臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更(二)字第56號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院96年度訴字第1553號中華民國96年11月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第6828、7319號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表一所示各罪，應分別處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之NOKIA牌行動電話壹支（含0000-000-000號SIM卡壹張）沒收，因販賣第一級毒品所得新台幣壹仟伍佰元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○前曾於民國90年間，因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方法 院判處有期徒刑6月確定，再於91年間因犯施用毒品罪，再 經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑6月、5月，且定其應 執行刑為有期徒刑10月確定。乙○○因犯上開各罪被判處之 有期徒刑經入監接續執行，已於93年6月11日縮刑期滿而執 行完畢。
二、詎乙○○猶不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣， 竟與其稱為「巫誌峰」之成年男子，共同基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意聯絡，乙○○負責與購毒者接洽及送 貨、取款之工作，並以其所有之NOKIA牌行動電話一支（機 身編號為000000000000000號，插入門號0000-00 0000號SIM 卡1張使用）作為聯繫工具，於附表所示時地，接獲楊儒振 以公用電話或持周雯娟所有電話，撥打乙○○所持有之前開 行動電話表示欲購買海洛因之金額後，乙○○即將上情告知 其稱為「巫誌峰」之成年男子，並自巫誌峰處取得楊儒振所 需之海洛因數量，再依約在其工作地點即彰化縣溪湖鎮溪湖 果菜市場附近工地或四季百貨對面，將上開海洛因販賣予楊 儒振，以此方式先後於如附表所示之時、地，分別販賣第一 級毒品海洛因予楊儒振。嗣經員警接獲線報後，經核准對於 門號0000-000-000號行動電話實施通訊監察，並於96年7 月 18日8時15分許，持原審法院核發之搜索票前往彰化縣溪湖
鎮○○路後溪巷79 -60號執行搜索，當場扣得其所有供販賣 海洛因所用之NOKIA牌行動電話1支（機身編號為 000000000000000號，內含門號0000-000000號SIM卡1張）， 始查悉上情。
三、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定， 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；此於通訊保障及監 察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別 定有明文。本案關於下列監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及 對象、指揮檢察官及譯文人等之譯文紀錄附卷可參，係依法 所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、 對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害 等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此 部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上 雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。本案被告及辯護人對於證人楊儒振 及周雯娟於檢察官偵查中所為之證述，未曾提及有不法取供 或釋明上開供述有顯不可信之情況。且本案證人楊儒振及周 雯娟於檢察官偵訊時所為之證詞，均經其等具結之後而為證
