臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第2710號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院96年度訴字第1096號、97年度訴字第3348號中華民國97年
10 月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年
度偵字第2773號、追加起訴案號：97年度蒞字第1343號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表所示罪刑部分均撤銷。
乙○○所犯如附表「所犯罪名及處罰」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（驗餘合計淨重柒拾肆公克）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘合計淨重陸拾參點肆伍伍伍公克），均沒收銷燬之；扣案之海洛因空包裝（總重伍點貳貳公克） 、 行動電話門號0000000000號SIM卡壹張、分裝夾鏈袋伍包、 電子秤壹台，均沒收；單獨販賣第一級毒品海洛因所得共新臺幣壹萬參仟伍佰元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣參仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另共同販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元，與不詳姓名之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
其他部分（即被訴販賣第二級毒品予「阿坤」、於民國95年12月7日販賣第二級毒品予丙○○及轉讓第一級毒品予羅金浪 ，經原審判決無罪部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗 栗地方法院分別判處有期徒刑6月、3月及6月， 並定應執行 有期徒刑1年2月確定，於民國94年10月31日易科罰金執行完 畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列 為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級及第二級 毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟或單獨，或夥同一不 詳姓名之成年男子基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命牟利之犯意，先向真實姓名、年籍不詳之成年 人，販入不詳重量之海洛因及甲基安非他命後，自95年12月 5 日起迄同年12月19日止，利用其所有之門號0000000000號 SIM卡插入不詳之行動電話後與購毒者聯繫交易毒品事宜， 雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間
、地點後，或由乙○○自行，或囑託與其有犯意聯絡之不詳 姓名之成年男子將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一 手交貨、一手交錢或賒欠之方式，為下列販賣第一級毒品海 洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為：
⑴由黃有火於95年12月6日22時41分許 ，以0000000000號行動 電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，而與乙○○聯絡 購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約 定交易時間及地點後，隨即由乙○○出面至約定地點即臺中 縣東勢鎮○○路之麥當勞旁之停車場，以一手交錢、一手交 貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予黃有火一次，價格為新 臺幣（下同）5000元。
