臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第3118號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於台灣臺中監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院97年度訴字第3926號中華民國97年10月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第4267號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由 。（如附件）
二、被告提起上訴意旨略以：Ⅰ原審判決不應以刑法連續犯廢止 前之前案，為量刑之依據；Ⅱ被告前後有3件相同罪名之起 訴案件，各判處有期徒刑8月，合併執行1年8月確定，本案 夾在中間，判處1年2月，差距太大；Ⅲ被告因不服原審法官 於認罪協商程序未迴避，並制止被告與檢察官陳述理由，而 由檢察官撤銷認罪協商，裁定簡式審判程序判決；Ⅳ公設辯 護人未到庭云云。
三、本院查：
㈠本件並非依認罪協商程序而為判決，且依被告所犯罪名，亦 非強制辯護案件，公設辯護人未到庭，於法並無違背。 ㈡按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌犯罪之動機、目 的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀 況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪行為 人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生 之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，為科刑輕重之標 準，刑法第57條定有明文。本件被告所犯施用第一級毒品， 業據被告坦承不諱，復有尿液檢驗報告附卷足佐，該罪之法 定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告復構成累犯，依法應 加重其刑至2分之1。原審審理上開情狀，量處有期徒刑1年2 月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執前 提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王 金 全
法 官 劉 登 俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度訴字第3926號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 56歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住臺中市○○區○○路65號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第4267號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，由本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序判決如下：
主 文
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、乙○○於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴 字第1652號判處有期徒刑1年1月確定。又因竊盜案件，經本 院以94年度中簡上字第761號判處有期徒刑4月確定。上開2 案，經本院以95年度聲字第1660號裁定定應執行有期徒刑1 年4月確定，於96年3月27日縮短刑期假釋出監，於96年5 月 15日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。㈡、乙○○於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字 第3431號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察、勒 戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官聲請強制戒治，經本院以90年度毒聲字第4082號 裁定送戒治處所施以強制戒治，於91年5月1日因停止處分執 行釋放出戒治處所，於91年8月13日期滿，並經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第392號為不起訴處 分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴 字第1652號判處有期徒刑1年1月確定。詎乙○○猶不知悔改 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月10日某 時許，在臺中市○○區○○路65號住處，以將海洛因粉末摻 水在香菸內吸食煙霧方式，施用海洛因1次。嗣於97年6月11
日21時15分許，因其為列管之毒品人口，至臺中市警察局第 四分局接受採尿檢驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始 悉上情。
二、前開犯罪事實，有下列證據可證：
㈠、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1 份（警卷第4頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄 表（警卷第6至第7頁）。
㈡、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
㈢、被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之自白。三、被告乙○○於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒 聲字第3431號裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所施以觀察 、勒戒後，經評定有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官聲請強制戒治，經本院以90年度毒聲字第40 82號裁定送戒治處所施以強制戒治，於91年5 月1 日因停止 處分執行釋放出戒治處所，於91年8 月13日期滿，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第392 號為不 起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經本院以94 年度訴字第1652號判處有期徒刑1 年1 月確定之事實，有臺 灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足憑。而被告前揭強制戒治執行完畢後 迄本件行為時，雖已經滿5 年，惟毒品危害防制條例於92年 7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第 23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年 內再犯」、「5 年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯 」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審 理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強 制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至 於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯 」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用 毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」 規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而依修正後之 規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年 以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參最高法院 95年5 月9 日95年第七次刑事庭會議決議）。是本件事證已
明，被告施用第一級毒品之犯行足堪認定。
四、應適用法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項 前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10 條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日 刑事第十五庭 法 官 柯雅惠
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 鍾小屏
中 華 民 國 97 年 10 月 23 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。