述；其中，證人楊儒振於本院本案審理時，除證稱檢察官未 以不法方法取證之外，且證稱當時其並不知有供述毒品來源 得請求減輕施用毒品刑責之規定；另證人周雯娟之偵訊證詞 另有通訊監察譯文及證人楊儒振之證詞可資佐證；審酌上開 各情，證人楊儒振及周雯娟於檢察官偵訊時所為之證詞，並 無「顯有不可信之情況」，依據上開說明，上開二位證人於 偵查中之證言自均具有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據上訴人即被告 (以下稱被告)乙○○雖坦承伊確認識證 人楊儒振及周雯娟，亦是認證人楊儒振確有於96年6月8日上 午8時57分及9時6分，以周雯娟持用之0000-000-000號行動 電話先後撥打伊所使用之上開行動電話，談及要買第一級毒 品海洛因之情事，亦曾交付毒品及向證人楊儒振收取現金， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊 曾經幫楊儒振調過幾次海洛因，是楊儒振打電話來，要求伊 調幫忙海洛因，之後楊儒振到彰化縣溪湖鎮溪湖高中旁工地 ，將錢交給伊，伊才去向「巫誌峰」調海洛因後交給楊儒振 ，伊並沒有參與販賣海洛因給楊儒振之犯行云云。被告辯護 人並另以：依據通訊監察譯文所示，被告有交付毒品給楊儒 振之次數應該只有96年6月4日、96年6月8日、96年6月9日3 次，則楊儒振於偵訊證稱共向被告購買海洛因8次（其中3次 是購買5百元之海洛因，另外5次則是購買1千元之海洛因） 部分，即難認屬真實，又依據通訊監察譯文，楊儒振在電話 對談中一再提及「你可以幫我處（理）嗎？」、「你幫我聯 絡一下」、「不然，你幫我問問看」、「你幫我問的怎樣？ 」、「你方便可以幫我處理一下嗎？」、「不然，那個阿兄 什麼時候回來」等語，此並不像是一般毒品交易之對話內容 ，反而比較像是楊儒振要求被告幫其購買毒品，則楊儒振於 偵查中證稱係向被告購買毒品海洛因，亦堪認與事實不符， 被告應僅是幫忙楊儒振購買毒品等情詞，為被告辯護。然查 ：
(一)被告曾於附表所載時、地，販賣二次海洛因予證人楊儒振等 情：
１、業據證人楊儒振於偵訊中證述：海洛因係向阿德購買，並已 當場指認，並無認錯，都是在溪湖果菜市場交易，都是阿德 自己親自來，並沒有欠錢，阿德電話為0000-000-000，伊在 電話中均自稱阿全等語（見偵7319卷p23、24)，於原審審理 時亦具結證稱：毒品海洛因之來源為乙○○，在電話中均係 以要過去找他，待見面後，即告知能否幫忙買海洛因，他回 答說可以，他有認識，可以幫忙買。然後，叫伊在找他的地
方等他，地點就是在他工作的地方，即溪湖果菜市場附近的 工地。伊在那邊等，約10到20分鐘。然後他就騎機車回來了 ，伊叫他幫伊買1000元，拿回來的就是1000元的海洛因，亦 曾以使用周雯娟的電話撥打給乙○○等語，且坦承卷附錄音 譯文係伊與乙○○間關於毒品之通話內容，通話內容中的嫂 子係指周雯娟（見原審卷p48-51 )，且警方查獲被告後，依 被告之供述尋線查獲向被告購買而取得海洛因之證人楊儒振 後，楊儒振在警方提供6張照片中，亦指認出被告即販賣海 洛因給伊之人，有楊儒振簽名捺印之指認照片在卷可稽（見 警00000000000卷p10)。
２、又依被告所申請使用0000-000000號行動電話與楊儒振之通 話內容：
⑴96年6月4日10時25分36秒起，楊儒振打給被告 (見偵7319卷 P8)
A(代表被告)：喂！
B(代表楊儒振)：我阿全啦，你方便可以幫我處理一下嗎？ A：你怎麼沒有先打給我就直接跑過去？
B：你說我嫂子？她現在在你那邊嗎？
A：我不知道。
...
B：嫂子沒打電話叫你處理嗎？
A：沒有，都是你給我，他們哪時候打給我。
B：她沒有找你嗎？
A：我在外面你聽不懂我。
B：啊我要處理，你可以幫我嗎？
A：要多少？
B：要一個。
A：我打電話問看看。
B：好啦。
⑵96年6月8日8時57分，楊儒振打給被告(見同卷P9) B（代表楊儒振）：阿兄，我嫂子要？
A（代表被告）：我這裡現在沒有了。
B：不然，那個阿兄什麼時候回來？
A：不知道。
B：不然，這裡還有車可以載你。
A：看怎麼樣，我等一下在打給你。
96年6月8日9時6分，楊儒振打給被告(見同卷P9) B：阿兄，跟另外一位兄仔叫起來好不好？
A：還在睡覺。
B：他還在睡覺，那怎麼辦？
B（改由嫂子發言）：兄仔，你不用擔心沒有錢，我有帶。 你那邊夠一人一張嗎？
