臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案在臺灣臺北看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院九十六年度重訴字第三號中華民國九十六年十二月二十八日第
一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字
第二一二八、三六八七、三八０四號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一所示第一級毒品海洛因叁拾包（驗餘合計淨重肆佰捌拾肆點貳叁公克，包裝重合計貳拾捌點玖叁公克）沒收銷燬；扣案如附表二編號１至５所示之物沒收；未扣案如附表二編號６所示行動電話壹具（ＮＯＫＩＡ廠牌，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案行動電話壹具（ＮＯＫＩＡ廠牌，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁佰柒拾伍萬元，應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案如附表三編號１所示第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重壹仟伍佰叁拾伍點肆捌公克，包裝重合計伍拾貳點貳柒公克）、如附表三編號２所示待結晶之第二級毒品甲基安非他命水溶液壹盒（驗餘淨重陸佰貳拾肆點柒陸公克，包裝盒重貳佰拾伍點柒陸公克）沒收銷燬；扣案如附表四編號１至６所示之物沒收；未扣案如附表四編號７所示行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾玖萬元沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰伍拾捌萬元，應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表一所示第一級毒品海洛因叁拾包（驗餘合計淨重肆佰捌拾肆點貳叁公克，包裝重合計貳拾捌點玖叁公克）、如附表三編號１所示第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重壹仟伍佰叁拾伍點肆捌公克，包裝重合計伍拾貳點貳柒公克）、如附表三編號２所示待結晶之第二級毒品甲基安非他命水
溶液壹盒（驗餘淨重陸佰貳拾肆點柒陸公克，包裝盒重貳佰拾伍點柒陸公克）均沒收銷燬；扣案如附表二編號１至５所示之物及如附表四編號１至６所示之物均沒收；未扣案如附表二編號６所示行動電話壹具（ＮＯＫＩＡ廠牌，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及如附表四編號７所示行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）均沒收，未扣案行動電話壹具（ＮＯＫＩＡ廠牌，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）及行動電話壹具（廠牌不詳，含門號0000000000號之ＳＩＭ卡壹張）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾玖萬元沒收；未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣陸佰叁拾叁萬元，應與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○【綽號「啾仔」、「阿洲」、「洲仔（周仔）」（均 臺語發音）】前曾於民國九十二年四月二十九日，因違反麻 醉藥品管理條例（非法販賣化學合成麻醉藥品）、藥事法（ 轉讓禁藥）等案件，經本院以九十一年度重上更㈤字第二九 三號判決分別判處有期徒刑六年、十月，經上訴最高法院於 九十二年七月二十四日以九十二年度臺上字第四０一七號駁 回上訴確定，嗣於九十二年八月二十八日，再經本院以九十 二年度聲字第六六七號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑 六年六月，經送監執行甫於九十三年二月十一日執行完畢出 監。猶不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品及同條 項第二款附表（即其附表二編號八十九）所載之第二級毒品 ，依法均係不得販賣及持有，詎僅為圖謀厚利，竟與丁○○ （綽號為「阿忠」、「蕃薯」，所犯共同連續販賣第一級毒 品罪，經本院以九十七年度上重更㈣字第四０號判決判處無 期徒刑在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯 意聯絡，先由丙○○以其所有之ＮＯＫＩＡ廠牌（藍色）內 裝門號0000000000號之行動電話一具（有查獲， 但未扣案入庫），撥打門號0000000000號行動電 話與姓名、年籍及住居所均不詳、綽號「阿本」之成年男子 聯繫購買第一級毒品海洛因，談妥交易條件後，於九十三年 五月二十七日十五時許，在苗栗縣苗栗市○○街二十六號二 樓丁○○租屋處，以新臺幣（下同）一百二十五萬元之代價 ，向該姓名、年籍不詳綽號「阿本」之成年男子買入第一級 毒品海洛因三百五十公克，經丙○○摻入不詳粉末稀釋後， 再分裝成每包重三．七五公克（即一錢之重量）之小包，交