⑵由羅金浪於95年12月8日先與乙○○聯絡購買第一級毒品海 洛因之事宜，俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點 後，隨即由乙○○至約定地點即臺中縣東勢鎮○○路之麥當 勞附近赴約，俟羅金浪抵達後，即於同日22時23分許，以00 00000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話， 向乙○○詢問其所在位置，經乙○○告知後，嗣將第一級毒 品海洛因販賣予羅金浪，價款3000元，由羅金浪先行賒欠， 其後仍未支付。
⑶由甲○○以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000 號行動電話，而與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定 交易時間及地點後，於95年12月9日18、19時許，乙○○即 至約定地點即臺中縣東勢鎮○○路之麥當勞旁之停車場，以 一手交錢、一手交貨之方式，同時販賣第一級毒品海洛因 1000元及第二級毒品甲基安非他命3000元予甲○○。 ⑷由戊○○以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000 號行動電話，而與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜 。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，分別於 95年12月14日15時許、同年月19日19時30分許，均由乙○○ 出面至約定地點即臺中縣大雅鄉大華國中前之7-11便利超商 前，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因 予戊○○各1次，價格分別為4000元、3500元。 ⑸由丙○○以0000000000號行動電話撥打乙○○之0000000000 號行動電話，而與乙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命 之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後， 分別於95年12月5日20時30分許、同年月8日21時30分許，均 由乙○○囑託與其有犯意聯絡之該不詳姓名之成年男子，將 欲交易之第二級毒品甲基安非他命攜至約定之地點即國道中 山高速公路臺中縣豐原交流道下方附近之平面停車場，以一
手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 丙○○各1次，價格均為2000元。
二、乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由林保元以00 00000000號行動電話撥打乙○○之0000000000號行動電話， 向乙○○索討第一級毒品海洛因後，分別於95年11月中旬某 日、同年12月中旬某日，由乙○○攜帶第一級毒品海洛因至 苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號林保元住處附近，無償提 供第一級毒品海洛因各1次（僅能施用1次的量）予林保元施 用。
三、嗣經警聲請對乙○○之0000000000號等行動電話實施通訊監 察而發現上情，並於96年1月18日10時許，在臺中縣大雅鄉 ○○路125巷與大勇巷口，為警拘提乙○○到案，並於其所 乘坐之車號7301-KX號自小客車底盤下方查獲第一級毒品海 洛因4包及第二級毒品甲基安非他命1包、另查獲玻璃球吸食 器1組、手機2具、隨身攜帶之門號0000000000號SIM卡1張， 旋即帶同乙○○至其臺中縣大雅鄉○○路125巷26號1樓住處 搜索，又自其住處查扣第一級毒品海洛因10包、第二級毒品 甲基安非他命11包、分裝夾鏈袋5包、電子秤1台、吸食器3 組、現金6萬7900元。