以上通訊監察譯文，除有電話號碼0000000000號之通聯調閱 查詢單（申請人為黃嘉樑即周雯娟之配偶）、臺灣彰化地方 法院檢察署96年度彰檢良敏聲監字第290號、96年度彰檢良 敏聲監（續）字第368號、96年度彰檢良敏聲監（續）字第4 26號通訊監察書影本各1紙及被告所使用之門號0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文紀錄1份附卷可按，復有NOKIA牌 行動電話1支（機身編號為000000 000000000號，內含門號 0000-000000號SIM卡1張）扣案可證外，該通訊譯文亦經證 人楊儒振於原審審理時已逐一閱覽，並具結證稱係向被告拿 取海洛因所撥打的 (原審卷P49背面、50）。３、再佐以證人周雯娟於96年7月18日檢察官訊問時證稱：「警 局提示照片4號的人，我有看過楊儒振向他買過毒品，我看 過他一次，依我所知楊儒振借我的電話打給他是打過兩次」 「我有聽到他們的對話，那是同一次購買毒品，楊儒振在催 他」「（問：買毒品的地點？）答：溪湖四季百貨對面」「 （提示96年6月8日8：57、9：06通聯紀錄，有何意見？）答 ：就是我說我有施用的這一次，他電話中稱的嫂子應該就是 我，平時他都叫我大姐」等語，核與證人楊儒振上開偵訊指 證情節及原審供述聯絡方式、對象等與監聽譯文均相符合。 而且，被告為警查獲後，於檢察官向原審聲請羈押訊問時亦 坦白承認曾將向巫誌峰取得之毒品交付予楊儒振等情 (見聲 羈卷P3背面-4)，足證，被告與證人楊儒振間確實有毒品及 現金交付之事實，核與前揭譯文內容相符，是被告於譯文所 示，分別於96年6月4日及同年6月8日，前後2次確實有交付 毒品海洛因予楊儒振並收受現金之事實應可認定。至交付毒 品海洛因之次數，被告供稱2、3次，第1次3包，共3000元等 語，證人楊儒振供稱：前後8次，其中5次是1000元，3次是 500元，第1次為1000元等語，並非一致，惟觀諸證人楊儒振 證稱96年6月起才認識被告，共買過8次，都用溪湖菜市場公 共電話撥打被告0000-000-000電話，然被告所有上開行動電 話，自96年5月22日起至96年6月20日止即遭檢察官進行監聽 ，有台灣彰化地方法院檢察署通訊監察書在卷可參，依卷附 聽譯文並無被告與證人楊儒振於上開期間內有高達8次之通 訊內容，證人楊儒振此部分自無法採信，而被告於羈押訊問 時雖曾供稱與證人楊儒振間曾有一次與周雯娟同來時，要伊 向巫誌峰買3000元之毒品，惟於偵查中則又表示毒品係周雯 娟向叫伊幫他購買，3包共3千元，亦與證人周雯娟證稱伊曾 載楊儒振去向找被告，原本不知目的，待楊儒振借用電話與
被告聯繫時才知道等語，均不相符，被告上開與楊儒振間曾 有3千元數額交易之自白尚難認與事實相符，是以，關於證 人楊儒振向本件被告取得毒品之次數及數額，被告所述與上 開電話譯文及證人楊儒振雖有所不符，而無法採信，然觀諸 證人楊儒振與被告間之通聯內容，及證人周雯娟之證詞，本 院本諸「罪疑利益歸於被告」原則，認定被告僅於附表所示 時地，販賣毒品海洛因予楊儒振共2次，其中1次即借用周雯 娟電話作為聯繫工具，依證人楊儒振亦證稱該次交易金額為 金額1000元 (見偵7319卷P24)，及證人楊儒振證稱向被告購 買毒品之金額有500元及1000元不等，依有利被告推定原則 ，本院認被告販賣2次毒品海洛因予楊儒振之金額為500元及 1000元各1次。
４、至於，被告於原審審理時雖辯稱：伊係幫楊儒振調毒品海洛 因云云。惟查，依前揭錄音譯文及證人楊儒振於原審審理時 之證述，被告均係稱向巫誌峰之男子拿取後再交付楊儒振毒 品海洛因並收取現金，再佐以卷附被告所使用之0000-000-0 00號行動電話，亦曾與吳福勝所使用之0000-000-000電話聯 絡表示將向他人拿貨後再聯絡等情(見警00000000000卷p94) ，及被告亦供稱因巫誌峰不願直接將電話給證人楊儒振，亦 即巫誌峰不願直接與購毒者楊儒振接觸，遂均由被告代巫誌 峰出面與楊儒振接洽毒品交易內容，可見被告確實與巫誌峰 之成年男子間有共同犯意之聯絡，且邇來政府查緝毒品之施 用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率 有暴利可圖；單純持有毒品海洛因亦有刑責，若非與共犯之 巫誌峰間有犯意聯絡，何以願意代巫誌峰負責毒品之交付及 向購毒者收受現金等易被查獲之販賣毒品之構成要件行為， 又證人楊儒振之目的僅在取得施用所需之毒品海洛因，至於 被告所交付之毒品海洛因係向何人取得，本非楊儒振關心事 項，則楊儒振既以電話與被告聯繫，並依約交付現金並取得 被告交付之楊儒振所需之毒品，楊儒振主觀認知上，乃向被 告購毒，本無可能有請求被告代購毒品海洛因之意圖，被告 辯稱僅係代人購毒，及證人楊儒振於原審審理時改稱係請被 告代為購毒，均與常情不符，證人楊儒振乃迴護之詞，被告 則為卸責之詞，均無足採。又被告於本院前審雖供稱附表編 號2所示毒品係向巫誌峰之女友拿取，及當天係周雯娟搭載 伊與楊儒振同往四季百貨拿貨云云，然此部分供詞，與證人 楊儒振及周雯娟偵審之證詞顯不相符，且被告如曾向所指巫 誌峰之女友在四季百貨相約拿取毒品，理當在被告已遭監聽 之電話通聯紀錄內，可觀得上開通話內容，惟綜觀全卷，並 無此一通話資料，足見，被告上開供詞亦無可採信為真正。
