5月間 確有多次密集之通話紀錄，且在被告入監前的最後1次通話 時間係在96年5月22日，有雙向通聯資料查詢表在卷可稽（ 參外放電話通聯紀錄）。且證人陳源修有施用毒品海洛因之 惡習，業據證人陳源修陳明在卷，並有臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表在卷可參。
２、雖證人陳源修於原審97年7月9日審理時改稱：伊係拿錢與被 告合資購買毒品海洛因云云。惟查證人陳源修於上揭警詢及 偵查中均未提及有與被告合資購毒之情事，且均明確指稱： 伊是撥打0000-000000號電話向被告乙○○購買海洛因，買 過7、8次，每次都買500元，後來因為被告入監服刑，伊繼 續撥打前揭電話才改向曾達鴻購買海洛因等語在卷，倘其未 向被告購買毒品，其與被告間素無怨隙，亦別無特殊關係， 就其施用之毒品來源，何以不說係來自他人，或說明係與被 告合資向他人所購，卻於警詢時，甚至在偵查中，均明確供 稱係向被告所購，嗣於原審始改稱係由其出資與被告合資購 買海洛因云云，有違常理，顯係迴護被告之詞，自非可採。 而證人陳正豐於警詢及偵查中就交易次數係證稱7、8次，依 罪證有疑利於被告之原則，僅得認定其所供最少之次數即7 次，為雙方交易次數。
(三)被告販賣海洛因予證人曾志珉部分：
１、證人曾志珉確有向被告購買毒品海洛因，在被告入監後改向 曾達鴻（綽號阿令、一元）購買毒品之事實，業據證人曾志 珉於96年7月4日警詢及偵查中證述明確（警詢卷第20-23頁 ；96年度偵字第7091號偵卷第9-11頁）；曾志珉所使用之00 00-000000號電話與被告所使用之0000-000000號電話間，確 有多次之通話紀錄，且在被告入監前的最後1次通話時間係 在96年5月23日，有雙向通聯資料查詢表在卷可稽（參外放 電話通紀紀錄）。且證人曾志珉有施用毒品海洛因之惡習， 業據證人曾志岷陳明在卷，並有臺灣高等法院在監在押全國 紀錄表在卷可參。
２、雖證人曾志珉於原審97年7月9日審理時改稱：伊在警詢時是 隨便說說，實則伊係拿錢與被告合資購買海洛因云云。惟查 證人曾志珉於前揭警詢及偵查中均未提及有與被告合資購毒 之情事，且均明確指稱：伊是撥打0000-000000號電話向曾 達鴻購買毒品海洛因，之前是向被告乙○○購買海洛因，從
96年農曆過年期間開始，買過10餘次，每次買1000元，都是 請被告送到家裡，因為被告被關，才改向曾達鴻買毒品，也 是撥打同1支電話向曾達鴻購買海洛因等語。又證人曾志珉 於原審審理中具結證稱其與被告並非親故，且被告亦稱其與 證人曾志珉並非熟識等語（原審卷㈠第99頁），嗣證人曾志 珉於原審改稱係由其出資與被告合資購買海洛因云云，同上 開說明，有違常理，顯係迴護被告之詞，自非可採。而證人 曾志珉於警偵中就交易次數係證稱10餘次，依罪證有疑利於 被告之原則，爰認定其所供最少之次數即10次，為雙方交易 之次數。
(四)被告販賣海洛因予證人紀文進部分：
１、證人紀文進確有向被告購買毒品海洛因之事實，業據證人紀 文進迭於96年7月4日警詢、偵查中及原審97年8月25日審理 時到庭證述明確（警詢卷第39-44頁；96年度偵字第7091號 偵卷第11-12頁）；紀文進所使用之0000-000000號電話與被 告所使用之0000-000000號電話間有多次通話紀錄，亦有雙 向通聯資料查詢表在卷可稽（參外放電話通聯紀錄）。而證 人紀文進有施用毒品海洛因之惡習，業據證人紀文進陳明在 卷，並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參。２、證人紀文進與被告素無糾紛怨隙，衡情自無甘冒偽證重典設 詞誣陷被告乙○○之必要，且有上開雙向通聯資料查詢表可 資佐證，證人紀文進之指證應無不實，亦堪予採信。(五)被告販賣海洛因予證人陳正豐部分：
１、證人陳正豐確有向被告購買毒品海洛因，在被告入監後才改 向曾達鴻（「阿令」）購買毒品之事實，業據證人陳正豐於 96年7月5日警詢及偵查中證述明確（警詢卷第15-19頁；96 年度偵字第7091號偵卷第21-23頁）；陳正豐所使用之0000- 000000號電話與被告所使用之0000-000000號電話間，確有 多次之通話紀錄，亦有雙向通聯資料查詢表在卷可稽（參外 放電話通聯紀錄）。而證人陳正豐有施用毒品海洛因之惡習 ，業據證人陳正豐陳明在卷，並有臺灣高等法院在監在押全 國紀錄表在卷可參。
２、雖證人陳正豐於原審97年7月9日審理時改稱：伊並未向被告 購買毒品海洛因，但可能有與被告合資購買毒品云云。惟查 證人陳正豐於前揭警詢及偵查中均未提及有與被告合資購毒 之情事，且均明確指稱：96年5月間，伊撥打門號0000-0000 00號電話向被告乙○○（「木棋」）購買海洛因，約3、4次 ，500元及1000元不等，都是在田中鎮員林客運交易的，後 來被告遭查獲，伊才改向曾達鴻買毒品等語。況證人陳正豐 於原審審理中復具結證稱其與被告並非熟識（原審卷㈠第
100頁），證人陳正豐嗣於原審改稱是由其出資與被告合資 購買海洛因云云，同上開說明，有違常理，顯係迴護被告之 詞，自非可採。而證人陳正豐於警詢及偵查中就交易次數及 金額係證稱交易3、4次，金額500元及1000元不等，則依罪 證有疑利於被告之原則，爰認定最有利被告之交易次數及金 額共3次，其中1000元1次，500元計2次。(六)被告販賣海洛因及甲基安非他命予證人謝榮宗部分：１、證人謝榮宗確有向被告購買海洛因及甲基安非他命之事實， 業據證人謝榮宗於96年7月4日警詢及偵查中證述明確（警詢 卷第3-8頁；96年度偵字第7091號偵卷第19-20頁）；謝榮宗 所使用之0000-000000號電話與被告所使用之0000-000000號 電話間有多次之通話紀錄，亦有雙向通聯資料查詢表在卷可 稽（參外伊電話通聯紀錄）。而證人謝榮宗有施用毒品之惡 習，業據證人謝榮宗陳明在卷，並有臺灣高等法院在監在押 全國紀錄表在卷可參。