四、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「有較可信之特別 情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決 定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應 考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶 猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時 若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然 ；⑶事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時 間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事 ，其陳述較具有可信性；⑷警詢時有無辯護人、代理人或親 友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容 之陳述，其證言之可信度自然較高；⑸警詢所製作之筆錄記 載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、 加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完 整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實
。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳 述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問 、對質，仍得承認其有證據能力。查，本案證人黃有火、羅 金浪、甲○○、戊○○、丙○○於警詢證述：伊等係向被告 購買毒品等情，證人林保元於警詢證述：伊向被告拿過海洛 因等語，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等於 警詢所供，距被告販賣或轉讓毒品之時間較近，記憶自較深 刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且渠等 於製作警詢筆錄時，被告並未在場，自無人情壓力，而無與 被告串供之虞，況員警又無不法取供之情形，且觀渠等之警 詢筆錄就事件之描述甚為完整，復與渠等於各該時段與被告 以電話聯繫時之對話內容較為相符，依上開說明，其等警詢 筆錄應較渠等事後於審理中所證，較具有可信之特別情況， 且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。是否有「顯不可信之情況」，係由法院依該偵查 中陳述之外部情況以為判斷。查證人羅金浪、甲○○、戊○ ○、丙○○、林保元於檢察官偵查中，經諭知證人具結之義 務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，以證人之身分陳述事 件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無何違反相關 規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，而證人羅金浪、甲○○、丙 ○○、林保元亦於原審審理中到庭接受交互詰問，證人甲○ ○、丙○○、黃郡威復於本院審理中到庭接受交互詰問，已 保障被告詰問之權利，證人羅金浪、甲○○、丙○○、林保 元、黃郡威於偵訊時之證詞並無「顯有不可信之情況」，應 認具有證據能力。
三、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或 真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。司法 警察機關實施通訊監察時，若已合於修正前通訊保障及監察 法第5條第1項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核 發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據 排除法則之適用。查本案警方對被告所實施之通訊監察，係 經檢察官依法核准，在通訊監察期間內（95年12月4日至95 年12月31日）對被告所有並使用之門號0000000000號行動電 話合法監聽所得，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對