５、又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何 包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非 可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其 意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣毒品 犯行，且上開證人楊儒振亦證稱確實不知被告所交付毒品販 入之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與 證人楊儒振既非至親，當無可能屢屢甘冒重典，於附表所示 各次毒品交易時，與共犯巫誌峰間僅依購入時之價格將毒品 轉售予楊儒振而毫無利得；再參酌上開監聽譯文中，楊儒振 告知被告「你不用擔心沒有錢，我有帶。你那邊夠一人一張 嗎？」等語，可證，被告與共犯巫誌峰之成年男子間確實有 營利之意圖，且已獲得相當之利益，要無疑義。丙、論罪部分
一、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列 管之第一級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告乙○○所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與指稱巫誌峰成年男子間有犯罪 聯絡及行為分擔，為共同正犯。查被告前於90年間曾因竊盜 案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，再於91年間先後2 次因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期 徒刑5月、6月確定，嗣並裁定其應執行刑為有期徒刑10 月 ，而其入監接續執行上開案件後，於93年6月12日執行完畢 等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其受此有期徒 刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，惟因販賣第一級毒 品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法即不得再加重其刑 。末查被告前後僅2次販賣毒品海洛因予楊儒振，金額合計 僅1000元，實際販毒所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之 大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，所為對社會治安及 國民健康之危害顯然較為輕微等情，本院認其犯罪情節客觀 上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰依刑 法第59條規定酌減其刑，並就前開加重其刑部分，依刑法第 71條第1項規定，先加後減之。
五、按所謂集合犯係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆
實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行 為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要 素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受 一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為 零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時 ，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初 ，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法 條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性 之數個犯罪行為（最高法院92年度台上字第5115號、92 年 度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字 第4567號等裁判意旨參照），而94年2月2日總統令修正公布 ，自95年7月1日施行之刑法修正既依據「刑罰公平原則」之 考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業 犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合 犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次 販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則 應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較 稱妥適。