２、雖證人謝榮宗於原審97年7月9日審理時改稱：伊於警詢中係 因警員誘導伊，叫伊認罪做不實的陳述，伊為脫罪才會亂供 出被告，伊並未曾向被告購買毒品海洛因云云。惟查證人謝 榮宗於前揭偵查中並未提及其係有遭警員誤導作證，且於偵 查中尚明確指稱：甲基安非他命是在96年2月間，在被告（ 「木沂」）或伊住處購買500元或1000元，再轉賣給雞公（ 即阿民）等語。且經原審勘驗證人謝榮宗之警詢筆錄，筆錄 之內容均係一問一答，依證人之自由陳述而記載，並無任何 強暴、脅迫或其他不正訊問之情形，上開警詢筆錄內容之記 載亦與訊問內容相吻合，此有原審97年8月25日勘驗筆錄1份 在卷可按（原審卷二第40-41頁）；而證人謝榮宗於警詢中 係明白交待：倘有購毒者向伊購買500元毒品，伊可以賺100 元，也就是向被告買500元毒品，被告會給伊100元等語，且 其確因販賣第一、二級毒品之犯行遭本院以96年度上重訴字 第71號刑事判決判處應執行有期徒刑25年在案，顯見證人謝 榮宗前開所證伊向被告購買毒品後，再販賣予其他人等語， 應堪採信。其嗣後於偵查中雖證稱上開0000-00000 0號電話 係其於96年3、4月間交予被告乙○○使用云云，及於審理中 改稱其於警詢時係遭警員誤導致為不實之證述云云，核與事 實不符，顯係迴護被告之詞，自非可採。被告之辯護人以證 人謝榮宗所供該0000-000000號電話係於96年3、4月間始交 予被告，被告自無可能在此之前即以該電話用於販賣毒品等 語，亦難憑採；而證人謝榮宗分別就其與被告間海洛因之交 易次數係證稱：自96年2月間起，最後1次是96年5月23日， 約每2、3天交易1次，則依罪證有疑利於被告之原則，爰認
定最有利被告之交易次數，即每3天交易1次，則96年2月間 因無從確定何日起算，故僅認定為1次，3月間計10次，4 月 間計10次，5月間（迄95年5月23日止）計7次，共計28次； 就其與被告間甲基安非他命之交易金額係證稱：500元或 1000元，爰採最有利於被告之認定，即甲基安非他命之交易 金額為500元，附此敘明。
(七)被告販賣海洛因予證人卓珮琪部分：
１、證人卓珮琪確有向被告購買毒品海洛因之事實，業據證人卓 珮琪迭於96年7月4日警詢、偵查中及原審97年8月25日審理 時證述明確（警詢卷第9-14頁；96年度偵字第7091號偵卷第 17-18頁；原審卷㈡第53頁背面）；卓珮琪所使用之0000-00 0000號電話與被告所使用之0000-000000號電話間有多次之 通話紀錄，亦有雙向通聯資料查詢表在卷可稽（參外放電話 通聯紀錄）。而證人卓珮琪有施用毒品之惡習，業據證人卓 珮琪陳明在卷，並有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷 可參。
２、證人卓珮琪與被告素無糾紛怨隙，衡情自無甘冒偽證重典設 詞誣陷被告乙○○之必要，且有上開雙向通聯資料查詢表可 資佐證，證人卓珮琪之指證應無不實，亦堪採信。(八)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨 ）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「毒品純度」謀取利潤之方 式，或有差異，然其目的乃在圖得利益，則屬相同。本件被 告所為各次販賣毒品之犯行，雖因時隔久遠，而無從察知其 販賣毒品之確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣 」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒 品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告 「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等 資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基 安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在 通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，
通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較， 即諉為無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○ ○確有上開販賣毒品之行為，已經調查屬實，考量社會大眾 均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境 ，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告乙○○應係 意圖營利而販賣毒品，要無疑義。被告空言辯稱：伊僅與上 開購毒者合資購買毒品，並無販賣毒品云云，應係事後卸責 之詞，無足憑採。本件事證明確，被告上開販賣第一、二級 毒品之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定，海洛因 及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒品， 不得非法持有、施用、轉讓、販賣。復按販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言 。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判 決意旨參見）。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之 低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收；其因販賣 第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。