象及譯文人等資料之臺灣臺中地方法院檢察署通訊監察書及 譯文紀錄等在卷可參，上開通訊監察既係依法定程序所為， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據 該監聽電話錄音而製作之通訊監察譯文，因其取得程序並無 違法，本院自得採為認定事實之證據。
貳、撤銷改判（即有罪）部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有以其所有並 使用之門號0000000000號行動電話與黃有火、羅金浪、甲○ ○、戊○○、丙○○、林保元等人聯絡，並曾無償提供海洛 因1次予林保元施用等事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品 海洛因或甲基安非他命及另1次轉讓海洛因之犯行，辯稱： 伊沒有販賣毒品，是有人打電話來問伊說他那裡有錢要與伊 一起購買海洛因及安非他命，但伊只有曾經與甲○○一起去 購買海洛因，那次每人出4千元，甲○○買2包，1人1包，除 該次外伊都沒有去。扣案之電子秤是購買毒品時怕被騙，不 夠份量，所以拿來秤毒品用的，夾鏈袋、甲基安非他命、海 洛因都是伊自己要施用的，因為伊施用甲基安非他命、海洛 因的量很大，且一次購買較多的毒品會比較便宜，伊才會有 那麼多毒品，另伊只有轉讓第一級毒品海洛因予林保元施用 1 次云云。惟查：
㈠就上述犯罪事實欄一之⑴部分之犯罪事實：
證人黃有火於警詢時就關於其如何向被告購買毒品之交易方 式、時間、地點及價格等情節證述明確（警卷第23至24頁） ，且黃有火於警詢中之證詞係未經任何人施以脅迫、詐術， 而係基於自由意志所為，業據證人黃有火於原審結證明確， 佐以其於警詢中所述：「我於95年8月間開始替綽號『歐基 年』之己○○及我自己向乙○○以0000000000號行動電話聯 繫購買毒品之數量及金額，再約定交易」、「我記得以0000 000000行動電話與乙○○聯繫購買毒品事宜」等語，核與證 人己○○於本院所證：「（問：你有無綽號叫歐基年。）有 的。那是以前的綽號。（問：你是否認識黃有火？）他在我 家住了一段日子，…距今將近兩年了。（問：你有無施用毒 品？）兩年前是有，是施用一級毒品。來源大部分是黃有火 接洽的，我不太清楚。…手機是黃有火跟我借的。（問：你 所吸食的海洛因，都是黃有火去買回來與你一起吸食的？） 是的。（問：黃有火使用你的手機當時，你是否在場？）有 時候在場，有時候不在場。（問：他以你的手機在聯絡購買 毒品，你有無在場？）沒有」等語（本院卷第114頁背面至 115頁背面）相符，並佐以黃有火向己○○借用之門號0000 000000號行動電話（Ｂ）與被告之0000000000號行動電話（
Ａ）於95年12月6日22時41分有如下之通訊監察譯文「Ｂ： 董仔，我阿火，同樣再拿一樣的東西過來。Ａ：你人在那裡 ？Ｂ在東勢。Ａ：一樣的地方。Ｂ：董仔我先跟你講，我這 一邊剩五張（五千元），我一定會補你的。Ａ：你之前也沒 有補。Ｂ：我一定會補的，我跟你講這樣，我就一定會做到 。Ａ：好，好啦。好。」（聲拘卷第10頁），及證人黃有火 於原審證述：伊與被告並無任何怨隙，交情還不錯，門號 000000 0000號行動電話雖係己○○所持用，惟曾借予伊使 用，且亦不否認以該門號行動電話於95年12月6日22時41分 與被告聯繫等情，益徵證人黃有火於警詢中所為之證述與事 實相符，其於原審否認曾向被告購買毒品海洛因云云，應係 迴護被告之詞，不足採信。
㈡就上述犯罪事實欄一之⑵部分之犯罪事實：
證人羅金浪於警詢時證述：「（問：你跟乙○○購買海洛因 毒品，每次購買新台幣多少錢？量為何？購買一次可施打幾 次？）我每次向乙○○購買3000元，每次都賒帳，量多少我 不知道，我們都以錢計算，我購買一次可施用5至6天。」、 「我認識他3至4年…」、「（問：95年12月8日22時23分， 以行動電話0000-000000打乙○○之行動電話0000-000000購 買多少毒品、在何處交易？）我是向他購買新台幣3000元， 約在東勢鎮○○路麥當勞交易。」等語（偵2773號卷第49至 51 頁）；於偵查中證述：「…我一次都買3千元，但是我錢 都還沒有給他…」、「（問：為何乙○○要讓你欠帳？）因 為我和他是很好的朋友，我不會跑掉」、「編號7之人就是 我剛才所講的『老大』，也就是乙○○，…都是編號7之人 當面拿海洛因給我，我沒有認錯，因為我是認識他很多年的 朋友…」、「（問：與乙○○有無仇恨？）