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決所認被告應 成立集合犯實質上一罪之見解，為本院所不採，理由已詳述 如前；另本院亦查無積極證據足證被告確有販賣毒品海洛因 予洪聖軒（見後述），被告上訴否認有販賣毒品犯行，就前 揭有罪部分，固難認有據，惟原判決既有上開可議之處即屬 無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施 用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為 購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣 毒品，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、素行、所得之 利益、參與程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「 所犯罪名及處罰欄」所示之刑，並定其應執行刑。扣案之NO KIA牌行動電話1支（機身編號為000000000000000號，含000 0-000-000號SIM卡，係被告之友人給被告而歸被告所有，業 據被告供述在卷（見原審卷宗P55、本院前審審理筆錄P11) 被告既持以供本案販賣第一級毒品犯罪聯絡之用，自應依據 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。另外 按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告各次 販賣第一級毒品海洛因所得之財物為1500元 (1千元及5百元 各1次)，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19
條第1項之規定，仍應均予宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產連帶抵償之。此外，本案其餘之扣押物 經核與被告上開販賣第一級毒品之犯行無關，爰不於本案為 沒收之宣告。
丁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：洪聖軒於95年5、6月間及96年6月6日、29 日，前後共向被告乙○○購買第1級毒品海洛因5次。另楊儒 振自96年6月初起，至同年6月9日，除上開有罪部分2次外， 另以溪湖菜市場內之不特定公用電話號撥打乙○○所使用之 0000 -000000號電話，向乙○○購買第1級毒品海洛因6次， 每次金額均為5百元至1千元不等，因認被告另涉有販賣第一 級毒品犯行。查：
㈠證人洪聖軒雖於偵查時證述：「我確實有用家中電話或公共 電話向乙○○買海洛因，買了5次，1,000元是2次，500元是 2次，地點都是在溪湖高中旁工地，乙○○是那邊的工頭， 所以就約在那裡。乙○○的電話是0000-000000號，我現在 還記得」等語，另於原審法院審理時證述：「被告的電話是 0000-000000號，我於95年12月間曾向被告購買5次海洛因， 地點是在溪湖高中旁工地、溪湖果菜市場，其中2次購買500 元的海洛因，3次購買1,000元的海洛因，交易時只有我與被 告兩個人而已，沒有其他人，我將錢交給被告，被告就將海 洛因交給我」等語；證人楊儒振另於偵查時證述：「我有施 用海洛因，海洛因是向乙○○買的，今日有指認他，我不會 認錯，我與乙○○是96年6月才認識，是因為買毒品才認識 。我總共買過8次，其中3次是購買價格500元之海洛因，另5 次是購買價格1, 000元之海洛因，都是在溪湖果菜市場交易 ，都是他親自來，我沒有欠他錢。我都是用溪湖果菜市場的 公共電話打0000-000000號，電話我還記得」等語。 ㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自 白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制 ，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上開所謂共犯，包括 任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據 ，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明 陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白或 不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之（最高法院91年度台上字第6404號判決參照）。 ㈢然：