由丁○○準備對外以每小包一萬八千元之價格出售【如係一 台兩三七．五公克（即十錢）出售價格則為十八萬元，丁○ ○每販售一台兩則繳回十七萬元予丙○○】，適丁○○於九 十三年五月二十七日十八時三十分許，攜帶稀釋後之第一級 毒品海洛因十二包外出時，隨即在苗栗縣苗栗市○○街二十 六號前車牌號碼ＹＹ－四一三二號自小客車內為警查獲丁○ ○、蕭欣宜（所涉施用毒品案件，業經法院判決確定）二人 ，當場並扣得供販賣之第一級毒品海洛因十二包（警秤合計 含袋重約二０二．四五公克），並經丁○○同意，至上址丁 ○○租屋處搜索而查獲丙○○（當時人在二樓陽台），復在 上址二樓房間內起出第一級毒品海洛因一大包（警秤含袋重 約二０一公克，以上查獲之第一級毒品海洛因經混合後，於 送驗時分為二十包，重量如附表一編號１所示）及丙○○所 有用以供分裝販賣第一級毒品海洛因所用之電子磅秤一台、 磅秤一台、分裝器二支、研磨機二台、夾鏈袋一大包及行動 電話四具【均未查扣入庫，其中包括丙○○所有之ＮＯＫＩ Ａ廠牌（藍色）內裝門號0000000000號之行動電 話一具，另三具門號分別為0000000000號、00 00000000號、0000000000號】等物。丙 ○○、丁○○經警移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵訊 後，因渠二人供承前揭犯行不諱並稱可協助員警追查毒品來 源上手而獲釋。詎渠二人竟均不知悔改，復承同前販賣第一 級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丙○○自九十三年七月底 某日起，在苗栗縣苗栗市縣○路五０號、苗栗縣苗栗市○○ 街（起訴書及原審均誤繕為福星街）二０六號（香謝大樓） 十六樓之三等租屋處，以每塊海洛因磚一百二十萬元至一百 三十萬元不等之價格，每次半塊或一塊海洛因磚之數量，連 續多次（正確次數已忘）向綽號「阿本」之成年男子買入第 一級毒品海洛因，再由丙○○以其所有之ＮＯＫＩＡ廠牌（ 藍色）內裝門號0000000000號之行動電話一具， 與姓名、年籍及住居所均不詳、綽號「阿豐」、「妹仔」、 「阿祥」等之成年人聯繫販賣第一級毒品海洛因，隨即交由 丁○○攜往桃園、中壢等地，以每半塊海洛因磚六十二萬元 至六十五萬元不等之價格，連續出售第一級毒品海洛因予姓 名、年籍及住居所均不詳綽號「阿豐」、「妹仔」、「阿祥 」之成年人等人。丙○○與丁○○另共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之概括犯意聯絡，由丙○○以其所有之門號 0000000000號行動電話一具（未扣案）與潛逃大 陸地區姓名、年籍及住居所均不詳、綽號「阿發」之成年男 子聯繫，約定以三百二十五萬元之代價向綽號「阿發」之成
年男子買入第二級毒品甲基安非他命十公斤，迨綽號「阿發 」之成年男子透過不詳管道將第二級毒品甲基安非他命走私 入境臺灣地區後（此部分查無證據證明丙○○、丁○○二人 係知情參與運輸），丙○○於九十三年九月二十日受綽號「 阿發」之成年男子通知後，委由丁○○陪同姓名、年籍及住 居所均不詳綽號「鍾魁」之成年男子至高雄市某不詳名稱之 廟宇附近取得第二級毒品甲基安非他命十七公斤，帶回苗栗 縣苗栗市水源里陽明七號五０一室丙○○租屋處，先按綽號 「阿發」之成年男子之指示，其中二公斤則由同行綽號「鍾 魁」之成年男子取走，另五公斤則由姓名、年籍及住居所均 不詳綽號「阿盛」之成年人取走，所餘十公斤第二級毒品甲 基安非他命即由丙○○負責聯繫，丁○○負責分裝、送貨， 在桃園、中壢、三重等地，以每半公斤二十六萬元或二十七 萬元之價格，連續（正確次數已忘）出售予綽號「阿豐」及 姓名、年籍及住居所均不詳綽號「小吳」之成年男子。嗣經 法務部調查局苗栗縣調查站、臺中縣調查站、臺北市調查處 、北部地區機動工作組、海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三 二大隊、苗栗縣警察局、桃園縣憲兵隊、臺北市憲兵隊等單 位，於九十三年十月九日四時三十分許，經依臺灣苗栗地方 法院檢察署檢察官之指揮執行逕行搜索時（後並已依法向臺 灣苗栗地方法院陳報），在苗栗縣苗栗市縣○路五０號查獲 丙○○，並分別在苗栗縣苗栗市縣○路五０號、苗栗縣苗栗 市○○街二０六號十六樓之三及苗栗縣苗栗市水源里陽明七 號五０一室等處，分別扣得供販賣所用之第二級毒品甲基安 非他命共計十二包（驗餘合計淨重一五三五．四八公克，包 裝重五二．二七公克，見附表三編號１所示）、未結晶之第 二級毒品甲基安非他命水溶液一盒（係上開取回十公斤第二 級毒品甲基安非他命包裝底部潮濕水分集結後倒出所形成之 水溶液，驗餘淨重六二四．七六公克，包裝盒重二一五．七 六公克，見附表三編號２所示）、第一級毒品海洛因十包【 其中標示蕭欣怡三包驗餘合計淨重一．三四公克，空包裝合 計重一．０九公克；另標示劉晶妮其中七包（原為十包，但 其中三包，即標示１－３者，均未發現法定毒品成分）驗餘 合計淨重九八．三七公克，空包裝合計重七．０一公克，見 附表一編號２、３所示】及丙○○所有用以分裝販賣第二級 毒品甲基安非他命之漏斗一個、夾鏈袋（即分裝袋）二盒、 電子磅秤三台、大型電子磅秤一台、湯匙一支、沖餘第二級 毒品甲基安非他命之塑膠袋一袋（見附表四所示）與販賣第 二級毒品所得款項二十九萬元及其他與本案無關之如附表五 所示之物（各該物品扣案之處所詳見各該附表所示）等物品
（另有部分查獲之物品非屬丙○○所有）。
二、案經苗栗縣警察局、臺中縣警察局及法務部調查局苗栗縣調 查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本 人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定 」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外 之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問 權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 。本件證人即共同被告丁○○於原審及本院審理時以證人身 分具結作證，並已確實保障被告丙○○之對質詰問權，本院 認以證人即共同被告丁○○之證述作為證據為適當，合先敘 明。