我跟他沒有仇恨 ，沒有隨便指認，我確實曾經跟他買過海洛因」等語（偵27 73號卷第76頁）；其後於原審亦證稱：警詢所言都是伊自己 說的、在檢察官面前所言都是伊自己說的等語（96年度字第 1096號原審卷第一宗第166頁背面），參以證人羅金浪於原 審復證稱：曾於95年12月8日22時23分，以門號0000000000 號（Ｂ）行動電話打給被告之門號0000000000號（Ａ）電話 （前引原審卷第一宗第165頁），並有如下之通聯譯文：「 Ｂ：你在那？Ａ：你是誰？Ｂ：我阿浪。Ａ：我到了，在前 面這裡。Ｂ：哪裡前面？Ａ：在橋頭。」（外放證物袋內之 通訊監察書第一冊第20頁）；與羅金浪上開所證相符，益徵 證人羅金浪於警詢時及偵查中所為之證述與事實相符，其於 原審否認曾向被告購買毒品海洛因，改稱警詢時是警察叫伊 這樣說的、在檢察官面前所言是怕被收押亂講的云云，惟其
均未提及檢警對其有何強暴、脅迫等違法取證之瑕疵，則何 以警員叫其這樣說，其即隨意攀誣被告？又何以未向檢察官 陳明此事，反而因自己畏懼被收押，再次為不利於被告之證 述？其嗣後翻異前詞，應係迴護被告之詞，不足採信。 ㈢就上述犯罪事實一之⑶部分之犯罪事實：
證人甲○○於警詢時及偵查中就關於其向被告購買毒品之交 易方式，時間、地點及價格等情節均證述明確，核與其所使 用之門號0000000000號（Ｂ）及被告之0000000000號行動電 話（Ａ）於95年12月9日15時37分之通訊監察譯文「Ａ：我 6、7點會過去。Ｂ：我再出去拿。Ａ：好。Ｂ：我拿三千元 粗的、一千元細的。Ａ：我到橋頭那裡再打電話給你」（外 放證物袋內通訊監察書第一冊第21頁）相符，且證人甲○○ 於原審復證稱：「粗的是指安非他命，細的是指海洛因，是 約在臺中縣東勢鎮○○路之麥當勞旁之停車場」、「二種都 有買，都同時買」、「（問：你所稱兩種都同時買的時間？ ）95年12月9日」等語在卷（前引原審卷第一宗第168頁至17 1頁背面），足認證人甲○○於警詢時及偵查中所為之證述 與事實相符，堪以採信。其於原審經被告之辯護人為反詰問 時另又改稱：伊是與被告一起出資去買海洛因、安非他命云 云，惟經檢察官質以：「你說你與乙○○合資買毒品，賣的 那個人你有看到嗎？」，其則答稱：「沒有。」檢察官再質 以：「你如何知道是乙○○賣給你，或是你們合資買的？」 ，其又答稱：「這部分我不知道」，顯見其於原審所述，應 係避重就輕故為迴護被告之詞，不足採信。證人甲○○於本 院復證稱：「（問：提示監聽譯文九十五年十二月九日關於 甲○○的部分，請確認上開內容是否你與被告的對話？）是 的。（問：這通電話聯繫之後，有無與被告見面？）有的。 在東勢鎮○○道的麥當勞見面。（問：你們聽完電話後多久 在該麥當勞見面？）約一個小時後。（問：你們當天有在該 麥當勞見到面？）有的。（問：依據上開監聽譯文所載時間 之基地台顯示，被告當天都在大雅，沒有去東勢，你有何意 見？）我不知道。（問：能否確認當天有無在上開麥當勞見 面？）有的。…（問：你是否向被告購買毒品？）是的。（ 問：所以你剛才所言合資購買是不對的？）是的。（問：你 當時跟他買四千元，但你當時還欠他二千元？）是的。（問 ：二千元有無還給被告？）有的，跟他買了以後隔幾天給他 的」等語（本院卷第113頁至114頁），顯見被告確有販賣第 一、二級毒品予甲○○無訛，其辯稱係與甲○○合資購買毒 品云云，亦不足採信。
㈣就上述犯罪事實欄一之⑷部分之犯罪事實：
證人戊○○於警詢時及偵查中就關於其向被告購買毒品之交 易方式，時間、地點及價格等情節證述明確，且其使用之門 號0000000000號（Ｂ）及被告之0000000000號行動電話（Ａ ）分別有如下之通聯：⑴95年12月14日14時49分：「Ａ：喂 。Ｂ：我到了。Ａ：要多少。Ｂ：四張。」、同日14 時57 分：「Ｂ：你在那，谷關嗎？Ａ：不是，在要去卓蘭那叉路 空地」；⑵同年月19日17時5分：「Ｂ：大仔，你在哪？Ａ ：我…在社口。Ｂ：哦，這樣。我去到那邊再打給你。Ａ： 你要多少？Ｂ：35（3500元）。Ａ：你過去大雅那邊，我人 在別人這邊。你在社口…我叫人拿給你。」、於同日17時26 分：「Ｂ：喂，我到了。Ａ：你在那？Ｂ：我在社口派出所 對面。Ａ：你跑去社口派出所對面幹什麼？Ｂ：你不是說你 在社口？Ａ：。你從民生路過來，到全國加油站再打電話給 我…右邊哦。Ｂ：好啦。」（外放證物袋內所附通訊監察書 第一冊第35、43頁）；況其於偵查中復證稱：「因為我認識 乙○○、趙仁祥、鄧丞億三人很久了，且當面跟他們三人買 過海洛因，有親眼見過，所以不會認錯。