(二)94 年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑 罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵 犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行 之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻 斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯 等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公 平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制 定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆 實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解 釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要 件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質 為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其
所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人 之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切 關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足 當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一 罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常 態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上 字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969 號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告意圖 營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依 吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態， 然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各 自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時 、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以 評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致毒品氾濫， 嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一 罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相 違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯之各次 販賣第一、二級毒品犯行，應予分論併罰，起訴意旨及辯護 意旨認應論以集合犯，尚有未洽。
(三)另查被告前因竊盜案件，經原審法院以93年度斗簡字第49號 判決判處有期徒刑6月確定，於93年7月19日易科罰金執行完 畢；且因施用第一級毒品案件，經國防部中部地方軍事法院 以94年度臺審字第114號判決判處有期徒刑10月確定，於95 年4月13日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可 稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最 重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰 金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。(四)另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參最高法院 95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。」，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度不可謂不重。然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，其中販 賣第一級毒品者，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒 刑，被告又因有施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表），並因身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣 毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦 不知尋覓適當之機構協助導正，其每次販賣海洛因所得金額 500元、1000元不等，顯見販賣之數量甚少，較諸販毒集團 尚屬零星小額，又被告先後販賣第一級毒品海洛因所得金額 僅4萬7千5百元，益見被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅 額，而被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之 不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情