⑴查洪聖軒、楊儒振上開所證，被告乙○○販賣毒品海洛因供 其等施用，倘為真實，其與乙○○即分別成立非法（持有） 施用海洛因及販賣海洛因罪名，在實體法上具有對向犯罪之 必要共犯關係，為擔保其供述之真實性，依上開說明，自須 有足以令人確信證人洪聖軒、楊儒振所供述被告乙○○販賣 毒品海洛因之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為論處被 告乙○○罪刑之依據。而前揭證人楊儒振以電話與被告乙○ ○聯絡，購買毒品海洛因2次及合計交付1000元之事實，與 被告乙○○此部分販賣毒品之行為，乃為可分離、彼此獨立 事件，不具必然關連性，亦即被告乙○○上開有罪部分販賣 毒品海洛因之事證，與本項販賣毒品犯行不具證據關連性， 因此無法成為補強證據甚明。
⑵本案遍查全卷，公訴人除上開證人洪聖軒、楊儒振之供述外 ，並未舉出被告涉犯上開罪嫌之其餘積極事證，而其中證人 洪聖軒雖曾於警訊指稱有於95年5至6月間，陸續向被告購買 毒品海洛因約4至5次（見偵6828卷P62），其於檢察官偵訊 時，亦證稱：「警訊筆錄實在」及「我確實有用家中電話或 公共電話向乙○○買海洛因，買了5次，1千元是2次，5 百 元是2次，地點都是在溪湖高中旁工地，乙○○是那邊的工 頭，所以就約在那裡」、「（乙○○的電話是）0000-000 -000號，我現在還記得」等情（見同上偵卷P80）；惟證人 洪聖軒所證述上情，除為被告所否認，且並無旁證足佐外， 更與證人洪聖軒於原審法院審理時，證述：其係於95年12月 間與被告一起去向「阿峰」購買海洛因云云，於時間上有所 不合。而就證人洪聖軒於原審法院審理時，證述其於95年12 月間與被告一起去向「阿峰」購買海洛因部分，除經被告否 認之外，亦無其他旁證足佐而無從認屬真實。則本案公訴人 指訴被告有於95年5、6月間，多次販賣第一級毒品海洛因給 洪聖軒部分，顯屬無從認定此部分之指訴係屬事實。再者， 本案公訴人雖又指訴洪聖軒曾於96年6月6日、29日，向被告 購買第一級毒品海洛因；但依據證人洪聖軒之警、偵訊陳述 與證詞，並無其有於上開日期向被告購買第一級毒品海洛因 之陳述與證詞。依據證人洪聖軒在原審法院所證：「我曾經 在95年12月跟他拿過毒品，後來筆錄不知道（為何）變成96 年我跟他拿毒品」等語（見原審卷P46），其更否認有此事 實。再就公訴人援引為證據之96年6月6日及同月29日之0000 -000-000號及0000-000-000號行動電話通聯紀錄及通聯調閱 查詢單部分（見偵6828卷P65-68），上開證人既已於警訊時 陳稱：「該二支手機門號係我於96年4、5月份時申登在我名 下，後來我因缺錢購買海洛因施用，於手機門號申請好之際
，即將該二個門號賣給一位綽號阿峰男子」等語（見同上偵 卷P62），復又於原審證稱此情（見原審卷P46）；則上開行 動電話通聯紀錄及通聯調閱查詢單，顯不足為被告有於96年 6月6日、29日販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒之證據（ 其中96年6月6日之通聯譯文，係被告要向0000-000-000號行 動電話之持用者，要「一箱高粱」；另96年6月29日之通聯 譯文，0000-000-000號行動電話之持用者向被告表示「你那 個拿出來給我」，亦無任何證據足以證明所言為何物；上開 通聯內容本身，亦無從為被告有販賣第一級毒品之認定證據 ）。又證人楊儒振關於曾另向被告購買海洛因6次，均以菜 市場公用電話撥打被告0000-000-000行動電話聯絡乙節，與 卷附通訊監察書所載，上訴人使用之0000000000號行動電話 自96年5月22日起至同年6月20日止被通訊監察（見偵6828卷 p154），其間與楊儒振之電話聯絡祇有6月1日、6月4日及6 月8日等訊監察譯文（見偵6828卷p8-13），已不相符，且其 中「6月1日」之通訊內容，係楊儒振打給被告，向被告詢問 「男的」之價格（見警00000000000卷p11），被告陳稱「男 的」指安非他命，「女的」指海洛因，此亦與毒品施用或交 易者習慣稱安非他命為「男的」、「粗的」，海洛因為「女 的」、「細的」等公眾週知之事實相符，該日之通訊監察譯 文亦難為被告有販賣「海洛因」予楊儒振之佐證。