我跟他們三人沒有 恩怨過節」等語，及其於本院亦具結證稱：伊有施用毒品海 洛因的行為，認識在庭的被告，有向被告取得毒品過，是伊 拿錢給他，他就去拿毒品給伊，（提示偵字第2773號卷第10 8至109頁及第129至131頁，你於警、偵訊時所述是否實在？ ）實在。（提示你與被告的通聯紀錄，有何意見？）無意見 。伊所謂的「四張」及「三五」是指四千元及三千五百元等 語（本院卷第111頁至112頁），顯見證人黃群晟所證被告確 有販賣毒品海洛因予伊，自堪採信。證人黃群晟於本院雖同 時證稱：「（辯護人問：被告幫你拿毒品有無賺你的錢？） 我不知道。（辯護人問：你當時除了由被告向別人拿毒品， 自己還有無其他毒品的來源？）都有，來源忘記了。（辯護 人問：被告幫你向別人拿毒品，與你自己向其他的來源拿毒 品，價格上有無不同？）有的，被告給伊的量比較多。（辯 護人問：他有無告訴過你，為何他要幫你去跟別人拿毒品？ ）沒有」等語，惟此均係辯護人詢以「被告幫你拿毒品」， 並非證人甲○○證述被告係幫伊拿毒品，至於被告是否有賺 甲○○的錢、被告所交付的毒品的量是否較他人為多，均與 被告販賣毒品予甲○○之犯行無涉，尚難據此即為有利被告 之認定。
㈤就上述犯罪事實欄一之⑸部分之犯罪事實：
證人丙○○於警詢時證稱：伊都以0000000000號電話打給「 洪董」乙○○買毒品安非他命，伊向「洪董」共買二次的毒 品，每次大概都買一、二千元的安非他命。每次都是在豐原
交流道。伊記得都是在晚上時段，最後一次向乙○○買毒品 是在九十五年十二月初，也是在豐原交流道交易的等語（警 卷第20-21頁）；其於偵查中證稱：伊都是用伊的手機00000 00000打「洪董」的手機0000000000連絡，伊跟「洪董」講 說有沒有安非他命，伊要二千元，他就要伊等一下過幾分鐘 再跟伊連絡，後來過十分鐘不到就有一個伊不認識的年輕男 子打電話給伊，他就問伊說是不是要買安非他命，伊說是， 他就跟伊約好在豐原交流道下面附近的平面停車場交易，… 伊用這個方式跟「洪董」買安非他命二、三次，但是只有一 次那個年輕人有回電給伊，並拿二千元一包的安非他命給伊 ，另外二次伊打電話給「洪董」，但是那個年輕男子後來並 沒有回電給伊，所以伊實際上只有買到一次安非他命等語（ 偵字第2773號第21頁、22頁）；其於原審則證稱：「（問： 十二月八日有無跟他（指被告）購買毒品？）我不太清楚。 （提示通聯紀錄並告以要旨，問：你是否有跟他拿安非他命 二千元的份量？）是的。後來是一個年輕人拿給我的，但是 是我跟洪董聯絡之後，他說他沒有空，該年輕人才拿過來給 我的。…（問：十二月八日下午是在何處交貨？）也是在豐 原交流道。…（提示十二月五日通聯紀錄，問：該日有無購 買毒品？）有，在豐原交流道交貨，購買二、三千元。…… （問：你共向被告乙○○及該年輕人購買到幾次安非他命？ ）二、三次，有聯絡的有四次，其中有一、二次到現場之後 ，該年輕人跟我說沒有安非他命可以給我。（問：上開四次 那一、二次沒有買成？〔提示通聯紀錄〕）十二月七日該次 沒有買成，其他的都有買成。（問：每次最少購買多少毒品 ？）最少都是購買二千元。」等語（原審卷第225至228頁） ；另其於本院亦證稱：伊記得交易成功的次數有兩、三次… 「（問：究竟是兩次或三次？）記不清楚了。」「（問：你 交易完成的究竟有幾次？）三次。」「（問：交易完成時間 為何？）正確日期我不大清楚了。」「（問：交易地點為何 ？）有在豐原交流道，也有在東勢大橋堤防旁邊。豐原交流 道是一次，東勢大橋旁邊有兩次。」…「（問：每次金額為 何？）有時候兩千，有時候三千。三千那次是在東勢大橋旁 邊，兩千元的有兩次，一次是在東勢大橋旁邊，一次是在豐 原交流道。」「（問：交給你毒品的都是年輕人，但聯絡都 是與被告聯絡？）是的。」等語（本院卷第115頁背面、116 頁），觀諸證人甲○○上開證詞，均一致證稱被告確有與一 年輕男子共同販賣甲基安非他命予伊之事實，至於交易成功 之次數、金額及地點，則或有不一，惟本院參諸客觀上較為 確定之甲○○所使用之門號00 00000000號（Ｂ）及被告之