二、又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件被告 丙○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白犯 罪（包括部分自白），被告及其指定辯護人於本院審理時均 未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察 官偵查中、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，並參酌本案非屬於供述證據部分之證據及監聽譯文，均足 認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及原審、 本院審理時自白犯罪部分，均係與事實相符，自得為證據。三、本件卷附之法務部調查局鑑定通知書、檢驗通知書及覆驗結 果函文，本係該局執行毒品鑑驗公務所出具之書面鑑定報告 ，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百 零六條規定，自得為證據。況本件檢察官、被告及其指定辯 護人等於本院行準備程序及審判期日對於上開鑑定、檢驗通 知書、覆驗結果函等，均未表示爭執，本院復審酌毒品鑑定 、檢驗報告與上開函文均係由專業機關人員本於其專業知識 及儀器所作成，又上開鑑定通知書、檢驗通知書及覆驗結果 函文與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定通知書、 檢驗通知書及覆驗結果函文均具有證據能力。
四、又本案先後扣案之物品（如第一、二級毒品、研磨機、電子 磅秤、磅秤、分裝器、夾鏈袋、湯匙、漏斗、分裝袋等）， 均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：本件先後所扣
案之物品，均係依法定程序（指附帶搜索、同意搜索及緊急 搜索）合法所扣得，並非屬違法所取得之物，且亦與本案均 具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
五、至卷附之現場採證照片、查獲照片等照片，係屬機械性紀錄 特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面 映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供 述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一 致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存 在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯 誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故 照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片 既係透過相機拍攝後經影印所得，且與本案犯罪事實具有關 聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。六、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。修正前通訊保障 及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一五 八條之四分別定有明文。本件關於被告所使用之電話監聽錄 音，為經臺灣苗栗地方法院檢察署核准在案，有詳載案由、 監察電話、對象、時間及譯文等之臺灣苗栗地方法院檢察署 通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合 於比例原則，是認應具有證據能力。
七、本案卷證內所涵括之供述證據（含言詞及書面），公訴人及 被告於本院受命法官行準備程序時對於此部分之證據能力均 未爭執，且被告（已認罪）於本院受命法官行準備程序時復 當庭表示對於案件卷證所涵括之供述證據（含言詞及書面） 之證據能力均明確表示同意有證據能力（見本院九十七年十 一月十三日準備程序筆錄），是後述有關本案所引用之供述 證據（如證人丁○○之警詢筆錄、偵查中未具結之筆錄及證 人蕭欣怡、黃秀英、劉晶妮、張志遠、潘志盛與秘密證人Ａ １、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５等人之警詢筆錄及通話紀錄表 、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、收據、目錄表、贓證物款