從而被告 與楊儒振間之通話內容，除有罪部分之96年6月4日及6月8日 販賣犯行有通訊監察譯文及周雯娟之陳述佐證外，其餘公訴 人所指6次之販賣事實，僅有楊儒振之證言而已，且楊儒振 對於此6次買毒行為供稱係在以菜市場公用電話與被告聯絡 之證詞，亦與事證不符，楊儒振此部分證詞即有暇疵。是依 前開刑事訴訟所定證據法則，在別無其他補強證據擔保證人 洪聖軒、楊儒振此部分供述真實性之情形下，無法僅憑該不 利供述，為認定被告乙○○此部分犯罪之唯一證據。 ⑶綜合上述，公訴人就本項部分犯行所憑之證據，無論直接或 間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷 疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告乙 ○○確應負此部分罪責，被告之犯行尚屬不能証明。公訴人 就此部分與前開有罪部分，依接續犯實質上一罪起訴，不另 為無罪諭知。
戊、原審判決認定被告有販賣第一級毒品海洛因給證人楊儒振而 犯販賣第一級毒品罪，固非無見，惟本案並無積極證據足證 被告確有販賣第一級毒品海洛因給證人洪聖軒及另有販賣6 次毒品予楊儒，原審判決認定被告有此犯行，此部分即有未 合。又就被告販賣第一級毒品海洛因2次給證人楊儒振部分
，原判決誤認此部分係屬「集合犯」之實質上一罪，且未審 認被告此部分犯行可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以 上亦有未合。是本案被告上訴否認有販賣第一級毒品海洛因 給證人洪聖軒及另有販賣毒品海洛因楊儒振6次，此部分之 上訴為有理由，而就其否認有販賣第一級毒品海洛因給證人 楊儒振2次部分，其上訴雖無理由，但原判決就此部分既有 上開可議之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰審酌被告之品行、其各次販賣第一級毒品之犯罪 情節、所為對國民健康所生危害程度、及其犯罪後之態度等 一切犯罪情狀，就其所犯販賣第一級毒品共計2罪，各量處 其刑，及為沒收之宣告，以及定其應執行刑如主文第2項所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附表：
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│編號│時間 │ 犯 罪 方 式 │犯罪所得│所犯罪名│處 刑│
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│ 1 │96年6月4│由楊儒振以公用電│500元 │共同販賣│處有期徒刑拾│
│ │日 │話與乙○○所有09│ │第一級毒│伍年陸月，扣│
│ │ │00-000-000號行動│ │品罪 │案之NOKIA牌 │
│ │ │電話聯繫，向陳明│ │ │行動電話壹支│
│ │ │德購買500元之第 │ │ │ (含0000-000│
│ │ │1級毒品海洛因， │ │ │-921號SIM卡 │
│ │ │即由乙○○向有共│ │ │)沒收，未扣 │
│ │ │同犯意聯絡之巫誌│ │ │案因共同販賣│
│ │ │峰成年男子拿取楊│ │ │第一級毒品所│
│ │ │儒振所購買之海洛│ │ │得新臺幣伍佰│
│ │ │因數量後，再由陳│ │ │元連帶沒收，│
│ │ │明德在所工作之彰│ │ │如全部或一部│
│ │ │化縣溪湖鎮溪湖果│ │ │不能沒收時，│
│ │ │菜市場附近工地，│ │ │以其財產連帶│
│ │ │將海洛因交付予楊│ │ │抵償之。 │
│ │ │儒振，並收取販賣│ │ │ │
│ │ │毒品款項500元。 │ │ │ │
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│ 2 │96年6月 │由楊儒振以周雯娟│1000 元 │共同販賣│處有期徒刑拾│
│ │8日 │持用之0000-000-0│ │第一級毒│伍年陸月，扣│
│ │ │17號行動電話與陳│ │品罪 │案之NOKIA牌 │
│ │ │明德所有0000-000│ │ │行動電話壹支│
│ │ │-921號行動電話聯│ │ │ (含0000-000│
│ │ │繫，向乙○○表示│ │ │-921號SIM卡 │
│ │ │欲購買一張之海洛│ │ │)沒收，未扣 │
│ │ │因後，乙○○與楊│ │ │案因共同販賣│
│ │ │儒振約定溪湖鎮四│ │ │第一級毒品所│
│ │ │季百貨碰面後，隨│ │ │得新臺幣壹仟│
│ │ │即向有共同犯意聯│ │ │元連帶沒收，│