0000000000號行動電話（Ａ）之通聯紀錄：⑴、於95年12月 5日19時55分：「……Ａ：怎樣。Ｂ：可能男的（指甲基安 非他命）2-3隻。Ｂ：大哥，在那裡相等。Ａ：交流道。Ｂ ：豐原交流道下去。Ａ：在空地，你要到了？Ｂ：我現在才 上高速公路，3隻公的（指甲基安非他命）…看可以多一點 。Ａ：好啦。」、同日20時25分：「Ｂ：大仔，我到了。Ａ ：好。」（前引證物袋內通訊監察書第一冊第12頁）；及⑵ 、同年月8日21時12分：「Ａ：你要幾張？Ｂ：可能二、三 張。Ａ：多少，我用給它方便。Ｂ：我打電話問看看。」、 同日21時18分：「Ｂ：跟剛才一樣。Ａ：二張。Ｂ：要到十 分鐘前打給我，我要出去。Ａ：好。」（前引證物袋內通訊 監察書第一冊第20頁），認定丙○○向被告購買甲基安非他 命交易成功的次數應為二次，第一次為95年12月5日20時30 分許，購買安非他命二千元，交易地點為豐原交流道旁（依 通聯譯文顯示為二、三隻安非他命，地點為豐原交流道下去 ，丙○○於原審經提示上開通聯紀錄後證稱該日確有購買毒 品，地點在豐原交流道交貨，購買二、三千元，依罪疑有利 被告之原則，本院認係二千元）；第二次為95年12月8日21 時30分許，同樣購買甲基安非他命二千元，交易地點亦在豐 原交流道旁（依通聯譯文顯示，要二張即二千元的安非他命 ，丙○○於原審經提示上開通聯後證稱該日確有跟被告拿安 非他命二千元的份量，也是在豐原交流道交貨，另丙○○於 警詢證稱最後一次係在豐原交流道下），是被告否認有此部 分犯行，亦不足採信，此部分亦罪證明確，被告犯行洵堪認 定。
㈥就上述犯罪事實欄二之犯罪事實：
證人林保元於警詢時供述：（現警方提供95年12月14日下午 6時23分20秒監察號碼0000000000與你所持有行動電話00000 00000之通話內容譯文中，與你通話係何人？）是乙○○。 當時伊請乙○○拿一些毒品來救伊，也就是讓伊止毒癮，而 當時乙○○拿給伊的毒品海洛因純度比上次較不純，所以才 會討論這些問題。伊不曾跟他（指被告）購買過，是拜託他 拿一些救伊而已，大約3、4次，不曾拿過錢，純粹是好朋友 之關係，均是乙○○到伊住處附近交給伊的，每次拿約0.1 公克給伊等語（警卷第31、32頁）；於偵查中亦證稱：有時 候伊有跟乙○○要海洛因來施用，每次約要0.1公克，因為 伊施用的量不大，所以他才好心要給伊施用，因為伊跟他很 熟等語（偵卷第34頁）；於原審再具結證稱：伊打過電話3 、4次，但是被告乙○○確實拿給伊有2次，打電話的時間是 在95年11、12月間，他確實拿給伊2次，時間是11月、12月
各1次，地點都是在伊的住處附近，但是伊並沒有拿錢給他 ，因為伊沒有錢等語（前引原審卷第一宗第228頁），核與 被告於偵查中供述：伊完全沒有販賣海洛因及安非他命，但 是有1、2次伊有分海洛因給「寶貝仔」的男子施用，……寶 貝仔就是庭上的林保元等語（偵2773號卷第41頁）相符。被 告於審理中改稱伊只無償轉讓海洛因予林保元施用1次云云 ，惟其既曾無償轉讓海洛因予林保元施用，則林保元當無任 意攀誣或跨大其詞以誣陷被告之理，是被告嗣後翻異前供， 應係避重就輕之詞，不足採信，此部分亦事證明確，被告犯 行洵堪認定。
㈦本件被告為警所查扣之白色粉末14包經送請法務部調查局鑑 驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重74.00 公克，純質淨重32.82公克、空包裝總重5.22公克），此有 法務部調查局96年12月11日調科壹字第09623082030鑑定通 知書1份可按（見原審卷第一宗第81頁）；另扣案之透明結 晶顆粒12包，確係第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計 淨重63.4555公克），亦有行政院衛生署草屯療養院96年12 月31日草療鑑字第0960009905號鑑定書1份附卷可稽（見前 引原審卷第一宗第83至86頁）；參以本件經警依臺灣臺中地 方法院檢察署95年中檢惠閏聲監（續）字第001527號通訊監 察書，對被告之0000000000號行動電話實施通訊監察，證人 黃有火、羅金浪、甲○○、戊○○、丙○○等人確有於95年 12 月間，分別以其等所使用之上開行動電話，撥打該門號 行動電話，以各種暗語表示欲購買海洛因或甲基安非他命， 並洽談交易金額，或約定交易地點等情，此均有監聽譯文在 卷可稽；另證人黃有火、羅金浪、甲○○、戊○○、丙○○ 、林保元等人亦自承確分別有施用第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命之前科紀錄；此外，復有被告所有之分 裝夾鏈袋5包、電子秤1台及其使用之門號0000000000號SIM 卡1張扣案可資佐證，足徵證人黃有火、羅金浪、甲○○、 戊○○、丙○○、林保元等人上開不利於被告之證述確屬有 據。