收據、陳報書、臺灣苗栗地方法院九十三急搜五字第二六一 ０一號函等）之證據能力均無疑義，末予敘明。貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、①上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丙 ○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見 九十三年度偵字第二一二八號偵卷第二六至三三、七九至 八０、一四六、一六０頁、九十三年度偵字第三六八七號 偵卷第一一至一五、七０至七三頁、原審卷第二三、三一 至三三、一五０至一五四頁、本院審理筆錄），其中就九 十三年五月二十七日販賣第一級毒品海洛因部分，業據證 人即共犯丁○○於警、偵訊中及本院審理時結證屬實（詳 見九十三年度偵字第二一二八號卷第三十六頁至第四十二 頁、第七十八頁至第七十九頁、本院九十七年十一月十八 日審判筆錄），且九十三年五月二十七日查獲之過程及被 告如何分裝毒品及共犯丁○○係負責送貨等情，亦經證人 蕭欣怡於警詢時證述綦詳（見九十三年度偵字第二一二八 號卷第四十三頁至第五十頁）；另證人丁○○於本院審理 時復結證稱：「（問：丙○○與丁○○另共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，由丙○○以其所 有之門號0000000000號行動電話與潛逃大陸地 區、姓名年籍不詳、綽號『阿發』之男子聯繫，約定以三 百二十五萬元之代價向『阿發』買入甲基安非他命十公斤 ，迨『阿發』透過不詳管道將甲基安非他命走私入境，丙 ○○於同年九月二十日受通知後，委由丁○○陪同姓名年 籍不詳、綽號『鍾魁』之男子至高雄市某處取得第二級毒 品甲基安非他命十七公斤，帶回苗栗縣苗栗市水源里陽明 七號五０一室丙○○租屋處，先按『阿發』之指示，將其 中二公斤轉交予『鍾魁』，另五公斤轉交予姓名年籍不詳 、綽號『阿盛』之人，所餘十公斤甲基安非他命即由丙○ ○負責聯繫，丁○○負責分裝、送貨，在桃園、中壢、三 重等地，每半公斤二十六萬元或二十七萬元之價格，連續 出售予『阿豐』及姓名年籍不詳、綽號『小吳』之男子。 有無這件事情？）有的。丙○○叫我與綽號鍾魁一起下去 ，我去拿時不知道是拿什麼東西，綽號鍾魁是我第一次看 到，拿的時候是用黑色垃圾袋包的一包，我有幫他分裝送 貨到桃園、中壢、三重賣給阿豐、小吳這些人，我回來時 丙○○才告訴我這是安非他命。（問：關於前述丙○○所 稱從九十三年七月底跟你一起販賣第一級毒品海洛因給阿 豐等人的事情，到底有無這回事？）之前我的判決就有寫 ，丙○○叫我去送貨的。（問：五月二十七日放出來後有
無在中壢、桃園送給『阿豐』、『妹仔』、『阿祥』等這 些人，丙○○聯絡，而你負責送貨？）有的。」等語（見 本院九十七年十一月十八日審判筆錄），雖證人丁○○就 販賣第二級毒品甲基安非他命部分證稱：是伊回來時丙○ ○才告訴伊這是安非他命云云，惟參酌以丁○○與被告丙 ○○二人先前犯罪之態樣觀之，及證人丁○○亦證稱有參 與分裝等情，足見證人丁○○就其所共同販賣之物品係甲 基安非他命（就外觀、重量及販賣之價格均與第一級毒品 海洛因不同）乙節，當知之甚明。是以此部分仍以被告之 自白為可信。
②又被告於九十三年五月二十七日、同年十月九日兩度為警 查獲時，分別經警在上開地點扣得如附表一、三所示毒品 及附表二編號１至５、附表四編號１至６所示供販賣毒品 所用之工具等事實，有苗栗縣警察局刑警隊搜索扣押筆錄 、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片及法務部調查局 苗栗縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表等附卷（詳見九十三年度偵字第二一二八號偵卷第五 八至六０、六九頁、九十三年度偵字第三六八七號偵卷第 五四至六五頁）暨如附表一、附表二編號１至５、附表三 、附表四編號１至６所示之物扣案可資佐證。
③另九十三年五月二十七日扣案如附表一編號１所示第一級 毒品海洛因二十包（查獲時原係分裝成十二包及一大包） ，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成 分，合計淨重三八四．五二公克（空包裝重二０．八三公 克），純度七六．七二％，純質淨重二九五．００公克， 有該局九十三年七月二十日調科壹字第九九００００九０ 一號鑑定通知書一紙可查（見九十三年度偵字第二一二八 號偵卷第一四三頁）。九十三年十月九日扣案如附表一編 號２、３所示第一級毒品海洛因十包（送驗時為十三包） ，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成 分【１．檢品標示蕭欣怡三包：經本局標示１－２者二包 均含第一級毒品第６項毒品海洛因成分，合計淨重０．１ ３公克（空包裝重０．七二公克）；經本局標示３者乙包 含微量第一級第６項毒品海洛因成分，淨重一．二一公克 ，空包裝重０．三七公克（註：因海洛因量微，定量分析 未能檢出海洛因純度值）。２．檢品標示劉晶妮十包：經 本局標示８－１０者三包均含第一級第６項毒品海洛因成 分，合計淨重一．九九公克（空包裝重０．七六公克）， 純度二一．九九％，純質淨重０．四四公克；經本局標示 ４－７者四包均含微量第一級第６項毒品海洛因成分，合
計淨重九六．三八公克，空包裝重六．二五公克（註：因 海洛因量微，定量分析未能檢出海洛因純度值）；經本局 標示１－３者三包均未發現法定毒品成分，合計淨重四八 ０．三四公克，空包裝重三七四．七五公克。嗣經原審再 送請法務部調查局查明「標示蕭欣怡三包（ＮＯ１－３） 及劉晶妮四包（ＮＯ４－７）」是否確含海洛因成分及純 度，該局則函覆稱：㈠蕭欣怡：檢品三包（編號１－３） 均含第一級第６項毒品海洛因成分，編號１－２約度為一 七．七九％；編號３純度為０．０二％。㈡劉晶妮：檢品 四包（編號４－７）均含第一級第６項毒品海洛因成分， 純度為０．０三％），有該局九十四年五月二十日調科壹 字第九九０００一二一二號鑑定通知書、九十六年六月二 十五日調科壹字第０九六００二六一七００號函各一紙可 憑（見九十三年度偵字第三六八七號偵卷第一二六頁、原 審卷第七三頁）。
④九十三年十月九日扣案如附表三編號１、２所示第二級毒 品甲基安非他命十二包及待結晶之第二級毒品甲基安非他 命水溶液乙盒，經送法務部調查局鑑驗結果：送驗結晶 十二包經檢驗結果發現均含第二級第８９項毒品甲基安非 他命成分，合計淨重一五三五．四八公克，包裝重五二． 二七公克，平均純度六八．五八％，純質淨重一０五三． ０三公克。送驗黑色水溶液乙盒經檢驗結果發現含第二 級毒品第８９項毒品甲基安非他命成分，淨重六二四．七 六公克，包裝重二一五．七六公克，平均純度二五．三八 ％，純質淨重一五八．五六公克，有該局九十四年五月六 日調科壹字第０九四００二０七一三０號檢驗通知書一紙 可稽（見九十三年度偵字第三六八七號偵卷第一三一頁） 。
⑤被告曾於九十三年九月十四日，以門號00000000 00號行動電話，與持用0000000000號行動電 話之「阿發」聯繫，談及向「阿發」購買第二級毒品甲基 安非他命之代價三百二十五萬元付款方式；另於九十三年 十月九日，以門號0000000000號行動電話，與 持用0000000000號行動電話之「阿弟固」聯繫 ，談及第二級毒品甲基安非他命放在苗栗縣苗栗市水源里 陽明七號五０一室丙○○租屋處何位置等情，亦有前揭門 號行動電話之通訊監察譯文二件可佐（見九十三年度偵字 第三六八七號偵卷第一七頁、九十三年度逕搜字第四號偵 卷附件七）。
⑥另被告於本院行準備程序時雖陳稱：「（問：你賣出去的
第一級毒品海洛因有多少錢？）原審認定的金額我沒有意 見，但那不是代表全部的利潤，利潤沒有那麼多，有一些 是朋友調來調去的。」；「【問：你賣出去的第二級毒品 （甲基）安非他命有多少錢？】原審認定的金額我沒有意 見，但那不是代表全部的利潤，利潤沒有那麼多，有一些 是朋友調來調去的。」等語，惟按販賣毒品之所謂販賣行 為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上 字第一六五一號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品 之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安非他命 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送 法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因及甲基安非他 命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然 為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方 之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法明確查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案 被告與同案共犯丁○○二人對外為交易海洛因及甲基安非 他命均屬有償行為，此亦據被告及證人丁○○二人於本院 審理時分別陳述及結證屬實，且係由被告負責聯絡或分裝 ，同案共犯丁○○則負責分裝及送貨收取價款，倘非有利
可圖，渠二人自無平白甘冒觸犯重罪之風險，足認被告主 觀上確有營利之意圖甚明。
⑦綜合上述各節參互佐證，足認被告之自白均係與事實相符 均堪採信，本件事證已臻明確，被告共同連續販賣第一級 毒品海洛因及共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行均洵堪認定。
⑧至被告所另涉犯之違反毒品危害防制條例案件【即臺灣苗 栗地方法院九十五年度訴字第五００號（現正上訴本院另 案九十七年度上重訴字第五號審理中）及臺灣桃園地方法 院九十六年度重訴字第二五號（現正上訴臺灣高等法院九 十七年度上重訴字第二三號審理中）】，均係在被告遭羈 押（自九十三年十月九日起至九十四年二月二日止）及送 送觀察勒戒（自九十四年二月二日起至九十四年三月十日 止）出所後所犯，自與本案無何修正刪除前連續犯裁判上 一罪之關係可言。至被告在其上開所涉案件中（指臺灣桃 園地方法院九十六年度重訴字第二五號）是否有供出毒品 來源上手因而破獲，而有減輕其刑之適用，顯亦與本案無 任何關係，末此敘明。
二、新舊法比較之說明：
查被告行為後，我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九 十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後 ，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容 ，有關新舊法適用原則摘要如下：
㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以 行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律 均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。 ㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之 法律。
㈤連續犯連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新 法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行 為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施 行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一 行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續
犯。
㈥新法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以 百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定， 適用最有利於行為人之法律。