㈧佐以本案查扣之海洛因及甲基安非他命均非少量，苟僅供被 告自己施用，顯與常情有違，已難認被告持有扣案之海洛因 及甲基安非他命應非單純供己施用，若非意圖營利，被告何 需花費鉅資，購買遠超過自身施用所需？況本件復經警扣得 被告所有之電子秤1台及分裝夾鏈袋5包，益徵被告確有販賣 圖利之犯意甚明，被告所辯扣得之毒品係欲供己施用云云， 亦不足採。
㈨販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之
，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從 而販賣之利得，除行為人就販賣之價量俱臻明確供述外，委 難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，已使毒品不易取得且物 稀價昂，苟被告於有償交付海洛因、甲基安非他命予黃有火 、羅金浪、甲○○、戊○○及丙○○之交易過程中無利可圖 ，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是其販入之價 格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應可合理認定。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一、二級毒品及 二次轉讓第一級毒品之犯行均事證明確，洵堪認定。二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上 字第1599號判例參照）。上開證人黃有火、羅金浪、甲○○ 、戊○○、丙○○就毒品交易次數、時間、金額，或證人林 保元就毒品轉讓次數、時間等細節所證或有出入，而無法完 全確定，然彼等確有向被告購買海洛因或甲基安非他命或無 償取得海洛因，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭 一來急需購得毒品以解癮，搜尋毒品以供施用已不勝困擾， 又何暇記憶每次毒品交易之金額、地點、或數量、或交易次 數，故上開證人就細節方面之供述縱先後略有出入，惟並不 影響彼等證言之可信度，彼等就確有向被告購買毒品或無償 取得毒品，所證仍足採信。又上揭通訊監察譯文，雖未明確 提及交易毒品海洛因或甲基安非他命之細節，惟因販賣毒品 之刑責甚重，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常均以代號 或暗號聯繫，且上開證人亦分別就前揭通訊監察譯文中諸如 「一樣的東西」、「粗的」、「細的」、「2、3張」、「35 」、「男的」等代表交易之毒品種類、數量及細節證述甚詳 ，自堪採為對被告不利之認定。另毒品交易次數及金額，關 係被告犯罪所得財物之多寡，因已盡調查能事，仍無法明確 得知其販賣毒品之真實次數及金額，是被告單獨或共同販賣 海洛因或甲基安非他命之次數、金額，爰依客觀上較為確定 之通聯譯文及各該證人歷次之證述中，採最有利被告之原則
，而分別認定及計算如附表所示之次數與金額。三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣 。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑 事判決意旨參見）。核被告所為如犯罪事實欄一之⑴、⑵、 ⑷所示（即附表編號1、2、4、5）部分，各係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告所為如犯罪事 實欄一之⑶所示（即附表編號3）部分，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第 二級毒品罪；被告所為如犯罪事實欄一之⑸所示（即附表編 號6、7）部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；被告所為如犯罪事實欄二所示（即附表編號 8、9）部分，各係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第 一級毒品罪。被告為販賣或轉讓第一、二級毒品之目的而持 有第一、二級毒品之低度行為，已分別為販賣或轉讓第一、 二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與上開不詳 姓名之成年男子間就如犯罪事實欄一之⑸所示（即附表編號