至本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠刑法第二條第一項規定：
查被告行為後，刑法第二條第一項業已於九十四年二月二日 修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二 條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改 採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生 行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條 第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡刑法第五十六條連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年 二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被 告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖 非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更。而本件被告全部行為均在舊法時期，雖 裁判在新法時，惟修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定 ，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其 刑至二分之一。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將 視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為， 或評價為一罪；或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由） 。若評為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依新法第二 條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告 之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢刑法第二十八條共同正犯之規定：
刑法第二十八條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊 法比較結果，刑法第二十八條原規定「二人以上共同『實施 』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「 實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、 預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行 為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除 陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因 此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第二十八 條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預 備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實 行共同正犯之存在，比較結果，因本件原即屬實行共同正犯
，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法 第二十八條（最高法院九十七年度臺上字第九０六號判決意 旨參見）。
㈣刑法第四十七條規定：
查被告行為後刑法第四十七條有關累犯之規定，修正後刑法 第四十七條第一項限制以「故意」再犯者為限，方成立累犯 ，而本件被告之販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行本即屬「故意」再犯，故修法前後之規定， 對本件被告累犯之認定，不生任何影響，即無有利或不利之 情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之 比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊 法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體 適用法律（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照 ）。
㈤毒品危害防制條例第四條第一項、第二項法定刑為罰金刑部 分：被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月 二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法 第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元 計算之。」與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人